□王 莉

（河南省政法管理干部學院，河南鄭州450000）

我國個人合作建房若干法律問題探析

□王 莉

（河南省政法管理干部學院，河南鄭州450000）

在房價持續(xù)上漲、住房供求失衡的背景下，個人合作建房確實可以在某種程度上解決中低收入老百姓住房難問題，也能在一定程度上緩解住房市場的供應壓力。然而，我國的個人合作建房現(xiàn)狀卻不容樂觀，在具體操作時遇到了重重阻力，步履艱難，質疑聲四伏。因此，對我國個人合作建房若干法律問題進行探析是必要的、有意義的，將有利于促進合作建房的健康發(fā)展。

個人合作建房；法律問題；房價

在房價持續(xù)上漲、住房供求失衡的背景下，當前一些房價較高的大中城市個人合作建房勢頭發(fā)展迅速。從實際情況看，個人合作建房確實可以在某種程度上解決中低收入老百姓住房難問題，也能在一定程度上緩解住房市場的供應壓力。自北京的于凌罡于2003年12月首次發(fā)出個人合作建房的倡議以來，民間對于合作建房的熱情越來越高，各地紛紛組建合作建房組織，意欲通過個人合作建房的方式，以較低價格實現(xiàn)安居之夢；在溫州、深圳這種個人合作建房的方案甚至突破重重困難初步得以實現(xiàn)。［1］因此，對個人合作建房從法律視角進行研究，將有利于促進其健康發(fā)展。

一、我國個人合作建房的現(xiàn)狀

個人合作建房自2003年前后在國內悄然興起后，因資金和土地等瓶頸束縛，一直無法取得突破。在如何規(guī)范個人集資行為，如何規(guī)范房屋建設、分配等多個環(huán)節(jié)，始終沒有明確的法律規(guī)定。2005年1月，建設部發(fā)函給北京、上海、成都、南京、廈門等城市要求匯報當?shù)貍€人合作建房情況，并征求當?shù)爻鞘薪ㄔO主管部門意見，至今沒有下文。［2］

此外，各地政府部門對個人合作建房的要求也不盡相同。以溫州為例，以個人名義拿地是不被允許的，而北京國土資源部門卻明確表示，個人拿地沒有違反現(xiàn)有法規(guī)。北京個人合作建房發(fā)起人于凌罡說，北京國土局對個人拿地表示支持，即將入市的大屯、花園路兩個項目將成為北京個人合作建房的目標。

2006年11月15日，溫州市個人合作建房聯(lián)盟以1．0458億元取得了一個30畝地塊的開發(fā)權，意味著個人合作建房在國內首次進入實質性操作階段，重新點燃了無數(shù)人的安居夢想。溫州之后，合作建房在全國各地呈現(xiàn)出星火燎原之勢，在房地產價格一線城市深圳、二三線城市河南鄭州等地取得了突破性進展。2006年12月22日，位于深圳寶安區(qū)沙井街道的兩棟宿舍樓因債務問題被法院強制委托拍賣，以林立人為首的深圳81名合作建房者成功地以601萬元的價格獲得兩棟樓的產權。據介紹，這兩棟物業(yè)納稅后，每套房價約7．5萬元，均價僅為1623元／平方米。而該區(qū)域正在銷售的商品房均價每平方米卻在6000元以上。2007年1月22日，浙江省金華市拍賣出讓的18塊土地，每塊僅有108平方米左右，參加競拍的都是個人。與溫州等地的個人集資合作建房被熱炒而實際進展緩慢的情況截然不同，鄭州合作建房的樓盤在默無聲息之中已經封頂，在鄭州市惠濟區(qū)開元路與鄭邙公路交匯處的建筑工地，鄭州自建房碩果初現(xiàn)，首期樓盤均價1380元／平方米。

