柴若冰

(河北大學 政法學院,河北 保定 071002)

完善我國民事訴訟法行為保全制度探析

柴若冰

(河北大學 政法學院,河北 保定 071002)

我國的《民事訴訟法》僅規(guī)定了財產保全制度,無法滿足社會發(fā)展的需要。隨著社會主義經濟體制改革的不斷深入,在民事訴訟法過程中,民事保全制度一直發(fā)揮著關鍵性的作用,在《民事訴訟法》中設立行為保全制度勢在必行。本文從理論和實踐兩個方面分析在民事訴訟法中完善行為保全制度具有的必要性,并借鑒國外立法,闡述在我國民事訴訟法發(fā)展進程中,對進一步完善行為保全制度的幾點思考。

民事訴訟;財產保全;行為保全

我國《民事訴訟法》中長期以來沒有設立行為保全制度,隨著社會主義經濟建設的不斷深入,民事訴訟中的糾紛狀況變得越來越復雜。雖然行為保全制度不夠完善,但在司法審判實踐過程中需要采取行為保全措施的實際情況不斷增多。為了防止判決結果不能執(zhí)行或難以執(zhí)行,法院有必要依法采取相應的保全措施。

一、我國行為保全制度的現(xiàn)狀

我國的《民事訴訟法》中雖然沒有明確地規(guī)定行為保全制度,但其法律地位和作用是非常明確的。在立法進程中,首先在《海事訴訟特別程序法》中明確規(guī)定了具有行為保全性質的海事強制令制度,雖具有實際的進步意義,但其特有的局限性不能應用于民事訴訟的司法實踐中。隨后在《商標法》《著作權法》《專利法》等相關的法律中作出了臨時性司法解釋,明確規(guī)定可以在起訴前向法院申請與行為有關的保全措施。

當前,關于行為保全的觀點很多,有觀點認為,行為保全是民事訴訟中為了保障已經生效判決切實得到實現(xiàn),避免在訴訟過程中當事人或利害關系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害,法院依據(jù)他們的申請,命令相關當事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序。也有觀點認為,法院在訴訟前或訴訟過程中,為了避免損失的發(fā)生或擴大,法院依當事人的申請,責令相關當事人為一定行為或不為一定行為的民事強制性措施。[1](P78)人民法院在訴訟前或訴訟過程中采取一定的程序來避免當事人或利害關系人的合法權益是有必要的。在民事權益即將受到侵害或侵害擴大時,需要法院采取及時有效的措施來阻止侵害的發(fā)生或擴大。

綜上,筆者認為行為保全是為阻止即將發(fā)生或已經發(fā)生的損害繼續(xù)蔓延,保護當事人或利害關系人的合法利益不受損失,而根據(jù)一方當事人或利害關系人的申請,對侵權人或另一方當事人的行為所采取的一種民事強制性措施。

二、我國行為保全制度存在的問題

當前,我國保全制度的發(fā)展已經落后于社會發(fā)展進程,推動行為保全制度的發(fā)展,雖然已經得到廣大學者的認可和共識,但其在司法實踐應用的過程中還存在諸多不足。

(一)無統(tǒng)一立法規(guī)定

我國在行為保全的立法規(guī)定上一直處于空白狀態(tài),雖然建國初期頒布的《中華人民共和國訴訟程序試行通則(草案)》首先納入了行為保全內容,[2](P3)新修訂的 《民事訴訟法》僅規(guī)定了財產保全和先于執(zhí)行,忽略了民事訴訟過程中行為與財產并存的客觀地位。隨著社會不斷進步,經濟糾紛也變得錯綜復雜。雖然《商標法》《著作法》《專利法》中分別設立了 “臨時措施”,《海事訴訟特別程序法》明確了行為保全制度的司法解釋,在一定程度上彌補訴訟法的不足,但由于《民事訴訟法》沒有統(tǒng)一的行為保全制度立法規(guī)定,法院在司法實踐過程中,通常是按照慣例或本著救濟原則,由法官根據(jù)案情來做出對當事人的行為限制,由于沒有法律依據(jù)而導致當事人的合法權益無法得到保障。

