【摘要】 在施工領(lǐng)域里，“掛靠”經(jīng)營是業(yè)內(nèi)普遍存在的事實(shí)，由此引發(fā)的法律糾紛時(shí)有發(fā)生。文章對“掛靠”經(jīng)營帶來的法律、財(cái)務(wù)和稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行剖析，重點(diǎn)從財(cái)務(wù)和稅務(wù)管理層面對如何加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)控制、減少損失提出對策。
　　【關(guān)鍵詞】 掛靠經(jīng)營； 風(fēng)險(xiǎn)控制； 財(cái)務(wù)管理
　　
　　一、“掛靠”的概念
　　
　　在建筑市場中，施工企業(yè)只能在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)與發(fā)包方簽訂建設(shè)工程合同。但一些沒有從事建筑活動主體資格，或雖有，但沒有具備與某建筑項(xiàng)目要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級的企業(yè)或個(gè)人，向有資質(zhì)的建筑企業(yè)借資質(zhì)承攬工程，在攬到工程后，自行組織施工，并向資質(zhì)出借方繳納一定數(shù)額的管理費(fèi)或是一些有資質(zhì)的建筑企業(yè)將自己的建筑資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照有償提供給其他民事主體承攬工程，并收取一定管理費(fèi)的行為，這種行為就是通常所說的“掛靠”。
　　
　　二、法律對掛靠的禁止規(guī)定
　　
　　我國《建筑法》第二十六條和國務(wù)院頒布的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條第二款都作了規(guī)定：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程；禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程；禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以及本公司的名義承攬工程。
　　
　　三、“掛靠”的法律特征
　　
　　一是掛靠方利用了有相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè)的名義對外承攬了工程。掛靠方?jīng)]有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級。
　　二是掛靠方需向被掛靠方繳納一定數(shù)額的費(fèi)用。被掛靠方事實(shí)上根本沒有任何實(shí)質(zhì)的管理行為，有的也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取“管理費(fèi)”，而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。
　　三是掛靠一方在對外業(yè)務(wù)往來中一般是以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)或項(xiàng)目部等形式出現(xiàn)，比如某某工程處、某某工程駐工地代表等。
　　四是掛靠方的經(jīng)營方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。
　　
　　四、“掛靠”的表現(xiàn)形式
　　
　　實(shí)務(wù)中，掛靠經(jīng)營的具體表現(xiàn)形式多種多樣，有聯(lián)營承包、投資開發(fā)、內(nèi)部承包和分包工程等。方式上，既有長期掛靠一家企業(yè)，也有同時(shí)掛靠多家企業(yè)；大工程掛靠大企業(yè)，小工程掛靠小企業(yè)；有地方保護(hù)政策的地區(qū)掛靠當(dāng)?shù)仄髽I(yè)，有行業(yè)壟斷的掛靠指定企業(yè)；為了圍標(biāo)，在招投標(biāo)期間同時(shí)掛靠多家企業(yè)。凡此種種，不一而足。從掛靠經(jīng)營的運(yùn)行模式來看，基本上可以歸納為以下兩種：
　　一是掛靠人或掛靠企業(yè)帶著工程信息與被掛靠企業(yè)商談承包條件，一般以繳納少量管理費(fèi)達(dá)成協(xié)議，然后由掛靠人攜帶被掛靠單位公章、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等有關(guān)證件參加投標(biāo)或與建設(shè)單位簽訂工程承包合同。
　　二是掛靠人攜帶一定管理人員、機(jī)具設(shè)備、資金和隊(duì)伍投靠被掛靠單位，并交付較高管理費(fèi)用后以被掛靠單位名義承接工程。
