張萬順

（中衛(wèi)市人民檢察院，寧夏 中衛(wèi) 755000）

對“在法定刑以下判處刑罰”的解讀與反思

張萬順

（中衛(wèi)市人民檢察院，寧夏 中衛(wèi) 755000）

對“法定最低刑”的理解，應(yīng)當(dāng)采取“構(gòu)成類型說”，但該說也存在疑問。減輕處罰不以一格為限，減輕處罰不能判處法定最低刑，不能減到免除處罰，能夠變更刑種，可以減至分則條文沒有規(guī)定的刑期或刑種。我國刑法對于“如何減輕”沒有進(jìn)行規(guī)定，屬于立法缺陷，應(yīng)予以完善。

減輕處罰；法定最低刑；立法反思

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第六十三條第一款的規(guī)定“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”，理論上稱之為法定減輕；第二款的規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”，理論上有酌量減輕、特別減輕等稱謂。這兩款規(guī)定都涉及“在法定刑以下判處刑罰”，本文對其進(jìn)行解讀，并進(jìn)行立法上的反思。

一、“法定最低刑”的確定

法定刑，是指刑法分則（包括單行刑法）條文對各種具體犯罪所規(guī)定的刑種和刑度[1]?！胺ǘㄗ畹托獭钡拇_定是減輕處罰的起點(diǎn)。在分則條文對某一犯罪只規(guī)定了一種法定刑時(shí)，法定最低刑就是本條的最低刑，一般不存在理解上的分歧，但在同一條文中規(guī)定了兩個或多個檔次的量刑幅度時(shí)，如何確定法定最低刑就成為問題。對此，主要存在兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)是“條文說”，又謂“罪名說”，認(rèn)為某一犯罪在同一條文里規(guī)定了數(shù)個量刑幅度的情況下，應(yīng)將數(shù)個量刑幅度視為一個整體（即一個獨(dú)立的法定刑），此時(shí)法定最低刑，就是指數(shù)個量刑幅度中最低的那個量刑幅度的下限。例如，有學(xué)者曾提出：人民法院確定了犯罪的性質(zhì)只是解決了對該罪適用的整個條文的法定量刑幅度 （廣義法定刑），即刑法規(guī)定的該罪的整個量刑幅度問題，而按哪個具體量刑幅度處罰則取決于量刑情節(jié)，“研究這類量刑情節(jié)，解決適用刑法條文規(guī)定的數(shù)個具體法定刑中哪個法定刑的問題，是正確量刑的必要條件”[2]。按照這種觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成決定廣義法定刑，量刑情節(jié)決定狹義法定刑。

第二種觀點(diǎn)是“構(gòu)成類型說”，或謂“幅度說”，認(rèn)為我國刑法根據(jù)犯罪情節(jié)的輕重，一般都規(guī)定了數(shù)個量刑幅度，而每個量刑幅度都應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)立的法定刑意義，因而，所謂法定最低刑，是指與具體犯罪構(gòu)成相對應(yīng)的法定刑的下限；或者說，根據(jù)案情在數(shù)個量刑幅度中確定一個幅度后，該幅度的法定刑的下限[3]。例如根據(jù)《刑法》第二百三十二條“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”，應(yīng)該首先根據(jù)案情在兩個量刑幅度之間選定一個，如果選定了前者，本案的法定最低刑就是10年有期徒刑；反之，法定最低刑就是3年有期徒刑。在對犯罪構(gòu)成的理解上，這種觀點(diǎn)實(shí)際上以如下認(rèn)識為支撐，即“以犯罪構(gòu)成中行為的社會危害程度為標(biāo)準(zhǔn)，可分為普通的犯罪構(gòu)成和嚴(yán)重危害和危害較輕的犯罪構(gòu)成”。普通的犯罪構(gòu)成是犯罪構(gòu)成的基本形式，嚴(yán)重危害和危害較輕的犯罪構(gòu)成，又稱為“派生的犯罪構(gòu)成”[4]。第二種觀點(diǎn)的論者也對第一種觀點(diǎn)提出了批評：根據(jù)第一種觀點(diǎn)，對于一些刑法規(guī)定的刑罰囊括了管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑的罪名來說，其法定刑就可以表述為“處刑法規(guī)定的主刑”，從而陷入絕對不確定法定刑的泥坑。

