黃飛飛，鄭遠民

（湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）

淺論涉外婚姻的法律適用

黃飛飛，鄭遠民

（湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）

隨著我國國民與外國國民之間的民事交往日益頻繁，涉外婚姻關系逐漸增多，這就需要我們更多地關注和研究涉外婚姻的法律適用問題。從結婚的形式要件和實質要件的區(qū)分入手，分析二者之間的學理原因，闡述二者的法律適用，是一種新的嘗試。

涉外婚姻；形式要件；實質要件；法律適用

一、結婚形式要件和實質要件劃分的學理分析

結婚是男女雙方依法確立夫妻關系的法律行為，由此引起夫妻之間的權利與義務關系以及親屬關系的變更，產生一系列的社會后果。要研究結婚法律中的沖突法，就應當明確結婚一詞的概念并進一步剖析其內涵。

（一）沖突法中“結婚”的含義

結婚是婚姻關系得以確立的起點，是一切婚姻制度中最根本的規(guī)定。其本能的具有兩層意思：一是說某人履行了結婚手續(xù)，如結婚登記或舉行婚禮，二是說某人的身份發(fā)生了變化，成為婚姻對方的配偶。在沖突法中結婚一詞同樣也包含了兩層含義：一層是指婚姻的締結，另一層則是指婚姻身份。通常情況下，婚姻的締結與身份的取得是相伴而生的，但隨著跨國婚姻的大量出現(xiàn)，而各國調整婚姻關系的法律制度又不盡相同，猶如“跛腳婚姻”的出現(xiàn)，足以證明這兩者是可以分離而存在的，一項婚姻的締結并不意味著其當然的具有合法性，具有法律上的正當身份。因而有必要區(qū)分婚姻的締結與婚姻的有效性這一從屬于結婚而又相異的兩個方面，尤其要認識到沖突規(guī)則在適用這兩方面時發(fā)揮的不同作用。在婚姻締結階段，沖突規(guī)則起著直接調整的作用，即直接決定了男女雙方能否順利締結一項婚姻，而且該婚姻沖突法的適用是單邊的，即只適用于內國，而不適用于外國婚姻[1]。在當事人自稱締結了一項婚姻之后，為確定婚姻身份的真實狀況，這就需要審查已締結的婚姻是不是有效的。這種情形下，沖突法規(guī)則的作用是間接的，即不是直接服務于婚姻的締結過程，而是朔及地判斷一項婚姻是否有效。法院適用本國的婚姻沖突法規(guī)則判斷婚姻是否有效，既包含對內國婚姻的判斷，也包含對外國婚姻的判斷。

（二）形式要件和實質要件劃分的緣由

婚姻的締結必須符合法定的條件才可以成立合法有效的婚姻，這些條件即結婚的要件。從抽象的學理分析，結婚可以分為兩種，一為形式要件，是關于婚姻成立方式的要件，一為實質要件，是結婚當事人不可不具備的要件[1]。單從內國法的立法和實踐角度來說，上述區(qū)分的意義不是很大，因為無論是形式要件還是實質要件，當事人都必須一體予以遵循；但對于沖突法而言，上述區(qū)分將會給立法和司法實踐帶來一個重大的問題，即是否要為形式要件和實質要件設置不同的沖突規(guī)則。那么究竟是否需要對結婚進行形式要件和實質要件的劃分呢？筆者認為答案應是肯定的，原因如下：

1.結婚的形式要件和實質要件原本就屬于不同的問題，沖突法解決法律沖突的方法，通常是將有關的實體法律規(guī)定或法律關系劃分為不同的類別，并相應規(guī)定各類問題的法律適用規(guī)則。一些基本的類別隨著時間的推移雖然在劃分上有所變動，但也保持了基本的穩(wěn)定性。這些基本的類別大致包括人的身份和能力、物權、債權、法律行為的方式、程序問題等。一方面婚姻締結行為作為一種法律行為，關于結婚方式自然屬于法律行為的方式這一類別；同時，另一方面結婚的實質要件涉及當事人的結婚能力問題，因而屬于人的身份和能力這一類別?？梢?，結婚的形式要件和實質要件分屬不同的類別，應當區(qū)別對待。