二、我國個人合作建房的內涵及法律依據

（一）我國個人合作建房的內涵和實質

所謂個人合作建房，是指具有完全民事行為能力的自然人，通過協(xié)議組成相應的合作建房組織，以獲得住房為目的，對房地產開發(fā)實行共同出資、共同決議、共同管理、共擔風險，對建成房地產依照約定進行分配的一種非營利性民事活動。個人合作建房最本質的特征在于，通過協(xié)議組成組織，有效地集合有合作意向的建房人以及他們的資金，并通過建立某種議事規(guī)則對資金進行通暢、透明地管理和運用、對各個合作建房人的利益進行合乎合作建房目的的協(xié)調。［3］而房地產開發(fā)過程中的其他工作，例如資金監(jiān)管、勘測、設計、建設、監(jiān)理、質量監(jiān)督等，都可以通過委托專業(yè)的商事主體進行。所以，個人合作建房的根本在于如何有效地集合、管理個人資金，如何有效地組織全體合作人進行協(xié)作，如何有效地疏通全體合作人的不同意見。這一切都建諸于如何組成一個合理高效運營的個人合作建房組織之上。換而言之，個人合作建房能否取得成功，最關鍵的是個人合作建房組織能否最大限度地消除合作人內部之間意見和利益的分歧，建立起一套既可以使各個合作人的意見得以充分的表達，又能保證個人合作建房組織可以行使高效決策權的制度。

另外，個人合作建房不是對當今社會專業(yè)化分工的一種顛覆，它依然需要借助于專業(yè)的房地產開發(fā)、建設、設計、監(jiān)理、勘測等市場主體的專門知識，實行社會分工。它和以往房地產開發(fā)的不同之處僅僅在于房地產開發(fā)主體的組成方式和內部運作方式以及最后的房屋分配形式。此外，個人合作建房組織的另外一個重要特征是，其對內實行非營利性運作方式，對外則按照一般商事主體的交易規(guī)則進行民商事活動，接受國家有關部門的監(jiān)管，體現(xiàn)出明顯的對內公益性與對外非公益性相結合的特點。

（二）我國個人合作建房的法律依據

《中華人民共和國城市規(guī)劃法》和《中華人民共和國建筑法》是目前我國對城市建設管理的最重要的法律，是直接適用各種建筑物的統(tǒng)籌規(guī)劃、立項許可、施工審批等法律。在這兩部法律中，沒有任何禁止個人可以建房的規(guī)定。

1990年國務院頒發(fā)了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，該條例的第2條非常明確地規(guī)定了“中華人民共和國境內外的公司、企業(yè)、其他組織和個人，除法律另有規(guī)定者外，均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權，進行土地開發(fā)、利用、經營?！痹谠撔姓ㄒ?guī)中，也未見禁止個人合作建房的規(guī)定。

1991年12月31日，由國務院住房制度改革領導小組頒發(fā)的《關于全面推進城鎮(zhèn)住房制度改革的意見》第6條：“住房投資和建設體制問題。住房投資和建設體制的改革，就是把現(xiàn)行由國家、企業(yè)統(tǒng)包的住房投資體制，轉換成國家、集體、個人三方面共同負擔的住房投資體制。各地政府應大力支持單位或個人的集資、合作建房，特別是結合‘解?！?、‘解困’進行的集資、合作建房。計劃、金融、財政、稅收、城建、規(guī)劃、土地等有關部門應該積極配合、支持，通過減免稅費等扶持政策，努力降低建房造價……?！?/p>

1992年2月14日，由國務院住房制度改革領導小組、建設部、國家稅務局聯(lián)合印發(fā)的《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）。該《辦法》的宗旨：“為了鼓勵城鎮(zhèn)職工、居民投資合作建造住宅，解決城鎮(zhèn)居民住房困難，改善居住條件，加強對城鎮(zhèn)住宅合作社的組織與管理，制定本辦法?！痹摗掇k法》對城鎮(zhèn)居民合作建造住宅的成立、行政管理、如何運行、減免稅費的優(yōu)惠政策及建造后的房屋歸屬問題等都作了詳細的規(guī)定。該《辦法》的出臺是國家在結合北京、上海、沈陽、武漢、昆明等城市的實踐運作情況及成功經驗之基礎上制訂出來并向全國范圍內推廣應用的。

1994年7月18日，由國務院發(fā)布的《國務院關于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》第26條：“鼓勵集資合作建房，繼續(xù)發(fā)展住房合作社，在統(tǒng)一規(guī)劃的前提下，充分發(fā)揮各方面積極性，加快城鎮(zhèn)危舊住房改造?！?/p>

從上述法律、法規(guī)、規(guī)章的具體規(guī)定可以看出，我國不但不禁止個人合作建房，而且從解決目前我國城市房價過高、住房緊張的現(xiàn)實狀況考慮，政府對個人合作建房的態(tài)度是鼓勵與支持的。

三、我國個人合作建房的諸多法律障礙及解決方法

客觀地說，我國個人合作建房并不缺乏法律支撐，但我國的個人合作建房現(xiàn)狀卻不容樂觀，在具體操作時遇到重重阻力，步履艱難，質疑聲四伏。筆者針對我國個人合作建房操作過程中遇到的諸多障礙，選擇幾個典型問題進行分析，并對解決方法進行初步的探討。