(二)當事人合法權益得不到全面保護

我國《民事訴訟法》中對于保全制度僅規(guī)定了財產保全和先于執(zhí)行,從財產保全的效果上來看,它有效地保障了當事人的合法財產免受損害。但隨著社會的不斷發(fā)展,訴訟過程中所涉及的情況錯綜復雜,保全的范圍已經不僅僅只涉及財產,其內容已經涵蓋了財產以外的行為。當訴訟標的為行為時,運用財產保全措施顯然無濟于事,達不到保全的目的。雖然 “先予執(zhí)行”的客體可以是一定行為,成為財產保全制度的補充,但其不能行使行為保全的職能。[3](P611)從這兩方面角度分析,現(xiàn)有的保全制度只能保護當事人財產,對于財產以外的行為無法保全,無法實現(xiàn)對訴訟當事人合法權益的全面保護,這是我國法制建設的落后之處。在法制健全的國家里,行為保全制度與財產保全制度同等重要,英美法系國家“中間禁令”[4](P291)規(guī)定,以簽發(fā)命令的方式實現(xiàn)對被申請人的行為保全,防止其作出損害申請人權益的行為,從而實現(xiàn)當事人權益的保護,這一規(guī)定值得我國立法借鑒。

(三)法院審判的權威遭到質疑

民事訴訟價值的實現(xiàn),還來源于法院審判的權威性,法院的地位是不容動搖和破壞的。法院在民事審判訴訟中,本應該對當事人的不當行為采取一定的措施或加以限制,但行為保全制度的法律依據(jù)不明確,則無法行使行為保全措施。當事人的權益得不到合理的維護,并因此造成法院的審判結果得不到執(zhí)行,必然會使案件當事人上訪不斷,損害法院在人民群眾心中維護公正的形象和地位。在長期的司法實踐過程中,法院的審判權威需要得到社會的認可,如果人們對法院的審判失去信心,社會發(fā)展必然受到阻礙。在實際生活中,維護當事人的合法權益并不是一件容易的事情,為防止判決成為 “一張白紙”,強化法院審判權威是必需的。只有法院的審判地位得到有效的鞏固,對維護法律的莊嚴才會起到積極的推動作用。

三、完善我國民事訴訟法行為保全制度的對策

綜上所述,完善行為保全制度,有利于鞏固保全制度在《民事訴訟法》中的地位和作用,是推動社會主義法治進程的基本要求,筆者就完善行為保全制度提出以下幾點思考。

(一)擴大民事保全范圍

在訴訟實踐過程中,財產保全的目的在于保護當事人的財產免受損失,財產的表現(xiàn)是實際存在的物質,保護的關鍵在于當事人的合法權益。當保護涉及到當事人權益以外的行為在訴訟過程中存在爭議時,則當事人的行為就是司法實踐過程中爭議的標的。法院為保證將來審判公平、公正,判決結果的順利執(zhí)行及避免當事人遭受不應有的經濟或精神損失,對訴訟過程中當事人的行為進行保全無可爭議。為了全面保護當事人的權益,把當事人的財產和行為并列作為保全的客觀條件。參考外國立法來看,德國和日本等大陸法系國家中,都在各自的民事訴訟法中明確規(guī)定了行為保全制度。規(guī)定 “假扣押”與 “假處分”是并存的對財產以及財產以外的其他訴訟標的物的保全措施。[5](P213)“假處分”是申請人請求對財產以外的標的物采取的一種保全措施,是為了保障案件判決后訴訟當事人的權益得以實現(xiàn),法院依據(jù)申請禁止被申請人的行為。我們理解“假處分”就是行為保全制度。由于我國的訴訟法受大陸法系影響較多,而行為保全制度在發(fā)達國家已經是被廣泛應用的一項民事保全措施,與財產同是民事保全的對象。因此,有必要擴大《民事訴訟法》保全范圍的應用,可以設立行為保全制度,并且應將行為保全制度與財產保全制度并列于民事保全制度中,這有利于我國民事保全制度的發(fā)展,有助于彌補我國民事保全制度中的不足之處;同時也是經濟糾紛錯綜復雜的有效解決途徑,社會發(fā)展變遷的必要保障。

(二)完善行為保全措施

行為保全制度和保全措施的應用在各國都起著十分重要的作用。我國的保全制度僅規(guī)定了財產保全制度而沒有對行為保全制度做出立法規(guī)定,無法滿足訴訟實踐的需求。當前,民事糾紛日漸復雜,若無相應的行為保全措施彌補,無法應對非財產案件的民事保全,必將損害當事人的權益,從而影響社會穩(wěn)定和發(fā)展的進程。在保護當事人的權益問題上,立法一直處于落后于經濟發(fā)展的狀態(tài),任何國家的法制建設都是伴隨社會發(fā)展而不斷進步的,這也是社會發(fā)展的必然趨勢。缺少行為內容的保全制度就不能實現(xiàn)對當事人合法權益的全面保護,無論財產還是行為,都可能存在保全的原因。因此,從保護當事人的合法權益出發(fā),有必要完善行為保全措施,對被申請人作出損害案件公正判決的不當行為時,法院根據(jù)案情作出可責令被申請人不作為、對其不當行為作出警告、短時間內限制人身自由、罰金等措施。

