趙維加

(上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,上海 200433)

我國1994 年《仲裁法》明文規(guī)定了仲裁員法律責(zé)任,但該法并非基本法律且未提及仲裁員刑事責(zé)任。1997 年修正后的《刑法》仍未對仲裁員刑事責(zé)任作出明文規(guī)定。當(dāng)2006 年《刑法修正案(六)》將“枉法仲裁罪”歸入《刑法》第399 條時,在理論界和實務(wù)界引起了不小的爭議。反對意見主要有：“仲裁的本質(zhì)特征在于它的契約性”,所以“仲裁員對其不當(dāng)?shù)闹俨眯袨橹荒艹袚?dān)有限的民事責(zé)任”。用刑法規(guī)制仲裁“存在立法上職業(yè)歧視之嫌、可能干擾仲裁秩序、使公檢法機(jī)關(guān)取得對仲裁裁決的實體審查、破壞一裁終局、嚴(yán)重阻礙中國仲裁事業(yè)發(fā)展”等消極影響。①也有的從技術(shù)層面認(rèn)為枉法裁決罪“內(nèi)涵不明確,容易導(dǎo)致刑法被濫用”,②更有的斷言,枉法裁決罪“是立法過剩的產(chǎn)物,其規(guī)定必將成為一紙空文”。③

一法激起的層層波瀾隨著歲月消退之后,并未在現(xiàn)實中留下太多的影響和痕跡?；仨^去,在平添一份平靜、理智的考量之后再對此辨析,無疑在時間點(diǎn)上有助于少幾分擔(dān)心和偏頗,多幾分客觀和公允。

一、商事仲裁員豁免與刑事責(zé)任

仲裁員法律責(zé)任豁免的核心問題在于對仲裁性質(zhì)的認(rèn)定。

(一)仲裁性質(zhì)

批判“枉法裁決罪”的主要理由在于“仲裁的本質(zhì)特征是契約性”,“仲裁員的權(quán)利主要來源于當(dāng)事人私權(quán)的讓渡”,認(rèn)為“司法權(quán)論、混合論、自治論等學(xué)說”都存在著片面性。④“仲裁是公民自我管理權(quán)利的體現(xiàn),公權(quán)力盡可能要超然一些”。“刑罰等公權(quán)力介入社會生活不宜過深,公民自己通過自己的合同、自治的意識能夠解決的問題,政府的公權(quán)力不要干預(yù)”。⑤

在仲裁性質(zhì)問題上存在著契約性、司法權(quán)論、混合論、自治論等各種學(xué)說。誠然,仲裁具有契約性,仲裁員具有民間性和獨(dú)立性特征,但不能以此否定商事仲裁所具有的準(zhǔn)司法性。商事仲裁性質(zhì)是由一國法律制度所決定,表現(xiàn)為：(1)程序法定性(仲裁活動具有與司法程序類似的仲裁程序,包括回避制度等);(2)地位權(quán)威性(仲裁員享有類似法官商事審判的裁決權(quán));(3)效力終局性(做出的裁決具有與商事判決同等效力,受國家強(qiáng)制力保障)。如果說仲裁當(dāng)事人的地位平等、意思自治、協(xié)議仲裁和仲裁機(jī)構(gòu)民間性等特征,決定了仲裁的契約性,那么與商事糾紛司法審判具有類似地位、職能和作用的商事仲裁,決定了仲裁的準(zhǔn)司法性。契約性與準(zhǔn)司法性的關(guān)系為共生關(guān)系,即“仲裁包括兩方面的因素：合同因素與司法因素”。⑥所謂的“準(zhǔn)”主要是指仲裁的非官方性或民間性。最近,也有學(xué)者將仲裁關(guān)系分為內(nèi)部關(guān)系(純仲裁參加人之間的關(guān)系)和外部關(guān)系(純仲裁參加人與法院和第三人的關(guān)系),由此認(rèn)為“如果被識別為外部關(guān)系問題,就應(yīng)當(dāng)考量其司法性”。⑦不妨可以視之為對共生關(guān)系識別的一種路徑。