第一種觀點(diǎn)出現(xiàn)后，在學(xué)界受到了廣泛批評，相關(guān)論著在修訂后也刪除了相關(guān)論述[5][6]，因此可以說這種觀點(diǎn)至今已無市場。第二種觀點(diǎn)為學(xué)界通說，而且為1990年4月27日最高法院研究室 《關(guān)于如何理解和掌握“在法定刑以下減輕”處罰問題的電話答復(fù)》所確認(rèn)，但這種觀點(diǎn)并非已經(jīng)沒有疑問。其一，同樣以故意殺人罪為例，如何判斷是否屬于“情節(jié)較輕的”？尤其是可能認(rèn)定為“情節(jié)較輕的”情形與減輕事由存在部分重合，且減輕事由除去可以評價(jià)為“情節(jié)較輕的”的部分仍有較多剩余的時(shí)候，是否仍然可以先確定3至10年有期徒刑的量刑幅度，然后確定3年有期徒刑為法定最低刑，恐怕就不無疑問。其二，持該觀點(diǎn)的論者中有的主張，在有量刑幅度的情況下應(yīng)采取這種觀點(diǎn)，但是只有一個量刑幅度的情況下，不同的刑種之間，從重刑種減到輕刑種也應(yīng)理解為減輕。具體來說，不能抽象地認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，而應(yīng)具體到應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑、無期徒刑還是死刑中的一項(xiàng)。如判斷的結(jié)果是應(yīng)當(dāng)判處死刑的，那么予以判處無期徒刑也是減輕。這種觀點(diǎn)似乎能夠使量刑結(jié)果更為準(zhǔn)確，但至少存在以下三個問題：第一，這種選擇對法官的要求較高，在實(shí)踐中不一定可行；第二，這種做法仍然有混淆從輕與減輕的界限之嫌；第三，如果在只有一個量刑幅度的情形下可以采取這種做法，為什么在具有兩個或多個量刑幅度時(shí)就不能如此呢？這實(shí)際上采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)，這種做法也實(shí)際上瓦解了在存在兩個或多個量刑幅度的情況下采取構(gòu)成類型說的理論基礎(chǔ)。

二、減輕的格限

我國刑法分則對法定最低刑的規(guī)定共有11種，即死刑、無期徒刑、10年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑、3年有期徒刑、2年有期徒刑、6個月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。這11種法定最低刑與法定最高刑一起，將我國的刑罰等級劃分為11格。所謂減輕的格限問題，就主要是指減輕處罰是以一格為限還是可以跳躍式減輕。刑法對此沒有作出明文規(guī)定，這也都為論者所認(rèn)識到，爭論主要是在哪種選擇更為合理的意義上展開的。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，減輕應(yīng)以一格為限。主要根據(jù)是參考七九《刑法》時(shí)期曾經(jīng)出現(xiàn)過的加重處罰的規(guī)定。而根據(jù)王漢斌同志向第五屆全國人大常委會第十九次會議所作的《關(guān)于三個有關(guān)法律的決議、決定（草案）的說明》中指出的，加重處罰“不是可以無限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判處。”反其意而用之，減輕處罰也應(yīng)該以一格為限[7]。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為不以一格為限，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況以及相對應(yīng)的法定最低刑決定。例如，有學(xué)者指出：“就某些具體案件而言，將減輕適用的刑期或刑種予以范圍上的限制，是有實(shí)際意義的，但將其放大為一種普遍適用的原則，則有所不妥”[8]。還有學(xué)者則指出：減輕應(yīng)該以一格為原則，當(dāng)法定最低刑為10年有期徒刑時(shí)，減輕處罰不宜低于7年有期徒刑，但也存在例外，即“如果上一格與下一格之間相差期限不長 (如法定刑最低刑為3年有期徒刑)，在法定刑以下一格判處刑罰仍然過重時(shí)，也可以不受一格的限制”[9]。