(三)鞏固法院審判的權威

由于我國現(xiàn)行《民事訴訟法》中行為保全的規(guī)定并未確立,使現(xiàn)實生活中需要采取行為保全措施的合法權益得不到及時而有效的保護。最常見的案例,在多數(shù)離婚案件中涉及子女的撫養(yǎng)權問題時,法院考慮給孩子選擇一個有利于其成長的環(huán)境。父母雙方誰的撫養(yǎng)能力強,經濟狀況相對較好,對待子女情感深厚等因素都會影響法院的判決結果。而敗訴一方當事人為爭奪子女撫養(yǎng)權,采取不當行為使得法院判決結果難以執(zhí)行時,需要法院在裁定執(zhí)行前及時對當事人的行為予以限制。而當出現(xiàn)需要采取行為保全措施時,法院因為沒有法律依據(jù)而變得無計可施,只能依據(jù)在司法實踐中長期形成的慣例做法。如果立法依據(jù)充分,就不會出現(xiàn)阻礙法律公正性的現(xiàn)象。完善行為保全制度,完善行為保全程序,人民法院就可以根據(jù)當事人或相關利害人的訴前請求,限制被申請人的損害行為,依法解決案例中出現(xiàn)的問題。因此,將保全行為上升為理論的依據(jù)加以研究,是鞏固法院審判權威的需要,也是司法實踐工作中實現(xiàn)法律公平、公正價值目標的迫切需要?？梢?行為保全制度的完善勢在必行。

(四)行為保全制度構建過程中需要注意的幾點

1.申請方式具有相對獨立性。行為保全申請并不等同于起訴,當事人的申請類似起訴,也是當事人實施的一項重要訴訟行為。筆者認為行為保全應該由申請人提出,并證明被申請人侵害了其合法權益或合法權益即將受到損失。只有申請人提出申請后,法院才能根據(jù)當事人的申請裁定是否采取行為保全措施。對照外國立法來看,無論是“假處分”還是“中間禁令”,都充分尊重當事人的權益,審判機關要保護的是當事人雙方的合法權益。在審判過程中,如果當事人不提出申請,審判機關不會自主裁定是否采取行為保全措施。因此,我國行為保全的申請方式也可以借鑒“假處分”具有相對獨立性,當申請人提出申請后,法院依據(jù)案件實際情況裁定實施。

2.明確受理與審理機關。在民事訴訟過程中,行為保全和財產保全所涉及的本質是不同的。從大陸法系國家立法規(guī)定來看,對于“假處分”請求一般由本案涉及法院管轄。我國行為保全的客體是被申請人的行為,對于在訴訟前或訴訟中提出的申請,由被申請人所在地法院或行為發(fā)生地法院受理。當無法預見行為發(fā)生地時,由被申請人所在地法院管轄。當行為具有可預知性時,由行為發(fā)生地法院管轄。并且審理的機關與保全的受理法院可以不同,不能因為受理法院已經確定,就使該法院必然成為保全的受理法院。根據(jù)訴訟適當原則,可以依據(jù)有利于申請或便于執(zhí)行,由受理法院作出保全裁定。

3.注重擔保方式。與財產保全一樣,行為保全的申請人也需要提供擔保,這是不容置疑的。在訴訟前或訴訟過程中,申請人提出保全申請,法院作出保全裁定會對被申請人行為加以干涉或影響,要求申請人提供一定的擔保,是對被申請人的保護措施。法院裁定為錯誤的保全申請或超出范圍的保全申請時,可以用來彌補被申請人所遭受的損失,通常是給予被申請人一定的經濟補償。

我國《民事訴訟法》實施以來,無論從立法到實踐,都對其進行了不斷充實和豐富,但沒能對行為保全制度的基本理論和內容方面展開深入探討。隨著社會生活的不斷變化,其理論依據(jù)也不斷更新,行為保全制度作為發(fā)展中的制度必將隨著社會的進步而不斷完善。

[1]陳 瑩 .我國行為保全保全制度的建構 [M].廈門大學法律評論 (第 11輯),廈門:廈門大學出版社,2006.

[2]唐德華 .民事訴訟法立法與適用 [M].北京:中國法制出版社,2002.

[3]陳 光 .中華法學大辭典 (訴訟法學卷) [M].北京:中國檢察出版社,1995.

[4]沈達明 .衡平法初論 [M].北京:對外經濟貿易大學出版社,1997.

[5]劉家興等 .北京大學法學百科全書 (民事訴訟法學)[M].北京:北京大學出版社,2001.

DF71

A

1008-6471(2010)01-0118-02

2009-07-20

柴若冰 (1981—),男,遼寧阜新人,河北大學政法學院訴訟法學專業(yè) 2005級在職碩士研究生,中央司法警官學院學生處教師。