就仲裁員法律責(zé)任視角而言,以英美為代表的國家對仲裁性質(zhì)的定位更多的是以準(zhǔn)司法性為主。早在19 世紀(jì),美國通過判例確立的“仲裁員是準(zhǔn)司法官員,……行使司法職能”。這一學(xué)說一直延續(xù)至今。法國則將仲裁員地位合二為一,即既是裁判者(as judges)又是服務(wù)提供者(as service providers)。將仲裁裁決視同判決,⑧就本質(zhì)而言,與“準(zhǔn)司法說”一樣,只是“司法權(quán)論”另一分支學(xué)說而已?？梢?試圖強(qiáng)調(diào)仲裁契約性,進(jìn)而徹底否定仲裁準(zhǔn)司法性質(zhì),與只承認(rèn)硬幣的一面性無異。

(二)仲裁員法律責(zé)任豁免

“豁免”一詞主要由普通法國家的法院或?qū)W者用來指仲裁員對其履行仲裁職能的行為不負(fù)責(zé)任的一項原則。⑨英美仲裁制度基于準(zhǔn)司法性質(zhì),將“審判員民事責(zé)任的豁免觀念牢固地扎根于法律學(xué)說之中。基于公共政策考量,其目的是維護(hù)審判員所必需的公正和獨(dú)立理念”⑩。“這種豁免并不僅限于法官,而且也延伸到準(zhǔn)司法地位(quasi-judicial capacity)的仲裁員行為”。?弗羅里達(dá)州、猶他州和北卡羅來納州也有類似的規(guī)定。?2000 年的《美國統(tǒng)一仲裁法》第14 條(a)款也明確規(guī)定：“如同本州法院的法官在行使司法職能時所享有民事責(zé)任豁免一樣,仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)在履行職能時也不負(fù)民事責(zé)任”。

然而,英美仲裁員法律責(zé)任的豁免并非是無限豁免。如美國的愛荷華州法律規(guī)定,仲裁員和調(diào)解員如存在欺詐、惡意目的或故意和肆意漠視他人的權(quán)利、安全和財產(chǎn)的行為,則承擔(dān)民事賠償責(zé)任。?絕對豁免很少發(fā)現(xiàn)。英國、新加坡、加拿大和南非等許多普通法國家均采用了“有限豁免模式(對豁免附加限制條件)的制度”?。英國《仲裁法》第29 條將仲裁員免責(zé)權(quán)視為“對一般過失責(zé)任規(guī)則是個例外”?,并明確仲裁員違反誠信原則不予豁免。

大陸法系國家基于仲裁契約行為說以及法官民事責(zé)任理論,認(rèn)為仲裁員不應(yīng)享有職務(wù)豁免。?理由是：仲裁實際是一種默示的契約關(guān)系,應(yīng)同醫(yī)生、建筑師、審計師和工程師一樣小心履行職責(zé),不得接受賄賂、欺詐和濫用職權(quán)。?如希臘1968 年《民事訴訟法》第881 條規(guī)定：“仲裁員只對欺詐和重大過錯承擔(dān)責(zé)任。”與希臘規(guī)定相比,法國法院判例更為嚴(yán)格。在Bompar一案判決中,認(rèn)定“欺詐、虛偽的陳述或重大過失均須承擔(dān)責(zé)任”。?

我國法律未對仲裁員法律責(zé)任豁免做出規(guī)定。學(xué)界普遍主張有限豁免觀點(diǎn)未曾遇到挑戰(zhàn),而在仲裁員刑事責(zé)任問題上則存在明顯分歧。

(三)仲裁員刑事責(zé)任

仲裁員有限法律責(zé)任豁免并不意味著與刑事責(zé)任具有必然聯(lián)系。但國內(nèi)一些學(xué)者得出“不應(yīng)用刑法規(guī)制仲裁”的結(jié)論時,?整篇文章卻只限于國外民事責(zé)任的介紹。有的則認(rèn)為“大陸法系國家的法律規(guī)定仲裁員應(yīng)承擔(dān)全面或有限的責(zé)任,但責(zé)任都僅限于民事責(zé)任”?,有的則在此基礎(chǔ)上斷言“目前僅有為數(shù)極少的國家有仲裁員刑事責(zé)任的規(guī)定”?。

事實上,筆者通過查閱具有代表性的一些國家和地區(qū)的刑法對仲裁員刑事責(zé)任規(guī)定,發(fā)現(xiàn)這些國家刑法典對仲裁員刑事責(zé)任均作了明文規(guī)定。諸如：

1.《法國刑法典》第439 條規(guī)定：“司法官、陪審員或其他屬于司法建制的任何人員、仲裁員……無權(quán)直接或間接索要、認(rèn)可奉送、許諾、贈禮、饋贈或其他任何好處,以完成或放棄完成其職務(wù)范圍之行為的,處10 年監(jiān)禁并科150000 歐元罰金?！?

