翟云嶺,于靖文

(大連海事大學 法學院,遼寧 大連 116026)

論商品房認購書的法律性質
——以預約合同為視角

翟云嶺,于靖文

(大連海事大學 法學院,遼寧 大連 116026)

學術界以及實務界對商品房認購書的法律性質存在諸多的爭議。解決此爭議的關鍵在于界定預約的法律性質以及效力。顯然,預約是一種區(qū)別于本約的獨立的合同類型,適用我國《合同法》有關“無名合同”的規(guī)定。強制履行是承擔預約違約責任的方式之一。對商品房認購書的法律性質不能僵硬的適用某一種學說,而是應該結合締約時當事人的資質、目的以及認購書的具體內容等給予認定。

認購書;預約;本約

商品房認購書是指商品房買賣合同雙方當事人在簽署預售契約或買賣契約前所簽訂的文書,是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。[1]126在認購書中,通常包括雙方當事人的基本情況、所預購房屋的地理位置 (如所在樓的編號、樓層、戶號等)、面積、單價,以及所付的訂購款 (或預付款、定金等)、日后簽訂本約的日期以及違反認購書約定的法律責任等詳盡不一的條款。實踐中,解決商品房認購書爭議問題的關鍵是認定其法律性質,而我國現有的法律文件中沒有對該問題做出明確界定。對此,學術界與實務界提出以下幾種觀點:要約說,預約合同說,附生效條件或附生效期限的商品房買賣合同說,商品房預售合同說以及不具有法律效力的意向聲明說。依此學說,認購書是當事人用以記錄磋商過程的書面文件,不具有法律效力。[2]可見,商品房認購書的法律性質是一個非常具有爭議的問題,而預約合同說則是多數人的觀點。

一、預約是為我國《合同法》所調整的一類獨立的合同

目前,我國大陸地區(qū)相關的法律文件沒有對預約的概念做出明確的解釋,臺灣學者王澤鑒先生稱:“預約,乃約定將來訂立一定契約的契約,本約則為履行該預約而訂立的契約”。[3]328實踐中出現的內容繁簡不一的預約協(xié)議,其共同點在于雙方當事人就日后訂立一定類型的合同達成合意。而根據合同的成立要件,即當事人意思表示須一致;合意須有兩個或兩個以上的當事人;當事人的意思表示須以訂立合同為目的。[4]483顯然,預約協(xié)議是已經成立的合同,從而區(qū)別于作為單方法律行為的要約,更有別于不具有法律效力的意向聲明。

考查大陸法系相關國家和地區(qū)有關預約的立法例,規(guī)定預約是一種合同的立法例有《拿破侖民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》以及臺灣地區(qū)的民法典。同時,臺灣地區(qū)民法典的《債編》在修正時的立法說明書可以很好的體現預約作為一種合同而存在的合法、合理性。①在使用借貸與消費借貸中另增訂第四六五之一條,其立法說明書謂:“預約為約定負擔訂立本約之義務之契約。通常在要式或要物契約始有其存在價值。使用借貸為要物契約,常先有預約之訂立,惟其亦為無償契約,故于預約成立后,預約貸與人如不欲受預約之拘束,法律應允許其撤銷預約,始為合理?！绷硗?在我國《海商法》第 231與第 232條中已經出現了“預約”的表述,且將其視為一種合同類型。

通過賦予預約以合同的效力,維護交易安全,更好的保護誠信當事人的利益,從而促進交易和諧有序的發(fā)展。具體而言,預約的價值表現為:緩和要物、要式契約的 “要物、要式”屬性;彌補締約過失責任不能充分有效保護誠信一方當事人的利益之缺陷;充分發(fā)揮契約自由的理念。

綜上,預約是一種獨立的合同類型。從我國現有的法律出發(fā),筆者認為應適用《合同法》中有關無名合同的規(guī)定來調整預約合同中當事人之間的權利與義務關系。這也符合《合同法》第一百二十四條的立法價值取向。