2.只有劃分兩種要件方能最大程度的協(xié)調不同國家的利益。就結婚所涉及的國家來看，不同的國家具有不同的利益，婚姻締結地國往往堅持，凡在內國締結婚姻，不論當事人雙方的國籍如何，也不論當事人在內國停留時間的長短，均需履行內國所要求的程序和手續(xù)，方能簽發(fā)結婚許可證或予以結婚登記。而當事人的屬人國則認為，它在婚姻這一持續(xù)性的身份狀況中具有適用內國法律的更為持久的利益，尤其是那些觸及婚姻制度的實質的法律規(guī)定。對于婚姻締結地國與當事人屬人法國各自的利益要求，只有將結婚要件區(qū)分形式要件和實質要件，并分別適用婚姻締結地法和屬人法，才能最大程度地予以協(xié)調。

（三）形式要件和實質要件的識別

既然對婚姻的形式要件和實質要件予以區(qū)分，那么，對于何為形式要件或者何為實質要件的識別就顯得尤為重要。一般情形下，識別是容易的。如關于結婚年齡、一定近親范圍內的禁婚、禁止重婚等規(guī)定均為實質要件，而關于婚姻方式的規(guī)定，如舉行婚姻的時間和地點、證人的到場、婚姻登記、婚姻預先公告等規(guī)定，通常屬于形式要件。但各國由于歷史、文化、傳統(tǒng)的不同，而一國婚姻法領域受這些因素的影響相比其他法為甚，如一國從本國的法律觀念出發(fā)，就會導致某些情形下對一些結婚要件的識別大相徑庭，從而引發(fā)識別沖突。此時，如何識別形式要件和實質要件就顯得尤為重要。

對此，有學者認為可以照搬區(qū)分程序問題和實質問題的“結果決定”標準。即某一結婚要件如果被違反將導致婚姻的絕對無效，這一要件就屬實質要件而非形式要件。但如仔細研究就會發(fā)現(xiàn)，無論是形式要件還是實質要件，它們本身與婚姻效力之間并不存在必然的聯(lián)系，形式要件可導致婚姻無效，而實質要件的缺乏也并不必然導致婚姻的絕對無效。如在我國，未辦理結婚登記的被認定為同居關系①，所以婚姻關系根本就不成立；而實質要件的缺乏卻可能并不影響婚姻的有效性②，由此可見，“結果決定”標準不適合于對結婚要件的識別。那么到底該如何理解和把握“婚姻形式”和“婚姻實質”這對概念呢？筆者認為，一般而言，婚姻形式是指結婚雙方及有關第三方（指婚姻機關）為成立合法有效的婚姻而需要履行的外部行為，結婚雙方必須滿足的其他條件則屬實質要件。

二、結婚形式要件的法律適用

婚姻的成立是否需要采取一定的外在形式，決定了該婚姻是要式婚姻還是非要式婚姻?，F(xiàn)今世界各國，要式婚姻已被廣泛采用，成為婚姻的一種常態(tài)，非要式婚姻則僅在少數(shù)國家或在一定條件下被承認。因為婚姻作為一項重要的社會制度，婚姻存在與否，不僅直接關系到當事人自身，還會影響到第三人及整個社會的利益，只有要求婚姻締結必須具備一定的外在形式，方可向社會公示，又便于國家對當事人是否符合結婚條件進行審查。要式婚姻的具體形式是因國而異的，包括了民事登記方式、宗教儀式及其它富有民族特色的結婚儀式等。世界上大多數(shù)國家包括我國在內都是采取民事登記方式，而采取宗教儀式的則是一些宗教盛行的國家，如西班牙、葡萄牙、希臘和賽普路斯。同時各國的婚姻沖突法關于結婚形式要件調整制度也是存在差異的。下面筆者將從婚姻的締結與婚姻形式效力（已締結的婚姻在形式上是否有效）兩方面，對形式要件的法律適用問題進行闡述。之所以這樣，是因為結婚在沖突法中所包含的兩層含義：即婚姻的締結與指婚姻身份。

