馬照平

(中國政法大學刑事司法學院,北京 100088)

論刑罰的異化

馬照平

(中國政法大學刑事司法學院,北京 100088)

異化是馬克思主義哲學的基本概念。刑罰是人類創(chuàng)設用以懲治犯罪的客體工具,但刑罰史的發(fā)展表明,人面臨刑罰異化的困境。菲利的“刑罰替代物”理論是人類走出刑罰異化的一次自覺反思。但直至今天,刑罰異化現(xiàn)象仍然存在,刑罰的復歸仍未到來。

異化;刑罰異化;刑罰復歸

一、從異化到刑罰異化

“異化”一詞有豐富的哲學蘊涵。在德國古典哲學以前,“異化”一詞還不是一個專門的哲學術語。盧梭用異化描述權力轉(zhuǎn)讓,指出人民通過契約的形式把權力委托給國家掌管,本應是人民的意志高于國家,結(jié)果卻是國家的意志控制了人民的意志,導致權力的異化[1]。異化的哲學化是從黑格爾開始的。黑格爾運用異化的概念解釋意識的發(fā)展,把自然界和人類社會的一切現(xiàn)象都看成是“絕對理念”的異化形式[2]。費爾巴哈借助黑格爾的“異化”概念,提出了“上帝的本質(zhì)不是別的,只是擺脫了自然限制的人的本質(zhì)”,上帝是人的本質(zhì)的異化[3]。馬克思贊同費爾巴哈對宗教異化的批判,他同時強調(diào)指出,宗教異化只是人許多自我異化形式的一種。人不僅把自己的一部分異化為上帝,而且還把自己的精神活動異化為哲學、道德、文藝形式,把自己的經(jīng)濟活動異化為商品、貨幣形式,把自己的社會活動異化為國家、法律、社會機構形式。人經(jīng)常會使自己同他的產(chǎn)品相異化,并把它們塑造成一個分離的、獨立的和強大的客體,人作為主體地位卻逐漸淪為附庸。在此意義上,馬克思提出了異化勞動與異化消除的理論[4]。

刑罰作為人類文明發(fā)展史的法律制度之一,是人的主體性(能動性與創(chuàng)造性)的張揚,屬于人類社會活動形式的范疇,是否也會出現(xiàn)異化呢?從我國刑罰發(fā)展史中可以看出,刑罰也不可避免地發(fā)生了異化。這種異化,也是人自我異化的一種表現(xiàn)形式,是刑罰的客體地位與人的主體地位出現(xiàn)的一種分離與不和諧關系。

二、刑罰的發(fā)源與異化

關于刑罰的發(fā)源,學說各異。一說刑起源于“天”,如《尚書·皋陶謨》:“天討有罪,五刑五用哉”;同書《甘誓》記載夏啟攻伐有扈氏的檄文:“天用剿絕其命,令予恭行天罰”;《湯誓》記載商湯征討夏桀,也稱“有夏多罪,天命殛之……爾尚輔予一人致天之罪?！币徽f刑起源于“兵”,刑即為兵,如《國語·晉語六》說:“夫戰(zhàn),刑也?！敝袊F(xiàn)代著名歷史學家顧頡剛在《史林雜識》中也認為:“古代兵、刑無別?！盵5]一說刑起源于“定分止爭”。先秦儒家荀況在《荀子·禮論》中這樣論述:“禮起于何也?曰:人生而有欲,欲而不得,則不能無求。求而無度量分界,則不能不爭。爭則亂,亂則窮。先王惡其亂也,故制禮義(法和倫理道德)以分之,以養(yǎng)人之欲,給人之求,使欲不窮乎物,物必不屈于欲,兩者相持而長,是禮之起也?！贝送?又有關于刑起源于苗民說 (《尚書·呂刑》:“苗民弗用靈,制以刑。惟作五虐之刑,曰法,殺戮無辜。爰始淫為劓、刵、椓、黥?！?和刑“性惡論”說(《荀子·性惡》:“故古者圣人以人之性惡,以為偏險而不正,悖亂而不治,故無之立君上之勢以臨之,明禮義以化之,起法正以治之,重刑罰以禁之,使天下皆出于治,合于善也。是圣王之治而禮義之化也?！?等,難以盡述。