（一）個人合作建房組織的法律性質定位

個人合作建房組織如何進行法律定位，是合作建房中首先遇到的障礙。個人合作建房組織的性質不確定，勢必會影響該組織的內部運行，增加合作人合作的交易成本，增加個人合作建房夭折的風險，同時也難以得到立法對個人合作建房的支持。從目前出現(xiàn)的個人合作建房組織的形態(tài)看，主要有合伙制、公司制、代理制、社團制等幾種模式。我們有必要對上述模式從法律視角進行探討，以便發(fā)現(xiàn)其對于個人合作建房的利弊。

⒈合伙制。個人合作建房活動的各個合作人之間的關系性質應當是合伙，但個人合作建房組織不能永遠保持合伙的性質，而且合伙固有的缺點不能滿足個人合作建房的需要。這種缺點主要表現(xiàn)在以下幾點：⑴合伙要求合伙事務必須經過全體合伙人的一致同意方可進行。這雖然體現(xiàn)了合伙人共同經營、共同管理的原則，但極大地犧牲了效率，甚至導致合伙事務（個人合作建房事務）由于各個合作建房人意見不一致而寸步難行。⑵合伙不具有法人資格，合伙人一般都要對合伙債務承擔無限連帶責任。如果將這一規(guī)則引入個人合作建房組織，則實際上意味著讓合作人為自己并不熟悉甚至都未謀面的陌生人提供巨額擔保，這在理論上和實踐上都無法行得通。⑶組成合伙最關鍵的是各個合伙人彼此高度的信任。而個人合作建房由于需要的資金數(shù)額巨大，所以需要吸納大量的合作人參加，而合作人之間彼此都不熟悉，更談不上彼此高度信任。［4］（p33－35）

⒉公司制。從法律規(guī)范是否完備清晰角度看，公司制無疑是最優(yōu)選擇。個人合作建房運動可以通過注冊公司進行房地產開發(fā)活動，而且可以借助于公司法規(guī)定的公司治理結構來最大限度降低內部成本和外部交易風險，提高運作效率。但是，無論從個人合作建房運動的初衷、本質還是運行需要看，公司形式都不適合個人合作建房組織。［5］（p413－415）主要原因有：⑴公司天然具有的營利性特征和個人合作建房組織的非營利性特征存在矛盾。個人合作建房組織存在的根本目的不在于自身的盈利，而是為全體合作者提供低價住房，滿足全體合作者的安居需要。⑵公司股東退出機制不符合個人合作建房合作人退出機制的需要。根據我國《公司法》的規(guī)定，有限公司的股東不能撤回出資，其要想退出公司股東的身份，必須將其在公司中的股份進行轉讓?？墒?，在個人合作建房運動中，合作者的退出是比較寬松的。根據目前出現(xiàn)的個人合作建房模式，準備退出的合作者只需要向合作建房組織繳納一定數(shù)量的違約金即可抽回出資。⑶個人合作建房合作者所購房屋數(shù)量和參加合作的資金都被限制，不能一股獨大。為抵制炒房行為、平抑房地產價格，個人合作建房組織一般都限制每個合作人購買合作建房的數(shù)量（一般都是合作人僅限購一套）。由于購房數(shù)量受到限制，所以，必然會導致合作人出資的數(shù)量受到限制。這樣，就必然導致各個合作人之間發(fā)言權的失衡，不利于協(xié)調各個合作人之間的利益和意見。

⒊代理制。代理制最大的優(yōu)點是成本較低、組織關系簡單。代理制不適合個人合作建房組織的最大原因在于風險太大。數(shù)百甚至上千的合作人將巨額資金委托給一個外部獨立組織進行管理、運營，他們之間的權利義務關系僅僅靠一紙委托代理協(xié)議進行維系，而沒有其他的民主決策和制約機制。雖然代理人在處理代理事務的時候有向委托人進行報告的義務，但事實上合作人是無法知悉代理人進行資金運用過程中的全部信息的。在這種信息極端不對稱的情況下，極易產生“道德風險”，而合作人除了一紙委托協(xié)議外，再無其他可以制約代理人的手段，這種風險是極大的。