筆者在總體上贊同第二種觀點(diǎn)。但需要指出，我國現(xiàn)行刑法在總體上屬于重刑結(jié)構(gòu)，這就要求對于減輕的所謂“必要限制”進(jìn)行靈活掌握。在特定案件中，為了最大限度地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，達(dá)到“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”，必要時(shí)也應(yīng)該大幅度減刑。當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，何謂“必要時(shí)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非是明確的，甚至人們之間的分歧會很大。例如在新近的“許霆ATM機(jī)惡意取款案”中，重審從對應(yīng)的法定最低刑無期徒刑減輕至5年有期徒刑，有人可能將其視為實(shí)質(zhì)正義的要求，但實(shí)際上，如此減輕在妥當(dāng)性上不無疑慮。趙秉志先生就指出：“許霆案中法官在運(yùn)用現(xiàn)有刑法制度靈活糾偏時(shí)沒有把握好合理的度，直接由無期徒刑大幅度地改判為5年有期徒刑……勢必會加劇民眾對法律和司法的不信任，也將對‘法制統(tǒng)一’原則造成嚴(yán)重沖擊?！盵10]

三、可以減到何種程度

減輕處罰能夠減輕刑期是公認(rèn)的，需要探討的問題主要如下：第一，減輕能否判處法定最低刑；第二，減輕能否不判處刑罰；第三，減輕能否變更刑種；第四，減輕處罰能否判處刑法分則條文沒有規(guī)定的刑期或刑種。

對于前兩個問題，學(xué)界的意見比較一致，筆者也無異議。簡言之：第一，減輕處罰不能判處法定最低刑。否則，減輕處罰與從輕處罰的界限將被混淆，法律適用的邏輯性不復(fù)存在。而這種做法之所以看似并不違法，是立法的漏洞使然。我們在適用刑法時(shí)，應(yīng)該作出補(bǔ)正解釋。第二，減輕處罰不能減到免除處罰，否則就混淆了減輕處罰與免除處罰的界限。但是，我們不能排除實(shí)踐中出現(xiàn)無處可減的情形，如果出現(xiàn)這種情形，可直接依《刑法》第三十七條的規(guī)定免除刑罰，而不能以減輕的名義免除刑罰。

對于減輕處罰能夠變更刑種，大多數(shù)學(xué)者持肯定回答，只有少數(shù)學(xué)者持相反意見，還有的學(xué)者提出，是否變更刑種，應(yīng)該聯(lián)系法定最低刑的具體情況來決定，“如果法定刑是有期徒刑以上且徒刑的起點(diǎn)（最低刑）較高，就不宜減為其他刑種。例如，法定刑為2年或者3年以上有期徒刑時(shí)，原則上應(yīng)按照有期徒刑的格予以減輕處罰，不宜減為拘役或者管制。如果法定最低刑是拘役，或者雖是有期徒刑但徒刑的起點(diǎn)為最低刑期時(shí)，可以減到其他刑種?！盵11]筆者贊同通說的意見，也基本贊同論者對減輕刑種所作的前述限制。