　　
　　五、“掛靠”的風(fēng)險(xiǎn)
　　
　　實(shí)踐中建筑企業(yè)采取掛靠經(jīng)營面臨著極大的法律風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)和稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。
　?。ㄒ唬炜拷?jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn)
　　由于掛靠合作對外一切經(jīng)活動都是以被掛靠企業(yè)的名義進(jìn)行，掛靠企業(yè)利用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)、品牌、信譽(yù)等優(yōu)勢，對外承攬工程，并最大程度地為自己謀取利益。掛靠企業(yè)除了上交一定的管理費(fèi)用給被掛靠企業(yè)外，一切施工活動都由其自主進(jìn)行，被掛靠企業(yè)難以對其實(shí)施有效監(jiān)管，一旦對外擔(dān)責(zé)時(shí)，依法應(yīng)由被掛靠企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。如施工過程中的工程質(zhì)量、交付期限、工程款使用、工資發(fā)放、材料款、工傷工亡以及保修保養(yǎng)等，任何一個(gè)環(huán)節(jié)發(fā)生糾紛，被掛靠企業(yè)都將難辭其咎。
　　1.工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。掛靠人由于沒有承接該項(xiàng)目應(yīng)有的資質(zhì)，沒有足夠的資金實(shí)力和設(shè)備，技術(shù)力量、施工機(jī)械等不能滿足工程施工的需要；如果出于利益的考慮，在施工中偷工減料，就往往會出現(xiàn)工程質(zhì)量問題。
　　2.掛靠方與第三人之間有關(guān)工程材料的購銷合同的履行風(fēng)險(xiǎn)。工程施工過程中，工程項(xiàng)目施工過程中的重要經(jīng)營事項(xiàng)都由掛靠人實(shí)際控制，比如購買建筑材料、租賃機(jī)械設(shè)備等等，但在進(jìn)行這些民事法律行為時(shí)，掛靠人往往以被掛靠人工程項(xiàng)目部的名義進(jìn)行。這種情況在掛靠承包工程項(xiàng)目中普遍存在，它是引發(fā)被掛靠人與第三人發(fā)生訴訟糾紛的主要原因。在此類訴訟案件中，幾乎所有的被掛靠人都被人民法院判決承擔(dān)第一給付責(zé)任。當(dāng)被掛靠人承擔(dān)了給付責(zé)任后向掛靠人追償時(shí)，往往因掛靠人沒有責(zé)任承擔(dān)能力或其它原因而落空。
　　3.勞動爭議。勞務(wù)糾紛，包括掛靠人拖欠工人工資、發(fā)生工傷后的補(bǔ)償糾紛以及可能存在的社保糾紛等，會導(dǎo)致被掛靠方承擔(dān)直接或連帶責(zé)任。掛靠人一般都沒有固定的建筑工人隊(duì)伍，往往以被掛靠人的名義或被掛靠人項(xiàng)目經(jīng)理部的名義，在施工項(xiàng)目所在地招聘大量民工來幫助其完成工程施工。
　　勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條的規(guī)定：建筑施工企業(yè)將工程（業(yè)務(wù)）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
　?。ǘ┴?cái)務(wù)與稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)
　　對外，被掛靠方雖然將掛靠方納入統(tǒng)一核算，但是對內(nèi)則是毫不過問掛靠企業(yè)的實(shí)際成本支出情況，掛靠方出于自身的利益，往往會提供不實(shí)的會計(jì)信息，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)則完全由被掛靠企業(yè)承擔(dān)。
　　1.在施工合同中往往會出現(xiàn)“甲供材料”，掛靠方向發(fā)包方只開具不包括“甲供材料”的施工勞務(wù)，也就是實(shí)際付出部分的工程發(fā)票。根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第十六條的規(guī)定：“納稅人提供建筑勞務(wù)（不含裝飾勞務(wù)）的，其營業(yè)額應(yīng)當(dāng)包括工程所用原料、設(shè)備及其他物資和動力價(jià)款在內(nèi)，但不包括建設(shè)方提供設(shè)備的價(jià)款”。被掛靠方將存在承擔(dān)“甲供材料”這一部分的稅款風(fēng)險(xiǎn)。