⒋社團制。社團制通常采用注冊社會團體法人的方式，將所有意欲參加合作建房的自然人吸納為會員，通過章程明確會員享有的權利和承擔的義務，并聚集會員的資金依照章程進行旨在實現(xiàn)合作建房目的的使用。筆者認為，以目前國外盛行的合作社作為藍本設計的社團制，無疑是最適合個人合作建房活動的組織方式。理由如下：⑴合作社適應了個人合作建房活動非營利性的特點。合作社的成員與合作社之間具有非營利的特點，成員關心的是安居這種非營利性目的的實現(xiàn)，而并非借助于合作社進行營利。⑵合作社形式既滿足了個人合作者表達意見的暢通性需要，也保證了個人合作建房活動必須的效率性需要。一方面，合作社通過章程賦予參加合作建房的合作者以合作社成員的權利，成員間以依據章程規(guī)定的程序向有權機關及時反映自己的意見和建議。另一方面，合作社通過設立權力機關、執(zhí)行機關和監(jiān)督機關來保證合作建房事宜高效率的進行，防止出現(xiàn)由于各個合作人的不同意見而導致合作建房事宜陷于停頓。同時，這些機構也可以充分地對參加合作社的成員進行有效約束，防止出現(xiàn)代理制、合伙制中出現(xiàn)的約束不足的缺陷。

（二）個人合作建房資金集合與非法集資

個人合作建房組織募集資金，其本質依然是各個合作人的個人集資行為。目前，有些地方的主管機關之所以不支持個人合作建房運動，也是質疑個人合作建房的集資恐有“非法集資”之嫌。所謂非法集資，是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。根據《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》的規(guī)定，非法集資具有幾個顯著特征：⑴未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資；⑵承諾在一定期限內給出資人還本付息，還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；⑶向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；⑷以合法形式掩蓋其非法集資的性質。

個人合作建房的資金募集與非法集資有天壤之別。首先，個人合作建房的資金始終是存放在合作者個人賬戶里，唯一與儲蓄不同的是，合作者應當依照合作章程和協(xié)議的規(guī)定負有按時定額向確定的開發(fā)項目支付工程款的義務，而這種支付和資金流向必須處于銀行的嚴密監(jiān)管之下，同時其使用情況還要經過個人合作建房組織和其他專業(yè)資金監(jiān)管部門的監(jiān)督?？梢?，在這個過程中，個人合作建房組織沒有任何“集資”的行為，更談不上須經過有關部門批準。其次，個人合作建房者提供的資金僅作建房之用，不存在還本付息或給予回報的情況。由此可見，個人合作建房與非法集資在本質特征上具有巨大差異。但是，建房者集體以外的單位或個人，以集資建房名義向社會公眾招募資金，自行或委托房地產公司將房屋建成后，再以優(yōu)惠價格出售給集資者的，就有可能涉嫌非法集資。

（三）個人合作建房資金使用的安全保障

個人合作建房資金使用的安全是合作者最為關注的問題之一。筆者以為，資金安全問題的解決有賴于個人合作建房運動發(fā)起者對資金安全和使用制度的縝密設計，也有賴于所有合作者充分協(xié)商之后形成的集體智慧。目前比較成型的方案是“分次定向轉賬制度”，即確定了開發(fā)項目之后，在個人合作建房組織的組織和監(jiān)督下，在銀行等金融部門的監(jiān)督下，各個合作者根據合作協(xié)議和章程的規(guī)定，按照開發(fā)項目的進展情況，從自己的賬戶內分次、按時向開發(fā)項目注入資金。資金的注入和使用情況由銀行和合作建房組織共同出具書面文件加以披露，接受合作者監(jiān)督。同時，在每次轉賬之前，都安排出合理期限供所有合作者通過合作建房組織章程規(guī)定的程序，對轉賬方案、資金使用情況等問題進行質詢。該制度優(yōu)點有二：其一，可以避免資金集中于合作組織領導者手中，出現(xiàn)“非法集資”和“卷款外逃”的可能；其二，使得合作者有充足的時間對資金的轉賬方案和使用情況進行質詢。該制度的缺點在于運行成本較高，可能會令合作者感覺麻煩。