（一）婚姻締結階段有關結婚形式要件的法律適用

一般而言，一國法律所規(guī)定的結婚形式對外國人同樣開放，或者說，外國人一般也可以按照內國法上的結婚形式在內國締結婚姻。各國在允許外國人按照內國法規(guī)定的方式結婚時，一般不對外國人施加歧視性的條件。一國婚姻機關在為外國人辦理婚姻時，婚姻形式方面通常只根據(jù)內國法所規(guī)定的程序進行，而不會去考慮內國法上的婚姻形式是否為當事人屬人國所承認?？梢娫诨橐鼍喗Y階段，關于結婚的形式要件一般采用締結地法。

（二）婚姻形式有效性的法律適用

婚姻形式有效性的問題，發(fā)生在法院審查已締結婚姻在形式上是否有效的階段。在國際私法領域，婚姻的形式要件適用婚姻締結地法，已經成為一項被廣泛接受的普遍性規(guī)則，它不僅得到幾乎所有國家的國內法的支持，還出現(xiàn)在許多的國際條約中。例如，1902年《海牙婚姻法律沖突公約》第5條第1款規(guī)定：“依婚姻舉行地法規(guī)定方式舉行的婚姻，不論任何締約國均應認為有效?！庇秩?，1928年《布斯塔曼特國際私法法典》第41條規(guī)定：“按照結婚舉行地國家的法律所認為有效的方式而締結的婚姻，就婚姻形式而言，不論任何地均應認為有效…”然而，在婚姻的形式有效行問題上，盡管婚姻締結地法規(guī)則得到國際社會的普遍承認，但各國在具體的適用方式上仍然存在分歧。

1．強制性的婚姻締結地法規(guī)則。這一類規(guī)則是指婚姻的形式效力只受婚姻締結地法支配，任何其他法律都不予考慮，但允許反致。英國是采用這類規(guī)則的典型國家。

2．任意性的婚姻締結地法規(guī)則。這一類規(guī)則是指婚姻締結地法的適用是任意性質的，婚姻的形式效力除了可以適用婚姻締結地法之外，還可選擇適用當事人的屬人法。按照是否區(qū)分在內國締結的婚姻和在外國締結的婚姻，這又可區(qū)分兩種情形：其一，在內國締結的婚姻必須絕對地符合內國法律的形式要求，而在外國締結的婚姻，則既可以遵守婚姻締結地法所規(guī)定的結婚形式，也可遵守當事人的屬人法的規(guī)定，只要符合其中任何一個法律的要求，就是形式有效的婚姻。這一做法被許多國家所采納，例如，1978年《奧地利國際私法》第16條規(guī)定：“在內國領域內締結的婚姻，其方式依內國法關于方式的規(guī)定。在外國地締結的婚姻，依結婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結地法關于方式的規(guī)定者亦為有效?！逼涠?，不區(qū)分內國婚姻和外國婚姻，任何已經締結的婚姻，只要符合婚姻締結地法或者當事人屬人法規(guī)定的形式要件，就是形式有效的婚姻。這樣，婚姻締結地法與當事人屬人法就是平行的、可選擇的兩個連結點，且不加任何的限制性條件，這顯然更有利于促進婚姻的有效成立。意大利的規(guī)定即屬此類，1995年《意大利國際私法》第28條規(guī)定：“就形式而言，婚姻如果依據(jù)締結地法為有效，或者依據(jù)至少當事人一方在婚姻締結時的本國法為有效，或者依據(jù)當事人雙方在婚姻締結時共同居住地國家的法律為有效，那么就是形式有效的婚姻?！?/p>