二、對預約合同的法律效力的釋析

通說認為,合同的一般有效要件之一是合同的內容必須確定和可能[4]109。既然預約合同于當事人就日后訂立本約的意思表示達成一致即成立,那么,為了使依法成立的預約合同具備履行的效力,其內容的確定性應該達到什么程度呢?筆者認為應該參照本約的合同類型來判斷,但預約并不需要具備本約的必備條款,否則該合同即構成本約。對此,德國聯邦法院判例“BGH NJW 80,1578”建立的標準可供參考:如能由預約的內容,歸納成請求締結一定內容之契約的訴之聲明時,原則上可視為系預約足夠確定。[5]50因此,一項預約合同的內容如果可以使當事人能于日后依其訂立一定類型的本約合同,就具備了“確定性”的要件,當事人即可以據以履行。

由于預約與本約存在緊密的聯系,故區(qū)別二者的關系對于正確理解預約的內涵具有重要意義。對此,筆者擬結合圖示進行闡釋:

1.預約與本約的聯系

首先,二者在時空上緊密關聯。從 A點到 B點之間,是預約合同的履行階段,雙方當事人負有日后訂立本約的義務。至 B點時,預約的履行期限屆至,預約因雙方當事人的履行而終止。從B點之后,雙方進入到本約的履行階段。其次,預約與本約之間具有手段與目的的牽連關系。預約的內容是雙方負有按照預約合同的約定訂立本約的義務。正如王澤鑒先生所言,雙方當事人之所以先締結預約而不直接訂立本約,通常是 “因法律上或事實上的事由,致訂立本約,尚未臻成熟,乃先成立預約,使相對人受其拘束,以確保本約的訂立?！盵6]187從這個角度來說,預約是手段,而本約則是目的。

2.預約與本約的區(qū)別

(1)成立條件不同。預約合同是一種諾成性、不要式合同。而本約則既可能是諾成性合同又可能是要物 (如自然人之間的借款合同)或者要式合同 (如保險合同)。

(2)作用不同。契約根據其作用可分為雙務合同與單務合同。[3]325預約是雙務合同,預約合同中的當事人都負有于日后訂立本約的義務,于任何一方不履行義務時,對方都有請求權。而本約則既可能是單務合同又可能是雙務合同。

此外,二者在合同的目的與內容的確定性方面也有明顯區(qū)別,由于前文已述,故此處不贅言。

可見,預約與本約是互相區(qū)別的兩個獨立的合同,當事人于兩類合同下所負的義務也是不同的。在本約有效成立后,當事人的履行義務因為不同種類的本約而有所不同。相比之下,不論是為何種本約而訂立的預約,在預約合同有效成立后,當事人都只負一種義務——必須依預約訂立本約。但是,有觀點認為預約的履行內容為 “必須磋商”[7]而非 “必須締約”[3]325。對此,筆者持有異議:

第一,“必須磋商”說有礙誠實信用原則。因為該說對于“盡最大的努力”沒有提供量化標準,從而使得處于優(yōu)勢地位的一方當事人會利用預約合同如此輕微的效力而損害另一方當事人的利益。而“必須締約”說,使當事人負擔必須訂立本約的義務,通過違約責任嚴格的免責條件,從而避免了上述風險。

第二,“必須磋商”說認為,當在預約的履行階段發(fā)生情事變更或其他非可歸責于雙方當事人的事由時,使當事人負有繼續(xù)訂立本約的義務違反公平原則。筆者認為此觀點忽略了預約是一個獨立的合同的性質。如果發(fā)生不可抗力或情事變更等情況時,當事人 (一方或雙方)可根據合同的法定解除或撤銷條件直接解除合同或要求法院判決撤銷合同,從而使預約合同的效力歸于消滅。因此,采 “必須締約”不違反公平原則。