不論各學說就刑罰的發(fā)源如何描述,有兩點是可以達成共識的:其一,刑罰是人類創(chuàng)設的理性工具,是從主體衍生出來的客體。相對于人類的主體地位來說,刑罰是服從的客體,它的存在在于增進人類總體的幸福量,而不是相反。如《淮南子·主術》所言:“法者,非天墮,非地生,發(fā)于人間,反以自正?！币簿褪钦f,刑罰的價值在于益助人類,“反以自正”,而不在于奴役人類。若把刑罰列為除人之外第三力量(如“天”)的產(chǎn)物,那就不是以唯物主義為出發(fā)點討論刑罰問題。其二,刑罰作為客體對于人類的價值是多元的,有教育、懲戒或者安定秩序等多種功能。即使刑罰的最初創(chuàng)設只是為了實現(xiàn)一種目的,如“定分止爭”,但它的屬性固有多種功能。這些功能集合起來服務于人的需要與發(fā)展,人類社會的健全發(fā)展也有賴于刑罰多種功能、整體優(yōu)勢的發(fā)揮。

因而,回溯刑罰的發(fā)源,可以得出這樣的結(jié)論——人類通過主觀能動性創(chuàng)設了刑罰,刑罰應當從屬于主體,以推動主體的自我完善。但反思中國的刑罰史,人類固然從刑罰的運用之中受益,但也逐漸落入刑罰異化的枷鎖之中。這種異化主要表現(xiàn)為三個方面:

1.刑罰客體的擴張與唯一化,奴役與控制了主體。梅因認為,古代社會的刑法不是“犯罪法”,而是“不法行為法”,或用英國的術語,就是“侵權行為”法?！氨缓θ擞靡粋€普通民事訴訟對不法行為人提起訴訟,如果他勝訴,就可以取得金錢形式的損害補償?！比绻环N侵權行為或不法行為的標準是被認為受到損害的是被損害的個人而不是“國家”,則可斷言,在法律學的幼年時代,公民賴以不受強暴或欺詐的,不是“犯罪法”,而是“侵權行為法”[6]。這點在我國可以得到例證,如夏代時期出現(xiàn)的“金作贖刑”,即用財產(chǎn)或金錢贖罪以代刑罰?！堵肥贰酚涊d:“刑罰未施而民化”,“刑罰不施于人而俗善。”蔡樞衡先生認為:“沒有刑罰,正是三皇所以被稱為皇的緣故。”[7]這說明在我國早期,在調(diào)整社會關系上,古人曾有其他選擇 (如民事賠償?shù)摹摆H”,以侵權行為法解決犯罪行為),只是在后來才選擇了刑罰。但是,自從人類選定刑罰為調(diào)整社會的工具后,就再也離不開刑罰了。從唐虞到民國,人類專注于制定與細化刑罰規(guī)則,這體現(xiàn)為一部部王朝律令的完成,其中積極的方面自不須言。只不過這種樂于制律與修律的背后,體現(xiàn)了人類對刑罰的圖騰與依賴,而且隨著刑罰漸趨發(fā)展,刑罰作為一種治理社會的工具就越被視為萬能藥方。人作為能動的主體,失去了對客體所應有的審慎與懷疑。社會秩序一出現(xiàn)問題,人至多懷疑法典的合理性,很少甚至可以說沒有思考過刑罰本身的合理性。司馬遷在《史記·律書》中說:“故教笞不可廢于家,刑罰不可捐于國,誅伐不可偃于天下?！贝嗽捳怀隽巳藢π塘P的依賴之深,人對刑罰的主體性之喪失。與之對應的是,由于主體的依賴,客體刑罰也就大張其道,極大地排斥了其他社會治理工具的使用,這實質(zhì)就是客體的擴張限制壓縮了主體的選擇。在古代社會乃至今日,人類的大部分行為,包括婚姻、家庭,無一不充斥著刑罰的影子,刑罰幾乎無處不在。雖說道德倫理等也在一定程度上起著約束作用,但人的骨子里信奉的,以致將之宣稱為最后的保障——這就是刑罰。在唐虞、夏商周時期,刑事罪名相對較少,可見刑罰剛開始只適用于一些重大犯罪,到封建后期,刑罰就已經(jīng)約束了人類的各種社會生活方式。以《唐律》為例,雖僅有十二篇 502條,但幾乎囊括社會的方方面面。只要人類一出現(xiàn)新的社會關系需要調(diào)整,只要社會矛盾一緊張,人或者說統(tǒng)治者的第一反應就是尋求刑罰的幫助,甚少探索新的解決方式。人在刑罰的發(fā)展中逐漸依附與依賴于刑罰。如從周代開始,當人開始意識到應當保護自然環(huán)境時,刑罰就成為佳選。西周《伐崇令》規(guī)定:“毋壞屋,毋填井,毋伐樹木,毋動六畜,有不如今者,死無赦。”又如封建統(tǒng)治在后期一旦出現(xiàn)危機之時,統(tǒng)治者的自然反應就是加大刑事網(wǎng),加大刑罰度,以挽救危機。