2.《西班牙刑法典》規(guī)定：“當(dāng)局或者公務(wù)員為自己或者他人牟利,由本人或者經(jīng)由他人索賄,或者收受贈品、禮品或者接受對方的承諾,以作為或者不作為方式作出一項與其職務(wù)有關(guān)的并購成犯罪的行為的(第419 條)”;或“為放棄執(zhí)行其職務(wù)上應(yīng)該執(zhí)行的行為而索取、收受或者承諾禮品的(第421 條)”,構(gòu)成犯罪的規(guī)定,“同樣適用于陪審員、仲裁員、專家和其他擔(dān)任公職者(第422 條)”?。

3.《瑞士聯(lián)邦刑法典》第322 條規(guī)定：審判機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)成員……仲裁員,為履行其職務(wù)行為而索取或接受非應(yīng)得利益的、賄賂、提供利益、賄賂外國公務(wù)員等,都有仲裁員賄賂方面的規(guī)定。?

4.《德國刑法典》規(guī)定：“仲裁員背著一方當(dāng)事人向另一方索要、讓其允諾或收受利益,或當(dāng)事人一方背著他方向仲裁員提供、允諾或給予”為犯罪(第337 條),還規(guī)定“法官、公務(wù)員或仲裁員在領(lǐng)導(dǎo)或裁判案件時,為有利于一方當(dāng)事人或不利于一方當(dāng)事人而枉法的,處一年以上五年以下自由刑(第339 條)”?。

5.《日本刑法典》第179 條明文規(guī)定了“公務(wù)員和仲裁員受賄罪”?。具體分為：單純受賄罪、受托受賄罪、事前受賄罪、向第三人提供賄賂罪、加重受賄罪、事后受賄罪。?

6.我國臺灣地區(qū)《刑法典》第124 條規(guī)定：由審判職務(wù)之公務(wù)員或仲裁人,為枉法之裁判或仲裁者處一年以上七年以下有期徒刑。

從上述刑法典規(guī)定可清晰得出：仲裁員刑事責(zé)任立法并不是國內(nèi)一些學(xué)者所認(rèn)為的只有極少數(shù)國家;上述刑法典幾乎都以準(zhǔn)司法性或?qū)徟腥藛T和公務(wù)員等職權(quán)犯罪追究仲裁員刑事責(zé)任;仲裁員刑事責(zé)任以索賄、受賄為主,但并未排除“枉法”仲裁刑事責(zé)任(如《德國刑法典》第339 條規(guī)定)或其他犯罪(如《西班牙刑法典》第419 條規(guī)定)。

二、刑事責(zé)任必要性與責(zé)任種類

仲裁員刑事責(zé)任之爭的重點(diǎn)在于仲裁員法律責(zé)任的必要性。

(一)仲裁員刑事責(zé)任必要性

商事仲裁不僅是當(dāng)事人自愿讓渡其商事處分權(quán)利,更是國家授權(quán)和認(rèn)可其強(qiáng)制力的制度性安排。就契約性而言,當(dāng)事人從未讓渡不加約束的任意處分權(quán)利;就準(zhǔn)司法性而言,國家絕對禁止仲裁員濫用仲裁權(quán)、從事各種故意欺詐、受賄和不正當(dāng)活動。仲裁的生命力在于公正,公正仲裁是一國法律賦予其強(qiáng)制性效力的基礎(chǔ)。“公務(wù)員就其裁判或仲裁之事件,應(yīng)恪守法律,為嚴(yán)正公平之判斷,若故行枉法,縱非貪婪,亦必徇情,均屬妨害國家之威信、人民之法益,宜于處罰,而肅官常?！?