第三,“必須磋商”說認為,如果預約中未包括本約的主要條款,當事人在訂立本約時,就本約中之必備條款仍須協(xié)商,那么當協(xié)商未果時,依然會導致無法訂立本約或即使訂立本約也無法履行的情形發(fā)生。對此,筆者表示異議。由于預約的合同效力在當事人訂立本約時即終止。所以,依預約而訂立的本約如果無法履行,應該以本約無法履行為訴由提出主張,而與預約無關。這也使得預約與附生效條件、附生效期限的本約相區(qū)別。后兩者在成立時雖未生效,但一旦條件成就或期限屆至時即發(fā)生效力——當事人可以直接依據本約中約定的權利、義務內容去履行。

因此,預約的法律效力應采 “必須締約”說。既然預約是一個獨立的合同,那么有關認定締約過失責任與違約責任的規(guī)則也適用于預約合同。然而,由于履行預約與訂立本約在時空上具有緊密的聯系,在適用上述規(guī)則時,不免在判斷究竟是預約還是本約階段中的責任問題存在模糊。筆者認為,難點在于對預約有效成立進入履行階段后,當事人違反預約應負何種責任的認定。詳細論述如下:

第一種情況是,在預約的履行過程中,(如圖A-B之間)即在預約有效成立至訂立本約的障礙消失的階段,一方當事人擅自改變預約中達成的條件,從而使本約未能訂立的。如果當事人未履行預約不具有法定的免責事由,那么相對方得追究其違約責任。

第二種情況是,在預約的履行過程中,由于發(fā)生在締結預約階段 (即圖示 A點之前)的一方(或雙方)的過錯行為而導致已經成立的預約合同被認定為無效或被撤銷,從而不能訂立本約的,過錯方應該承擔締約過失責任。例如:一方當事人在締結預約的時候故意隱瞞或編造了有關履行預約的重要事項。事后,在訂立本約時被發(fā)現,從而無法訂立本約。此時,有過錯方就應該承擔締約過失責任。

第三種情況是,在預約的履行過程中,由于發(fā)生不可抗力等意外事件而致使無法訂立本約的。當事人不負責任。因為這符合合同的法定免責要件。

綜上,當事人違反預約時,應該區(qū)分不同的主、客觀因素而確定其承擔締約過失責任或違約責任,進而適用不同責任下的救濟方式。值得一提的是,有關違約責任方式中的強制履行措施和損失賠償的范圍在預約違約責任中的適用。

對于承擔預約違約責任方式中得否包括強制履行,爭議頗多,值得研究。有學者主張,即使同意當事人在違反預約時應該承擔違約責任,也只能對違約方施以金錢性懲罰措施,而不能適用強制履行的方式,否則,即違反契約自由原則。筆者對此持否定態(tài)度。

首先,強制履行又稱為實際履行,指當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時,另一方當事人有權請求人民法院或仲裁機關以國家強制力強制對方履行合同義務。[8]217根據強制履行的適用條件①《中華人民共和國合同法》第 110條規(guī)定了強制履行的條件。,有觀點認為預約不適用強制履行是源于債務標的不能。筆者持反對意見。雖然預約中的債務標的是當事人訂立本約的行為,但是該行為不能被狹義的理解為當事人在本約中的簽字或按手印的動作。法院或仲裁機構可以將預約中所包含的本約的必備條款,視為違反預約的一方當事人訂立本約的意思表示。[3]329判決或裁決做出之時,該意思表示即到達守約方。守約方在履行自己的預約義務后,一般的本約即因雙方的意思表示一致而成立。此時,預約已經履行完畢。如果本約是要物合同,法院還應當再強制違約方交付標的物。