2.刑罰的客體屬性本具有多重功能,但在刑罰史中,刑罰的多重功能經(jīng)常異化為單一的威懾功能,這就是刑罰客體功能的異化。這點可以從封建刑罰的特點中——極力突出刑罰的恐嚇力與威懾作用——找到依據(jù)。這種過多地強調(diào)刑罰的恐嚇力主要表現(xiàn)在重刑輕罪、酷刑使用等等。恐嚇如果要達到比較理想的狀態(tài),它必須要與公開聯(lián)系。這也就可以理解為什么封建的君主們都喜歡展示酷刑。因為把重刑與酷刑等施之于一人,如果并不為人所知,恐嚇范圍并不大,無法讓刑罰的威懾作用得到極致發(fā)揮。這里需要說明的是,雖然刑罰發(fā)展的總體趨勢是趨于緩和與人道,到了封建后期,也許可以說酷刑在法定刑中地位已經(jīng)很低,但在法外之刑方面,酷刑從未在刑罰史中消失。明朝在這方面堪為例證,如洪武時朝的“亂世重典”思想,剝皮實草與后來的“庭杖”制度。應該說,刑罰之所以能夠安定社會,教育他人,當然一部分是得益于恐嚇與威懾性。也就是說,其恐嚇的這部分功能是有促于刑罰其他功能的發(fā)揮。但是,當刑罰的恐嚇力發(fā)揮到一個極致點后,反而會影響及至阻礙刑罰其他功能,使刑罰害多于益。班固《刑法志》寫道:“秦始皇兼吞戰(zhàn)國,遂毀先王之法,滅禮誼之官。專任刑罰,躬操文墨。晝斷獄,夜理書。自程決事,日縣石之一。而奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市。天下愁怨,潰而叛之。”從我國刑罰史可以看出,統(tǒng)治者由于更關注,或者說只關注刑罰的單一威懾功能,刑罰的恐嚇力經(jīng)常被加以濫用,如秦朝的“專任刑罰”、“赭衣塞路,囹圄成市”,這種濫用往往迅速激起社會矛盾,使刑罰走向教導與安定功能的反面,背離了它的目的與價值,這也是刑罰另一處異化的地方。

3.由于刑罰控制了主體的選擇,其功能也異化為單一,使人本身也不可避免地發(fā)生了異化,人從此分為掌刑者與受刑者。掌刑者握著刑罰的利刃,統(tǒng)治著受刑者。《商君書·墾令》說:“重刑而連其罪,則褊急之民不斗,狠剛之民不訟,怠惰之民不游,費資之民不作,巧諛惡心之民無變也?！睂τ谑苄陶叨?他們發(fā)生了異化,因為刑罰對于他們只有痛苦與懲罰,他們須在刑罰的威懾下辛苦勞作,戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢,而且隨時身毀家滅。刑罰盡管對他們依然履行著保護作用,但更多的是由于刑罰他們必須服從于掌刑者。另一方面,掌刑者也發(fā)生了異化。這種異化體現(xiàn)在為了維護其統(tǒng)治地位,他們必須深深地依附于刑罰,沒有刑罰他們就沒有保障。