中國商事仲裁制度為解決對外貿(mào)易以及國內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同等方面的民商事糾紛做出了巨大貢獻(xiàn)。然而,中國社會存在的對于權(quán)力追逐和尋租的腐敗因子,其危害性已反映在包括最高人民法院副院長黃松有在內(nèi)的一些司法腐敗案件之中,仲裁界也難以置身界外。富士施樂“賄賂門”事件?,姜漢武受賄、貪污、挪用公款事件,?都反映出仲裁界非世外桃源,也無天然免疫力。相反,我國仲裁委員會的非民間性直接影響了仲裁機(jī)構(gòu)本身自律結(jié)構(gòu)的形成。自律結(jié)構(gòu)的缺失更進(jìn)一步肯定了對仲裁員及仲裁組織他律的必要性。?

規(guī)定仲裁員刑事責(zé)任是我國刑事法律體系構(gòu)建的需要。就準(zhǔn)司法性而言,需要與類似裁判權(quán)的“民事、行政枉法裁判罪”同步;就專業(yè)職業(yè)而言,需要與律師等“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”和資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等專業(yè)執(zhí)業(yè)人員“提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪”協(xié)調(diào)。其目的在于：通過對具有相對社會道德和文化素質(zhì)的仲裁員群體明確行為準(zhǔn)則及其對應(yīng)的法律后果,以期達(dá)到適合這類人群的事前威懾性預(yù)防和事后警戒性預(yù)防的作用。它與仲裁員正當(dāng)執(zhí)業(yè)沒有必然聯(lián)系。事實上,我國仲裁員刑事犯罪的案例鮮有所聞。在日本,同樣“現(xiàn)在基本上不存在對仲裁人使用受賄罪的案例”。?但是,斷不可因極少發(fā)生仲裁員刑事案件而取消刑事責(zé)任的規(guī)定,這不僅無助于有效規(guī)范兼職性質(zhì)的仲裁員行為,反而有可能客觀上助長少數(shù)品行不端之徒在缺乏強(qiáng)有力刑罰約束下肆意妄為。

(二)承擔(dān)刑事責(zé)任的“仲裁員”

作為刑事責(zé)任主體的仲裁員,通常應(yīng)當(dāng)同時具備時間性、關(guān)聯(lián)性和違規(guī)性三大特征。時間性是指仲裁員在執(zhí)行仲裁職務(wù)期間的犯罪行為,但這一非本質(zhì)特征可以因行為人故意規(guī)避等因素而延伸。關(guān)聯(lián)性系仲裁員的犯罪行為與執(zhí)行仲裁職務(wù)具有直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系,它在很大程度上決定著仲裁員刑事責(zé)任的范圍和種類。違規(guī)性是指仲裁員的犯罪行為同時也違反了仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁員行為準(zhǔn)則。此特征為仲裁員承擔(dān)刑事責(zé)任的職業(yè)性本質(zhì)特征,即將嚴(yán)重的違規(guī)行為上升到刑事法律責(zé)任程度。這類行為準(zhǔn)則是仲裁制度的公正性和獨(dú)立性的最基本的要求,即使在沒有明文規(guī)定仲裁員行為準(zhǔn)則的情況下,違反了仲裁職務(wù)公正性和獨(dú)立性基本要求,也應(yīng)視為違反了不成文的仲裁員的行為規(guī)范和操守。不同時具有上述特征的犯罪不應(yīng)列入“仲裁員”刑事責(zé)任范圍。

一般而言,沒有仲裁權(quán)限的人不能稱為仲裁員。如仲裁委員會和仲裁協(xié)會的一般工作人員,不能單獨(dú)成為枉法仲裁罪的主體。因此,“枉法仲裁罪”采用了“依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員”標(biāo)準(zhǔn)取代仲裁員稱呼,體現(xiàn)了權(quán)責(zé)相一致的原則。

除仲裁員之外,仲裁委員會的主任、副主任和委員最有可能成為依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員。盡管他們不是一般意義上的仲裁員,但《仲裁法》賦予了仲裁委員會主任、副主任和委員負(fù)責(zé)仲裁申請的受理、送達(dá)及財產(chǎn)保全等事項,并規(guī)定了仲裁委員會主任有權(quán)指定仲裁員、決定仲裁員回避等權(quán)限。如果他們在承擔(dān)仲裁職責(zé)時,同時符合上述時間性、關(guān)聯(lián)性和違規(guī)性三大特征,如在履行職責(zé)時收受當(dāng)事人的賄賂,則也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