所謂減輕處罰能否判處刑法分則條文沒有規(guī)定的刑期或刑種，即如法定最低刑為3年有期徒刑的，可否減輕至不滿3年的有期徒刑、拘役或者管制，甚至附加刑。1994年2月5日最高法院研究室《關(guān)于適用刑法第五十九條第二款減輕處罰能否判處刑罰分則條文沒有規(guī)定的刑罰問題的答復(fù)》中對此作了肯定的回答。對于附加刑問題，該答復(fù)則表示：“是否判處附加刑，仍應(yīng)遵守刑法分則的規(guī)定?！庇袑W(xué)者則認(rèn)為，減輕為刑法分則條文沒有規(guī)定的刑期沒有問題，但僅在重罪的時(shí)候允許減輕為刑法分則沒有明文規(guī)定的刑種。例如，在法定刑為絕對死刑的情形下，可以減輕至無期徒刑；法定最低刑為無期徒刑時(shí)，也可減輕至10年以上有期徒刑。對于減輕能否由主刑減至附加刑的問題，有學(xué)者特別指出：“法定刑以下”的刑罰，是僅就主刑而言的，不能包括附加刑。如果某一法定最低刑已是管制，就不存在“減輕處罰”的余地了，如果判處管制仍然過重，就只能考慮免除處罰[12]；有學(xué)者則認(rèn)為：在法定最低刑為管制的情況下，只能選擇附加刑。但由于《刑法》第五十六條明文規(guī)定“獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利的，依照本法分則的規(guī)定”，對于罰金與沒收財(cái)產(chǎn)則沒有類似規(guī)定，故應(yīng)選擇沒收財(cái)產(chǎn)與罰金[13]。筆者基本上贊同前述司法解釋的意見，同時(shí)認(rèn)為，論者對減輕為刑法分則沒有明文規(guī)定的刑種所作的前述限制也是有意義的；對于能否由主刑減至附加刑問題，筆者持肯定的回答，因?yàn)楦鶕?jù)立法，主刑與附加刑的界限并非不可逾越，判處附加刑并不違背立法的規(guī)定，又能更好地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，沒有理由禁止。

四、立法反思

我國刑法對于“如何減輕”并沒有進(jìn)行規(guī)定，理論上雖然存在諸多有益的探討，給司法實(shí)踐提供了借鑒，但對于其對司法實(shí)踐的實(shí)際影響力卻不可高估。這些理論上的合理建議能否得到采納，完全依賴于法官的個人素質(zhì)等法律之外的因素。最高法院副院長張軍所言在實(shí)踐中存在的“敢于違法從重，不敢依法減輕”的傾向[14]，顯然不可取。但其因直接違背刑法規(guī)定，也易被察覺。但刑法對減輕方法缺乏規(guī)定而導(dǎo)致的重罪輕罰，不合理性同樣昭然若揭，卻可能因有合法的外衣而大行其道。應(yīng)該通過完善立法從根本上解決此問題。這方面，其實(shí)已有豐富的域外立法可供借鑒。

例如，日本刑法典不僅在第二章“刑罰”中，第14條規(guī)定：“死刑、無期懲役或者無期監(jiān)禁減至有期懲役或者有期監(jiān)禁時(shí)，有期懲役、有期監(jiān)禁的最高刑期為30年；有期懲役或者有期監(jiān)禁加重時(shí)，可以加至30年；減輕時(shí)，可以減至不滿1月?！钡?5條規(guī)定：“罰金為1萬元以上，但減輕時(shí)，可以減至不滿1萬元。”而且，單設(shè)了第十三章共5個條文規(guī)定“加重減輕的方法”，其中，第68條（法律上的減輕方法）規(guī)定：“具有法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)減輕刑罰的一個或數(shù)個事由時(shí)，按照下列規(guī)定處理：（1）死刑減輕時(shí)，減為無期懲役、無期監(jiān)禁或者10年以上的懲役或者監(jiān)禁；（2）無期懲役或者無期監(jiān)禁減輕時(shí)，減為7年以上的有期懲役或者監(jiān)禁；（3）有期懲役或者監(jiān)禁減輕時(shí)，將其最高刑期與最低刑期減去1/2；（4）罰金減輕時(shí)，將其最高數(shù)額和最低數(shù)額減去1/2；（5）拘留減輕時(shí)，將其最高刑期減去1/2；……”第71條規(guī)定酌量減輕準(zhǔn)用法律上減輕的方法[15]。我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定與上述規(guī)定相對照，就可以發(fā)現(xiàn)前者深受后者影響。實(shí)際上大陸法系國家的刑法典大都存在較詳盡的減輕方法的規(guī)定，與我國刑法規(guī)定之粗疏形成鮮明的對比。當(dāng)然，對于我國刑法中“減輕方法”的立法完善，首先面臨模式的選擇問題。具體而言，或者繼續(xù)將“減輕”與“從輕”進(jìn)行區(qū)分，或者轉(zhuǎn)而采取域外的“減輕”概念。當(dāng)然，如果采取后一種模式，將涉及從總則到分則對域外規(guī)定的一系列借鑒甚至移植，顯然會引起對現(xiàn)行刑法的大改。這種方案在短期內(nèi)是否行得通則不容樂觀，甚至大可質(zhì)疑。但是，我們也應(yīng)該看到，域外刑法中關(guān)于“減輕”的一系列規(guī)定已經(jīng)比較精密，采取其模式后，將相關(guān)規(guī)定系統(tǒng)地移植過來，可以節(jié)約立法資源，因而，不失為一種理想的選擇。相反，如果繼續(xù)堅(jiān)持目前的模式，在實(shí)現(xiàn)立法的精密上，也大有可為。至少，對于減輕的格限和可以減輕到的程度進(jìn)行原則性的規(guī)定，就不僅大有必要，而且也非難事。實(shí)際上，在七九《刑法》的制定過程中已經(jīng)出現(xiàn)了針對此問題的建議和法條設(shè)計(jì)，只是當(dāng)時(shí)出于“寧疏勿密”的立法指導(dǎo)思想，而沒有采納相關(guān)建議。雖然九七《刑法》修訂過程中，部分遵循了“明確具體”的要求，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。陳興良先生指出，九七《刑法》修訂中立法指導(dǎo)思想“已經(jīng)從‘寧疏勿細(xì)’向‘明確具體’的要求轉(zhuǎn)變”[16]，但并未完全落實(shí)。筆者期待再次修改刑法時(shí)，局面能得到改變。