其次,強制履行與合同自由。近代西方著名學者孟德斯鳩曾對自由的法律含義做出了精確的解釋: “自由是做法律所許可的一切事情的權利?！盵9]154在合同領域,當事人固然有為自己設定負擔的權利,但是一旦設定了此負擔并形成了債的關系,當事人就要受債的效力的拘束。如果當事人違反了該義務,國家當然要運用強制措施去保護誠信一方的利益,以彰顯法律的正義精神。因此,從法理上來說,強制履行不但沒有違反契約自由,反而是為契約自由的實現提供理性的認知基礎、排除外在的阻礙以及有效的保護機制。[10]350-354同時,在強制履行合同時,法院或仲裁機構的意志并未強制違約方做出一個未曾有過的意思表示。因為,預約合同的效力就體現在雙方于日后必須做出訂立本約的意思表示,而且預約合同的成立完全取決于當事人的意志。再者,對于預約合同中未包含的本約中的部分主要條款,法院或仲裁機構也并沒有代替當事人做出這些意思表示,他們只是判決或裁決違約方必須根據預約合同做出訂立本約的意思表示。而后,守約方履行其在預約合同下的義務——做出訂立本約的意思表示。此時本約因雙方的意思表示一致而成立,預約已經履行完畢。對于未經協(xié)商的有關本約的內容,當事人可以在事后通過對本約的內容達成補充協(xié)議或根據法律規(guī)定解決。如果一方當事人在履行本約的階段再一次由于約定不明而要求違約方繼續(xù)履行時,法院或或仲裁機構于此時做出的強制履行的判決或裁決是針對本約的內容,與預約無關。

有關違約責任中的損害賠償范圍的問題。首先,在預約合同中,當事人的履行利益是享有按照預約合同約定的條件訂立本約的權利。其次,由于違約責任以約定為主,所以當事人可根據各自在簽訂預約時已具備的客觀條件和對未來訂立本約時的市場行情的預測,在預約中約定違反預約時的損害賠償的計算辦法,違約金數額等。由此為雙方提供更加靈活與公平的保護并對當事人的契約自由權利給予充分的尊重。

三、結論

筆者認為學術界與實務界針對商品房認購書的法律性質提出的各學說皆有一定的道理。現實中出現的商品房認購書的法律性質既可能是意向聲明、要約、預約,也可能是本約。因此,在判斷一個具體的商品房認購書的法律效力時,必須綜合考慮當事人訂約時所具有的資質條件、目的、認購書的內容等因素,不宜不加區(qū)分的做出一個絕對的定性。具體而言:

商品房認購書構成預約有兩種情況。第一,在開發(fā)商尚未取得《商品房預售許可證》時,認購書中至少已經包含了房屋的地理位置以及日后將訂立本約的條款。如果認購書不具備上述兩項條款之一,則會由于內容不具體或不確定而被認為是意向聲明。第二,在開發(fā)商已經取得《商品房預售許可證》的情況下,認購書中不能同時包含所有的屬于商品房買賣合同的必備條款,即根據《房地產銷售管理辦法》第十六條列舉的 (一)當事人名稱或姓名和住所; (二)商品房基本狀況; (四)商品房價款的確定方式。否則,根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定,由開發(fā)商一方出具的認購書就應該被視為有關商品房買賣的要約,如果經受要約人承諾,則構成商品房買賣合同。此時,如果該認購書中含有生效條件或生效期限的條款,還可以被進一步界定為附生效條件或附生效期限的商品房買賣合同。

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責任編輯:林 衍

A bstract:There exist great disputes in the academic circle aswell as in actual practice as to the legal nature of purchase letterof commercial houses.The key to settling such disputes is to define the legal nature and efficacy of precontract.Obviously precontract is different from real contract and it falls into the category of“innominate contract”in ContractLaw in China.Compulsory enforcement isone mode of undertaking the responsibility for breach of contract.The legal nature of purchase letter of commercial houses can not be rigidly applied to one theory and its determination shall be based on the qualification,purpose and the actual content of purchase letter.

Key w ords:purchase letter;precontract;real contract

On the Legal Nature of Purchase Letter of Commercial Houses-From the Perspective of Precontract

Zha iYun-ling Yu Jing-wen
(School ofLaw,DalianMarit ime University,Dalian 116026,China)

DF418

A

1009-3745(2010)01-0070-05

2009-12-17

翟云嶺 (1963-),男,遼寧大連人,大連海事大學法學院教授,副院長,從事民商法學、國際經濟法學的研究;于靖文 (1985-),女,遼寧大連人,大連海事大學民商法學專業(yè)碩士研究生,從事民商法學的研究。