(三)刑事責(zé)任的種類

仲裁員刑事責(zé)任以身份罪和準(zhǔn)身份罪為主。上述引證的各國仲裁員刑事責(zé)任規(guī)定多采用身份罪或準(zhǔn)身份罪,并以受賄類犯罪為主。如《日本刑法典》第97 條采用身份罪形式,其本質(zhì)在于“仲裁人的職務(wù)行為對價的不正當(dāng)?shù)膱蟪?。《德國刑法典》第337 條也采用身份罪形式?！段靼嘌佬谭ǖ洹返?22 條采用準(zhǔn)身份罪,即主要適用一類主體“當(dāng)局或者公務(wù)員”,但對另一類主體“陪審員、仲裁員、專家和其他擔(dān)任公職者”也能適用。

我國有關(guān)仲裁員刑事責(zé)任專門條款僅《刑法》第399 條中新增的“枉法仲裁罪”一款。由于仲裁員同樣存在仲裁員賄賂類犯罪,因而產(chǎn)生了對仲裁員索賄、受賄達(dá)到犯罪程度時,應(yīng)當(dāng)適用“受賄罪”還是“非國家工作人員受賄罪”的問題。

眾所周知,“非國家工作人員受賄罪”主要適用于商業(yè)賄賂犯罪。若因仲裁機(jī)構(gòu)的民間性而將仲裁員索賄、受賄行為納入其中,與其準(zhǔn)司法屬性不符?；谥俨谩奥殑?wù)行為的公正性和社會公眾對該公正性的信賴”,?以及上述所列各國及地區(qū)刑法典規(guī)定無一例外地將其并入法官或公務(wù)員一類,因此,采用司法解釋形式,規(guī)定仲裁員索賄、受賄適用“受賄罪”,可以明確定罪時的司法適用。

非身份罪由一般犯罪主體構(gòu)成?？赡芤馉幷摰氖?仲裁員以賄買等方法妨害作證、幫助毀滅、偽造證據(jù)等行為是否能單獨(dú)構(gòu)成《刑法》第307 條“妨害作證罪”或“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”。由于此類犯罪必須是發(fā)生在訴訟而不是仲裁中,更由于“枉法仲裁罪”設(shè)立可以將此類行為納入其中,因而幾乎難以單獨(dú)適用《刑法》第307 條。

三、仲裁員枉法仲裁與刑事責(zé)任

仲裁員刑事責(zé)任之爭的源頭在于刑法首次以枉法仲裁罪明確仲裁員的刑事責(zé)任。

(一)枉法仲裁刑事責(zé)任復(fù)雜性

我國對仲裁員刑事責(zé)任制度規(guī)定和理論研究都是近幾年才逐步發(fā)展起來的。過去“內(nèi)地與港澳臺舊的仲裁制度對仲裁員的責(zé)任都有所疏忽”。?枉法仲裁罪問世,無疑給多年波瀾不驚的仲裁界套上了一個緊箍咒,由此引發(fā)了不少爭論?！爸С值挠^點(diǎn)多來自司法界,反對的觀點(diǎn)多來自仲裁界”。?略加分析,就不難發(fā)現(xiàn),即使是一種博弈的話,那么除了權(quán)益層面因素之外,還有著價值和技術(shù)層面因素,如同李莊案一樣,爭論難以避免。

就價值層面因素而言,反對者認(rèn)為枉法仲裁罪“呈現(xiàn)出刑法不當(dāng)擴(kuò)張的突出表現(xiàn),呈現(xiàn)出以刑法為代表的公權(quán)力對民事自治原則的侵害態(tài)勢”。?而支持者認(rèn)為：“枉法仲裁罪的設(shè)立并非是對尊重仲裁的國際慣例的違背”,而是“結(jié)合本國實際情況和需要所采取的合理的具體措施”?。除了借鑒國外立法與司法經(jīng)驗,更多地是基于有損于仲裁公信力的請客、送禮等腐敗現(xiàn)象也蔓延到了仲裁界的考量。仲裁員應(yīng)承擔(dān)類似法官的責(zé)任,包括刑事責(zé)任。“枉法仲裁罪的設(shè)立是有利有弊、且基本上利大于弊的”。?焦點(diǎn)依然集中在仲裁的“契約性”與“準(zhǔn)司法性”問題上。盡管對價值因素判斷是一件復(fù)雜且缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的難事,但從上述所引各國刑法典的規(guī)定,可以得出這些國家毫無例外采用準(zhǔn)司法性和仲裁員可以入刑的制度安排,已經(jīng)有力地佐證了枉法仲裁罪在價值上的合理性。