[1]張明楷.刑法學(xué) (第三版)[M].北京:法律出版社,2007.498.

[2]何秉松.刑法教科書(第二次修訂版)[M].北京:中國法制出版社,1995.442～446.

[3]馬克昌.刑罰通論 [M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1999.343～344.

[4]馬克昌.犯罪構(gòu)成的分類[J].法學(xué),1984,(4).

[5]何秉松.刑法教科書(上卷)[M].北京:中國法制出版社,1997.

[6]何秉松.刑法教科書(上卷)[M].北京:中國法制出版社,2000.

[7]周振想.刑罰適用論 [M].北京:法律出版社,1990.279.

[8]樊鳳林.刑罰通論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1994.417～418.

[9][11][13]張明楷.刑法學(xué)(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.430.

[10]趙秉志.關(guān)于許霆案件法理問題的思考[EB/OL].ht t p://www.c r imina l l awbnu.cn/c r imina l/in f o/showpage.asp?pk ID=16978,2009-10-02.

[12]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué).北京:中國法制出版社,2007.313.

[14]張軍.量刑中的酌情減輕處罰[A].刑法縱橫談(增訂版·總則部分)[C].北京:北京大學(xué)出版社,2008.399.

[15]日本刑法典 (第2版)[Z].北京:法律出版社,2006.11,30～31.

[16]陳興良.刑法哲學(xué)(修訂三版)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.564.

Interpreting and Rethinking on"Sentence a Punishment less than the Prescribed Punishment"

ZHANG Wan-shun
(People’s Procuratorate of Zhong wei City,Zhong wei Ningxia China 755000)

To interpret"theminimum statute penalty”,we should adopt"the constitute pattern theory”,of which there still has doubts.Mitigating a punishmentdoesn'tbe limited to reducing one space,butcan'tbe reduced to theminimum statute penalty orexemption from penalty.Mitigatinga punishmentcan change the penalty categoriesand can even be reduced to the penalty term and thepenalty categorieswhich are notprescribed by the criminal law.It is a legislative defect that the Chinese criminal law doesn't prescribe"how to mitigate".

Mitigating a punishment;Minimum statute penalty;Rethinking on legislation

D924

A

1008-2433（2010）02-0049-04

2010-01-06

張萬順（1983—），男，山東昌樂人，寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市人民檢察院偵查員，法學(xué)碩士。