三、一次走出刑罰異化的嘗試

刑罰史中刑罰的異化現(xiàn)象,說明了這樣一個問題:刑罰并非完美,其本身存在許多問題,因而刑罰不能成為人類調(diào)整社會關系的不二選擇。人類早期也僅是將刑罰作為眾多選擇中的一種。19世紀刑事社會學派的主要代表之一菲利,對于刑罰的這種異化現(xiàn)象,曾經(jīng)加以探討,并提出“刑罰替代物”理論。他認為,刑罰的效力有限,“對犯罪原因的深入研究表明,人不犯某一罪行,是因為有完全不同的原因,而不是畏懼刑罰,這些強有力的基本原因并非立法者的威嚇所具備的。”“在行為人經(jīng)過預謀和準備之后而犯罪的案件中,刑罰更無力阻止他去實施犯罪,因為他希望犯罪之后能夠逃脫懲罰。”[8]28犯罪人決定實施犯罪行為的原因是多元的,涉及人類學因素、社會學因素等等,刑罰的威嚇并不能真正阻止犯罪行為的實施。這一結(jié)論顯然與立法者的直覺對立。在犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生和增長的時候,立法者很容易想到刑罰這種應對方法,想到刑法典或新的鎮(zhèn)壓性法令。但是,即使這種方法有效,它也容易使人忽略盡管更困難但更有效的預防性和社會性的補救方法。因此,菲利主張,社會存在著不可避免的最小限度的犯罪,對此,刑罰未必有效,因而要建立刑罰之外的補充措施,這可稱其為“刑罰的替代物”?！靶塘P只是社會用以自衛(wèi)的次要手段,醫(yī)治犯罪疾患的手段應當適應導致犯罪產(chǎn)生的實際因素?！盵8]5他具體提出的替代措施多種多樣,包括移民自由、改革稅制、增加就業(yè)機會、以金屬幣代替紙幣以減少偽造等等。菲利的“刑罰替代物”理論盡管沒有明確提出刑罰異化的概念及現(xiàn)象,但它表明了對刑罰的否定態(tài)度,并要求建立刑罰的替代措施,這是人類走出刑罰異化的一次可貴的嘗試。

四、刑罰的復歸

馬克思對異化的批判并不以這種批判本身為目的,更重要的是異化的克服與復歸,即如何解除異化。對刑罰異化的認識,更重要的意義也在于走出刑罰的異化。刑罰本是人類創(chuàng)設用以懲治犯罪的客體工具,但刑罰史的發(fā)展表明,人面臨刑罰異化的困境。菲利的“刑罰替代物”理論稱得上是人類走出刑罰異化的一次嘗試。但直至今天,我國三次“嚴打”事實說明,人類依然無法擺脫對刑罰的強烈依賴,刑罰仍在于威懾,不強調(diào)教導。刑罰異化現(xiàn)象仍然存在,刑罰的復歸仍未到來?？尚业氖?傳統(tǒng)刑事司法對預防犯罪的失敗,引起刑法界興起了“恢復性司法”的理念,因為人們認識到單純依靠刑罰為懲治手段難以有效地承擔改造犯罪人的任務[9]。這種以強調(diào)被害人的角色,以民事賠償代替部分刑罰,注重社區(qū)與刑罰對犯罪人的教育作用,可以說是人類試圖走出異化困境的再一次嘗試。

[1]盧梭.論人類不平等的起源與基礎 [M].李常山,譯.北京:商務印書館,1986:206.

[2]黑格爾.精神現(xiàn)象學 (下卷)[M].賀麟,王玖興,譯.北京:商務印書館,1979:39.

[3]費爾巴哈.基督教的本質(zhì)[M].榮震華,譯.北京:商務印書館,2007:12.

[4]馬克思恩格斯全集:第 3卷 [M].北京:人民出版社, 2003:298-311.

[5]顧頡剛.史林雜識[M].北京:中華書局,1977:25.

[6]梅因.古代法[M].北京:商務印書館,1959:208-209.

[7]蔡樞衡.中國刑法史[M].南寧:廣西人民出版社,1983: 56.

[8]菲利.實證派犯罪學[M].北京:中國政法大學出版社, 1987.

[9]約翰·布拉德.社會調(diào)解、刑事司法與恢復性司法:法律制度的重構[J].戈玉和,譯.人大復印資料:訴訟法學、司法制度,2006,(12):13.

Abstract:Alienation is the basic concept ofMarx's theory.Penalty is created as the object tool to punish crimes at first.However what has happened in the history of penalty indicates human being has lost in the predicament of alienation of penalty.“Alternative penalties”of Fnrico Ferri is an attempt to go out of alienation of penalty.But even now,the phenomenon of penalty alienation still exists and the reversion of penalty has not yet arrived.

Key words:alienation;the alienation of penalty;the reversion of penalty

(責任編輯:孫大力)

The Alienation of Penalty

MA Zhao-ping

(School of Criminal Justice,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

D909.9

A

1001-7836(2010)08-0001-03

10.3969/j.issn.1001-7836.2010.08.001

2010-05-10

馬照平(1985-),男,廣東汕頭人,碩士研究生,從事中國刑法哲學和監(jiān)獄學理論研究。