就技術(shù)層面因素而言,反對者認(rèn)為枉法仲裁罪存在著“條文表述文意不確定;枉法仲裁罪的主體不嚴(yán)謹(jǐn);操作中存在如何認(rèn)定違背事實和法律的困難”等。?支持者也認(rèn)為應(yīng)“把枉法仲裁罪改造為親告罪”。因為“公訴方式的存在,使得公權(quán)力隨時有介入的可能,以公權(quán)力完全凌駕于仲裁刑事責(zé)任承擔(dān)與否之上,這明顯與仲裁的民間特質(zhì)相抵觸”。“公訴方式的公開性和歷時性也使得當(dāng)事人掌握的商業(yè)機(jī)密很可能成為婦孺皆知的公開性資料”。“在實踐操作中也會導(dǎo)致公訴機(jī)關(guān)在刑事管轄權(quán)上的沖突而無所適從”等。有的則認(rèn)為將“枉法仲裁罪”并入第399 條,“似乎與刑法分則的體系不協(xié)調(diào)”,應(yīng)“按照枉法仲裁行為所侵犯的客體,把枉法仲裁犯罪納入刑法分則第3 章第8 節(jié)擾亂市場秩序罪更為恰當(dāng)”。?

爭論原因主要在于：枉法仲裁罪是一個兼有契約性和準(zhǔn)司法性的新罪名,不僅缺乏理論研究、實施之后鮮有司法案例,而且相關(guān)的司法解釋缺位。這些問題的解決,只能通過司法解釋和理論研究給予逐步解決。

價值層面回答的是要不要立法,而技術(shù)層面需要解決如何完善立法。在枉法仲裁罪出臺之后,“再糾纏于枉法仲裁應(yīng)否入刑的問題已無實質(zhì)性的意義,理智的選擇是直面枉法仲裁已由刑法規(guī)制的現(xiàn)實,進(jìn)而思考如何善用司法解釋”。?

司法解釋無疑是最好也是最終選擇。然而,現(xiàn)在試圖對枉法仲裁罪做出適當(dāng)?shù)乃痉ń忉?在時間上并不成熟,不僅有太多的問題和分歧需要梳理、澄清和解決,更需要有司法實踐經(jīng)驗的支撐。目前現(xiàn)狀給了理論研究較大發(fā)揮空間,這也是各種不同意見此起彼伏的原因。

(二)身份犯、情節(jié)犯和枉法行為

枉法仲裁罪的犯罪主體為身份犯,即承擔(dān)仲裁職責(zé)的仲裁人員?？腕w是仲裁制度的公信力,仲裁人員職務(wù)的公正廉潔性以及當(dāng)事人、利害關(guān)系人的財產(chǎn)權(quán)利。主觀方面必須是故意犯罪,通常具有徇私、徇情動機(jī)。主觀故意及動機(jī)應(yīng)得到相關(guān)證據(jù)的證實?？陀^方面必須具有違背事實和法律作枉法仲裁、情節(jié)嚴(yán)重的作為和不作為?！斑`背事實”集中表現(xiàn)在故意對真實證據(jù)不予認(rèn)定、采信,對虛假證據(jù)予以認(rèn)定、采信,還可表現(xiàn)為偽造、毀滅證據(jù)等?！斑`背法律”指故意違背仲裁中應(yīng)當(dāng)適用的程序法和實體法,包括國際公約、慣例和國外法。