　　2.掛靠方由于發(fā)包方的需要對預(yù)收款項(xiàng)，遲遲不愿開票納稅。根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第二十五條：“納稅人提供建筑業(yè)或者租賃業(yè)，采取預(yù)收款方式的，其納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間為收到預(yù)收款的當(dāng)天?！?；第二十六條：“按照條例第十四條規(guī)定，納稅人應(yīng)當(dāng)向應(yīng)稅勞務(wù)發(fā)生地、土地或者不動產(chǎn)所在地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅，而自應(yīng)當(dāng)申報(bào)納稅之日起超過6個(gè)月沒有申報(bào)納稅的，由其所在地或者居住地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)補(bǔ)征稅款”。也就是說，被掛靠方將代替掛靠方代墊稅款，不但資金受到占用，同時(shí)也存在損失的可能。
　　3.掛靠方為了提取工程款，套取利潤，向被掛靠方不但提供不實(shí)的成本材料發(fā)票，增大成本。而且還提供大量的假票和套票。一旦被稅務(wù)部門發(fā)現(xiàn)偷稅、漏稅問題，將由被掛靠企業(yè)承擔(dān)這種稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，遭致經(jīng)濟(jì)上和信譽(yù)上的雙重?fù)p失。
　　 4.掛靠方從自身利益出發(fā)，很少為建筑工人繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金。隨著主管部門強(qiáng)化措施，征管力度的加大，就存在要為掛靠方繳納建筑工人養(yǎng)老保險(xiǎn)金的可能。
　　5.在掛靠過程中有時(shí)還會出現(xiàn)掛靠方以被掛靠方分支機(jī)構(gòu)的名義擅自對外提供擔(dān)保的情形。導(dǎo)致被掛靠單位脫不了承擔(dān)連帶責(zé)任的干系。
　　
　　六、在掛靠過程中被掛靠人應(yīng)如何控制風(fēng)險(xiǎn)
　　
　　在現(xiàn)實(shí)中被掛靠人或多或少都吃過掛靠的苦頭，也知道掛靠有一定的風(fēng)險(xiǎn)，但面對競爭激烈的建設(shè)市場以及目前市場的大環(huán)境，還是同意被掛靠。為了防范和化解風(fēng)險(xiǎn)，被掛靠方要完善內(nèi)部控制體系，增強(qiáng)自身的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。
　　在實(shí)際操作中，應(yīng)從以下幾點(diǎn)入手。
　　
　?。ㄒ唬﹪?yán)格審查掛靠人的資信情況
　　操作中可以設(shè)定一定的門檻，不同既無信用又無任何履約能力的掛靠人簽訂合同。與一貫表現(xiàn)優(yōu)良，嚴(yán)格按被掛靠單位的要求進(jìn)行管理，未給被掛靠單位造成不良影響的掛靠人建立長期合作關(guān)系，給予資金、技術(shù)和管理費(fèi)上的支持和優(yōu)惠。
　?。ǘ┟鞔_掛靠方的責(zé)、權(quán)、利
　　被掛靠方在實(shí)務(wù)操作中必須將掛靠各方的責(zé)、權(quán)、利明確、具體，以便在產(chǎn)生糾紛而不得不尋求法律救濟(jì)時(shí)有據(jù)可循，將可能的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任降到最低。要對項(xiàng)目部提供技術(shù)支持，加強(qiáng)監(jiān)督和檢查。如簽訂《經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包管理協(xié)議書》、《項(xiàng)目安全生產(chǎn)管理責(zé)任書》、《項(xiàng)目經(jīng)理承諾書》和《擔(dān)保函》等。
　?。ㄈ┳儝炜筷P(guān)系為內(nèi)部承包關(guān)系并將管理費(fèi)定性為上繳利潤
　　如掛靠方是個(gè)人，還需與掛靠方辦理勞動人事手續(xù)。需注意的是，在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議時(shí)盡量避免出現(xiàn)“管理費(fèi)”這一詞，可將其變更為上繳固定利潤，以規(guī)避法律對掛靠的禁止規(guī)定。
　?。ㄋ模炜糠揭M(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督
　　被掛靠企業(yè)在條件許可下，對大型的、重要的工程，還應(yīng)委派懂施工技術(shù)、懂材料采購、懂財(cái)務(wù)流程的專業(yè)人員進(jìn)駐施工現(xiàn)場，對項(xiàng)目施工情況等適時(shí)進(jìn)行貼身監(jiān)管。