同時，為妥善安排合作建房的項目資金使用，控制資金風險，保障所有合作建房項目出資人的利益，個人合作建房組織可以根據實際情況來制定相關的《合作建房資金管理辦法》和《資金風險控制操作規(guī)范》。在《合作建房資金管理辦法》中可以對資金范圍、籌集、使用、出資人的權利、義務及違約責任、資金的管理機構與風險控制等方面進行明確規(guī)定；在《資金風險控制操作規(guī)范》中，對合作建房各階段資金的風險及控制進行方案制定。比如，在項目建設階段，可以根據建設階段持續(xù)時間長、資金開銷較大的特點，在方案中明確規(guī)定本階段的風險控制手段等?？梢越梃b的手段如：通過和銀行簽署的定向劃賬協(xié)議，限制付款賬號，保證資金安全；執(zhí)行授權批準制度，明確資金使用的授權額度；同時，在具體業(yè)務執(zhí)行中，執(zhí)行一般授權和特殊授權，一般授權由總經理負責，特殊授權由董事長負責；落實資金審批制度，大額資金的動用必須經過股東大會的同意；大額或特大額的資金調用，須提前公示等。

（四）個人合作建房流轉

有些人認為，個人合作建房房屋流轉要受到限制，不能自由流通。主要原因在于個人合作建房具有公益性的特點，其根本目的是為了滿足公民的安居權。筆者認為，個人合作建房運動雖然具有公益性的特點，其目的也是為了滿足公民的安居權，但是這并不能構成合作建房房屋不能流轉或者限制流轉的理由。因為個人合作建房是一種市場行為，不受國家優(yōu)惠政策的照顧，它在市場中的地位與其他開發(fā)商開發(fā)房地產并無區(qū)別。從根本上說，個人合作建房是一種市場背景下的互助行為，由于這種互助行為省去了房屋初始銷售的利潤空間，所以價格便宜。但是，其價格的便宜與國家給予經濟適用房優(yōu)惠政策而導致的價格便宜明顯不同，也和國家給予住宅合作社優(yōu)惠政策大為不同。合作者取得的房屋所有權是完全所有權，不應當因為其價格低于市場價格就對其流轉進行限制。

然而，為避免個人合作建房成為富人投資再次增值的工具，可以對個人合作建房的流轉對象進行限定。比如可以參照經濟適用住房流轉的相關規(guī)定，明確要求流轉對象必須是首次購房者，是無房戶用于自住性質用房，或者是原有住房陳舊、標準低的人群用于改善性質的住房。在目前情況，可以借鑒2007年11月7日重慶市出臺的《重慶市經濟適用住房管理暫行辦法》中對合作建房的相關規(guī)定。根據重慶市新出臺的《重慶市經濟適用住房管理暫行辦法》，重慶一些機關、企事業(yè)單位建的集資房以及合作建房被認定為是經濟適用住房的組成部分，集資房與合作建房的申請條件、上市條件、銷售對象審核等也將嚴格按照購買經濟適用住房的有關規(guī)定執(zhí)行。

綜上所述，個人合作建房是中低收入人群為實現(xiàn)住房權利和追求改善生活質量的行為；是參與者在法律許可的前提下，通過自助、互助解決住房問題的實踐。盡管個人合作建房在發(fā)展過程中可能會存在一些問題，但是公民的權利不能被剝奪。因此，政府應當盡快制定法律、法規(guī)規(guī)范合作建房行為，確保中低收入人群權益的實現(xiàn)。

［1］林春霞．首例個人合作建房預計十月動工［EB／OL］．http：／／news．sohu．com／20080813／n258807704．shtml，2008－08－13．

［2］吳勇．鄭州合作建房失敗——未籌集到300萬保證金［N］．中國經濟周刊，2007－03－27．

［3］耀振華．房地產的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析［J］．政法論壇，1997，（02）．

［4］沈宗靈．法學基礎理論［M］．北京大學出版社，1998．

［5］楊與齡．房屋之買賣、委建、合建或承攬［M］．臺灣正中書局，1981．

（責任編輯：徐虹）

Legal Issues of Individual Cooperative Housing in China

Wang Li

Continued to rise in the price，supply and demand imbalance in the context of housing，cooperative housing individuals can do to some extent to solve the difficult problem of housing low－income people，but also to some extent ease the pressure on the housing market．However，my personal cooperative housing situation is not optimistic about the specific operation in all kinds of obstacles，with difficulty，voices of doubt four volts．Cooperative housing on our personal conduct of a number of legal issues is necessary，meaningful and will help promote the healthy development of cooperative housing．

Individual cooperative housing；Legal issues；Searches analyzes

D923．2

A

1007－8207（2010）09－0079－04

2010－05－11

王莉（1976—），女，河南桐柏人，河南省政法管理干部學院環(huán)境資源能源法研究中心講師，法學碩士，研究方向為環(huán)境法、國際環(huán)境法。