枉法仲裁罪為情節(jié)犯?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是區(qū)分罪與非罪重要事實判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而,因至今無此項標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定,也使文字上具有明顯主觀色彩的“枉法仲裁”罪名易受批評?；跍?zhǔn)司法性和此罪與“民事、行政枉法裁判罪”近似特征,現(xiàn)唯一可以參照的標(biāo)準(zhǔn)是1999 年兩高對“民事、行政枉法裁判罪”情節(jié)嚴(yán)重七項立案標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋。這七項標(biāo)準(zhǔn)中前三項是關(guān)于致使人身傷亡和財產(chǎn)損失的后果,其中財產(chǎn)損失數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)隨時間推移和仲裁準(zhǔn)司法性因素作相應(yīng)提高。后三項皆與證據(jù)有關(guān),由此可以認(rèn)為客觀上排出對仲裁員獨(dú)立適用“妨害作證罪”或“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”的可能。最后一項其他情形主要表現(xiàn)為索賄、受賄,致使一方當(dāng)事人破產(chǎn)和造成重大、惡劣國內(nèi)外影響等。在司法解釋出臺之前,總的原則是在此七項立案標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上從嚴(yán)適用。

(三)犯罪性質(zhì)和追訴主體

鑒于仲裁行為的民間自治性或契約性特征,有學(xué)者認(rèn)為將枉法仲裁罪置于《刑法》第九章“瀆職罪”不妥?？紤]到“負(fù)有仲裁職責(zé)的人員”與第229 條“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員”的主體類似性,建議把枉法仲裁罪列入《刑法》第三章第八節(jié)的“擾亂市場秩序罪”之中,作為《刑法》第229 條之一加以刑事立法體系上的重新布置。?

眾所周知,犯罪性質(zhì)是由犯罪所侵犯的特定社會關(guān)系性質(zhì)所決定。盡管仲裁具有契約性,這一特征雖能決定仲裁違約或侵權(quán)等民事責(zé)任,但絕不能主導(dǎo)刑事責(zé)任的性質(zhì),仲裁的準(zhǔn)司法性才是決定刑事責(zé)任的本質(zhì)所在。因此,僅就“擾亂市場秩序罪”與“司法工作人員瀆職罪”的分類,就不難看出,與仲裁準(zhǔn)司法特征密切相關(guān)的是其瀆職行為?！兜聡谭ǖ洹返?39 條也作了類似規(guī)定。

與之相關(guān)聯(lián)的問題是：追訴主體是否要“通過立法以不純正親告罪的確立對現(xiàn)行枉法仲裁罪予以重構(gòu)”,即“刑事責(zé)任為三年以下有期徒刑或拘役的刑事案件,仲裁當(dāng)事人告訴的才受理;“有嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益情形的,由公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行追訴”?。這一建議的前提依然建立在仲裁具有契約性之上。即“其刑事訴訟的發(fā)動仍然以仲裁當(dāng)事方的意愿為契機(jī),這一意愿同樣是仲裁協(xié)商性或自治性的體現(xiàn)與延續(xù),與仲裁民間性的起源與內(nèi)核一脈相承,相得益彰;仲裁的保密性、刑事管轄權(quán)也能夠得以維系”?。其合理性在于：緊扣“準(zhǔn)”司法性質(zhì),三年以下的枉法仲裁案件需當(dāng)事人要求才予追訴。

雖然,對三年以下有期徒刑的枉法仲裁案件實行“不純正親告罪”可以進(jìn)一步發(fā)揮當(dāng)事人的監(jiān)督和制約仲裁員瀆職的作用,但這將勢必動搖準(zhǔn)司法性的理論根基,在瀆職罪追訴方式上需做出突破性的調(diào)整,此外,當(dāng)事人刑事調(diào)查取證將面臨諸多不便,還存在當(dāng)事人因誤解或濫用訴權(quán)而影響仲裁權(quán)威性及其正常秩序的擔(dān)憂。因此,不建議貿(mào)然邁出此步,而是建議對三年以下有期徒刑的枉法仲裁案件,當(dāng)事人或仲裁機(jī)構(gòu)要求追訴的才立案,但有嚴(yán)重危害國家利益情形的除外。