　?。ㄎ澹﹪?yán)格財(cái)務(wù)管理，規(guī)范內(nèi)部監(jiān)管、控制措施
　　1.要統(tǒng)一會計(jì)記賬標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范會計(jì)核算。對掛靠工程的收支情況，應(yīng)納入企業(yè)財(cái)務(wù)統(tǒng)一核算；對掛靠企業(yè)組織施工的工程，應(yīng)定期進(jìn)行財(cái)務(wù)清查。
　　2.在對外簽訂的合同中應(yīng)明確所有工程款必須匯入被掛靠方的指定銀行賬戶，否則視為發(fā)包方?jīng)]有支付工程款。
　　3.資金往來控制。財(cái)務(wù)原則上按照掛靠人提供的發(fā)票上的單位付款，如果掛靠人提出從被掛靠方的銀行直接付款給掛靠人，則要求供應(yīng)商出具“委托書”或者出具“已經(jīng)收清此貨款”的證明。在這以后，如果掛靠人又提出將款付給第三人，掛靠人必須出具委托付款的委托書。
　　4.被掛靠方預(yù)留已收工程款項(xiàng)的一定比例作為施工人員工資、材料款、安全責(zé)任的保證金。等工程全部結(jié)束，辦理后續(xù)手續(xù)后，再予以返還。
　　5.財(cái)務(wù)嚴(yán)查提供的成本發(fā)票的真?zhèn)魏褪掷m(xù)是否齊全。財(cái)務(wù)對注有附清單的或是一批材料的類似的發(fā)票，一定要取得相應(yīng)的材料清單。財(cái)務(wù)必須對發(fā)票通過地稅和國稅的電話和網(wǎng)上進(jìn)行查證。
　　6.掛靠方支取工程款時(shí)，須提供相應(yīng)的工程發(fā)票、稅票和成本發(fā)票。若不能提供相應(yīng)的發(fā)票和稅票，提前提取工程款，被掛靠方在扣除相應(yīng)的管理費(fèi)和保證金的基礎(chǔ)上，將再暫扣收取款項(xiàng)的一定比例，待提供完整后，予以返回。
　　7.自向發(fā)包方收取工程款之日起計(jì)算6個(gè)月內(nèi)，掛靠方必須提供相對應(yīng)的工程發(fā)票和稅票，超過6個(gè)月后，公司將主動向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)納稅，在暫扣款項(xiàng)中支付，多還少補(bǔ)。財(cái)務(wù)須事先告知掛靠方，由于掛靠方的原因造成被掛靠方開具的工程發(fā)票，發(fā)包方不予接受，而要在提供勞務(wù)的當(dāng)?shù)刂匦麻_票納稅的，與被掛靠方無關(guān)。
　　8.要求掛靠方提供一定比例的勞務(wù)發(fā)票，以減低建筑工人養(yǎng)老保險(xiǎn)金方面潛在的風(fēng)險(xiǎn)。
　　9.堅(jiān)決拒絕掛靠方的工程所得稅由總部（被掛靠方）合并繳納的要求，要求掛靠方由當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門帶征企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅。
　　10.要求掛靠方提供的成本發(fā)票的名目與投標(biāo)書里的內(nèi)容基本相符。否則予以拒收。
　　11.加強(qiáng)對印章的管理。要不要刻章，刻什么章；如果刻，一定要留樣，防止真假不分；蓋章時(shí)一定要專人登記。
　　
　　七、財(cái)務(wù)管理中欠缺的地方
　　
　　由于掛靠方缺少誠信，提供的材料商的委托付款書為掛靠人偽造的，財(cái)務(wù)人員無法鑒別。掛靠人對有些材料商的欠款并沒有實(shí)際付款，拿虛假的發(fā)票從被掛靠方拿走款項(xiàng)，使得掛靠方與第三人之間有關(guān)工程材料購銷合同的履行風(fēng)險(xiǎn)依然存在。
　　由于工程施工遍布全國各地，各地的財(cái)稅查詢系統(tǒng)尚不完善，使得財(cái)務(wù)人員對發(fā)票的鑒別無法做到完全。
　　由于被掛靠方管理層自身的原因，使得財(cái)務(wù)人員對財(cái)務(wù)制度執(zhí)行不到位，該扣的款項(xiàng)沒有扣下，不該付的卻又付了，制度成為擺設(shè)，使得風(fēng)險(xiǎn)依然存在。
　　總之，加強(qiáng)掛靠經(jīng)營法律、財(cái)務(wù)和稅務(wù)上的風(fēng)險(xiǎn)控制的目的，就是盡量防范法律法規(guī)禁止性風(fēng)險(xiǎn)，防范掛靠單位違約性風(fēng)險(xiǎn)，避免造成經(jīng)濟(jì)上、工程經(jīng)營上損失。但只要掛靠經(jīng)營存在，風(fēng)險(xiǎn)就如影隨行，被掛靠單位還是力求自救?！?br/>　　
　　【參考文獻(xiàn)】
　?。?］ 黃萍.建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范［J］.現(xiàn)代企業(yè)，2009（9）.