3．婚姻締結地法與屬人法重疊適用的規(guī)則。這一規(guī)則是指婚姻的形式要件除了要符合締結地法的規(guī)定，同時還必須滿足屬人法的規(guī)定。這里的重疊適用具有兩個特點：一是不要求完全地重疊適用，即以婚姻締結地法為主，同時輔之以屬人法的特定要求；二是僅限本國人在外國締結的婚姻，至于其他婚姻，則只需滿足締結地法的要求即可，因而所謂的重疊適用是有限的、不完全的。法國是最典型的采用這類規(guī)則的國家，《法國民法典》第170條第1款規(guī)定：“法國人之間，法國人與外國人之間，在國外締結婚姻，如系按照所在國的通常形式進行，只要進行《身份證書》編第63條所規(guī)定的公告，并且法國人不違反前一章的各項規(guī)定，婚姻即屬有效?！?/p>

此外要論述的是一種特殊的結婚形式即領事婚姻。所謂領事婚姻是指在駐在國不反對的情況下，一國駐國外的領事或外交代表為本國僑民依照本國法律規(guī)定的方式，辦理結婚手續(xù)，而成立婚姻的制度。領事婚姻問題的實質是，駐在國是否承認外國人之間在其內國依當事人本國法舉行的結婚[2]。領事婚姻得到許多國家法律和相關國際條約所采納。但奉行領事婚姻制度的國家，在具體做法上略有差異。有些國家如日本、德國、比利時等國要求結婚雙方當事人都必須是使領館派遣國國民；另一些國家如澳大利亞、葡萄牙、北歐各國等則只要求結婚當事人一方是派遣國國民即可。我國也承認領事婚姻制度。

三、結婚實質要件的法律適用

結領事條約中，以不同的方式推行這一制度。結婚的實質要件是指法律規(guī)定的結婚當事人必須具備的條件和必須排除的條件。必備條件主要包括結婚當事人的自愿和雙方達到法定結婚年齡；禁止條件主要包括禁止一定范圍內的血親結婚、禁止患有一定疾病的人結婚和禁止當事人與第三人存在合法的婚姻。由于受制于一定的社會經濟狀況、人口政策及宗教信仰、道德觀念、傳統(tǒng)習慣，乃至氣候、地理等自然條件的影響，結婚實質要件的法律沖突主要體現(xiàn)在結婚年齡和禁止一定范圍內的血親結婚兩個方面[3]。而國際社會關于結婚實質要件的法律適用長久以來也一直存在的分歧，主要是婚姻締結地法和屬人法這兩個系屬公式的競相適用。值得關注的是，當代還涌現(xiàn)出了一些新的法律適用方法，這里尤以英國學者所提倡的自體法為甚，它對傳統(tǒng)的方法造成了一定的沖擊，具有一定的學理意義，本文也將會對其加以論述。

（一）婚姻締結地法規(guī)則的適用

目前，關于結婚實質要件，以婚姻締結地法為基本規(guī)則的國家主要有美國、澳大利亞、南非、以及阿根廷、智利等拉丁美洲國家。在國際立法方面，1978年《海牙婚姻締結和承認婚姻有效公約》也以婚姻締結地法作為承認婚姻有效的基本原則。公約第9條第1款規(guī)定，依婚姻締結地國家法律締結的有效婚姻，或者后來依該國法律成為有效的婚姻，除非另有規(guī)定，所以締約國均應承認婚姻為有效。有關國家之所以在結婚的實質要件問題上采用婚姻締結地法規(guī)則，主要是因為：其一，沿襲傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則?；橐鲈谠缙诒灰暈橐环N合同關系，自然會比照合同法律適用規(guī)則，即“場所支配行為”規(guī)則，一律適用婚姻締結地法。其二，出于對一國的社會及人口因素的考慮。美國及大多數(shù)拉美國家屬于移民國家，移民人口眾多，采用婚姻締結地法規(guī)則簡便易行，相反如采用屬人規(guī)則，就會給婚姻機關和當事人帶來諸多不便。其三，基于極端保守的觀念，認為婚姻締結地法中關于婚姻實質要件的規(guī)定大多屬于公共秩序的范疇，具有強烈的屬地主義性質，即便結婚雙方是外國人也應當遵守[4]?？梢姡m用婚姻締結地法規(guī)則優(yōu)點在于：（1）簡單方便，有利于實踐中的操作實行。（2）有利于法律適用的確定性和可預見性。（3）有利于促進婚姻有效性。