四、結(jié) 語

仲裁員刑事責(zé)任之爭主要始于設(shè)立枉法仲裁罪。反對意見的誤區(qū)集中表現(xiàn)在：將仲裁契約性和仲裁員法律責(zé)任豁免作不當(dāng)擴(kuò)張;將仲裁契約性作為決定仲裁員刑事責(zé)任及相關(guān)問題的主要因素。另一部分爭論有的屬技術(shù)因素,如枉法仲裁罪的管轄問題;有的屬心理因素,如出于司法對仲裁干擾的擔(dān)憂;有的則因為法律規(guī)定不明確而又無相關(guān)司法解釋,如枉法仲裁情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。然而,我國枉法仲裁罪設(shè)立以來鮮有相關(guān)案例及其他對仲裁影響的現(xiàn)狀,人們對商事仲裁員刑事責(zé)任責(zé)備和擔(dān)憂已日趨減少。雖然,完善商事仲裁員刑事責(zé)任制度依然路途漫長,但目前這種現(xiàn)狀正是立法者樂意所見。綜觀上述各國相關(guān)立法,堅持仲裁準(zhǔn)司法性或職務(wù)性是決定仲裁員刑事責(zé)任根本因素,有助于避免在各種爭議中迷失方向。

注釋：

①④??徐前權(quán)：《枉法仲裁罪之批判》,《廣西民族學(xué)院學(xué)報》,2006 年第3 期,第120-124、120、123 頁。

②?陳忠歉：《論枉法仲裁罪的設(shè)立當(dāng)緩》,《仲裁研究》第7 輯,法律出版社2006 年版,第4、2 頁。

③宋連斌：《枉法仲裁罪批判》,《北京仲裁》第62 輯,中國法制出版社2007 年版,第42 頁。

⑤田凱：《枉法仲裁該不該受刑法調(diào)整》,《檢察日報》,2006 年1 月34 日。

⑥[英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》,趙秀文譯,中國大百科全書出版社1993 年版,第598 頁。

⑦??羅國強(qiáng)：《枉法仲裁罪思辨——仲裁性質(zhì)兩分法與比較法下的考量》,《中國刑事法雜志》,2009 年第1期,第68 頁。

⑧Hoosac Tunnel,Dock &Elevator Co.v.O' Brien,137 Mass.424,426,1884 WL 13922 (1884).

⑨?[法]菲利普?福蓋得、伊曼紐爾?蓋拉德、貝托爾德?戈德曼著,[法]伊曼紐爾?蓋拉德、[英]約翰?薩維奇編：《國際商事仲裁》,中信出版社2004 年版,第589 頁。

⑩Malik v.Ruttenberg,398 N.J.Super.489,942 A.2d 136(App.Div.2008).

?American Eagle Fire Ins.Co.v.New Jersey Ins.Co.,240 N.Y.398,405,148 N.E.562(1925).

?Postma v.First Federal Sav.&Loan of Sioux City,74 F.3d 160(8th Cir.1996).

?張圣翠：《仲裁民事責(zé)任制度探析》,《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》,2009 年第1 期,第33 頁。

?劉俊、陳原斌：《中英兩國仲裁法仲裁員制度之比較研究》,《江西社會科學(xué)》,2003 年第8 期,第177 頁。

?鄧瑞平、易艷：《商事仲裁責(zé)任制度簡論》,《重慶大學(xué)學(xué)報》,2005 年第1 期,第118 頁。

?徐前權(quán)、向陽：《論仲裁員行為的性質(zhì)的法律責(zé)任》,《荊州師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》,1999 年第6 期,第106-107 頁。

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?張明楷譯：《日本刑法典》,法律出版社2006 年版,第73 頁。

??[日]西田典之著,劉明祥、王昭武譯：《日本刑法各論》,武漢大學(xué)出版社2005 年版,第349-353 頁。

?孫嘉時編著：《刑法分則》,臺灣三民書局1985 年版,第87 頁。

?見2006 年1 月17 日《第一財經(jīng)日報》頭條報道的《富士施樂身陷“賄賂門”》。

?即江蘇省連云港市原仲裁委員會副主任兼秘書長姜漢武受賄、貪污、挪用公款事件。

?蕭凱：《從富士施樂仲裁案看仲裁員的操守與責(zé)任》,《法學(xué)》,2006 年第10 期,第28 頁。

?[日]山口厚著,付立慶、劉雋譯：《從新判例看刑法》,中國人民大學(xué)出版社2009 年版,第279 頁。

?詹禮愿：《試評中國內(nèi)地與港澳臺仲裁員責(zé)任制度》,《仲裁研究》,2003 年第4 月,第34 頁。

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