與此同時，婚姻締結地規(guī)則也存在不少缺陷。首先，因為法律選擇目的的始終是要探尋與特定問題之間存在實質聯(lián)系的地方的法律，如果為了追求法律適用的簡單便利，而適用與當事人本無實質聯(lián)系的婚姻締結地法律，必然會使該目標被棄置不顧，這無疑是本末倒置，其合理性也是值得懷疑的。其次，婚姻締結地法規(guī)則還容易助長當事人的法律規(guī)避行為，當事人只要跨越國界，就可以擺脫原本應當適用的婚姻障礙，而當事人所屬國的規(guī)定因此形同虛設。

（二）屬人法規(guī)則的適用

與結婚形式要件的法律適用問題不同，婚姻實質要件適用婚姻締結地法并不能反映結婚實質要件這一法律問題的本質屬性。婚姻是人的重要身份，因此，世界上大多數(shù)國家把屬人法作為支配婚姻實質要件的主要規(guī)則。在采用屬人法規(guī)則的國家中，對于如何確定屬人法的標準，又分為本國主義與住所地主義。與婚姻締結地法相比，屬人法更具合理性，首先，婚姻雖因一時的締結行為而成立，但更重要的，屬人法國因與婚姻有長久的聯(lián)系，在決定婚姻是否有效（實質有效）時，屬人法國因與婚姻有長久的聯(lián)系而具有更大的利益。因此，婚姻舉行地法雖然簡便易行，但仍應當讓位于有實質聯(lián)系的屬人法。其次，無論是本國法還是住所地法，它們在一定程度上都比較穩(wěn)定，這使當事人的結婚能力相對穩(wěn)定，不至于因偶然的婚姻舉行地不同而發(fā)生變化。相應地，如果當事人意欲規(guī)避屬人法上的婚姻障礙，那么雖然不是不可能，但要面臨相當?shù)睦щy，至少需要改變現(xiàn)有的國籍或住所。

自十三四世紀法則區(qū)別說以來，屬人法的連結點一直是住所，直到1804年《法國民法典》的出現(xiàn)。該法第3條第3款規(guī)定，關于人的身份及能力的法律，適用于所有法國人，包括居住在國外的法國人，以后的判例又擴展為外國人的身份和能力也依其本國法，這才出現(xiàn)了本國主義的屬人法原則。而十九世紀意大利學者孟西尼所提倡的“國籍原則”，因順應了當時民族主義的歷史潮流，被意大利、德國、波蘭等一批新興民族國家所接受，國籍原則也在全世界逐步確立，成為屬人法的重要連結點。作為屬人法的連結點，國籍和住所各有優(yōu)勢。以住所為連結點的優(yōu)勢體現(xiàn)在：首先，可以更加真實地反映個人與特定地域之間的實質聯(lián)系。其次，更能體現(xiàn)私法自治精神，更好地保護個人利益。以國籍為連結點的優(yōu)點則在于：首先，更具穩(wěn)定性和確定性，因個人不能隨意改變國籍。其次，操作更具客觀性，法官在認定連結點時自由裁量的空間有限，只能通過法定證件來認證。那么這兩者究竟誰更適合結婚實質要件的認定呢？筆者認為，解決婚姻有效性問題，首要的政策目標是盡可能保證婚姻關系的穩(wěn)定性，而且，解決婚姻有效性問題的機關除了法院還要行政機構，這就必須采用盡可能穩(wěn)定而明確的規(guī)則。因此，本國法規(guī)則總體上更為恰當。

（三）自體法方法

關于結婚的實質要件的法律適用問題，不僅存在婚姻締結地法與屬人法之間的對立，而且在認同屬人法的同時，還存在住所地法與本國法之間的對立，這就使得該問題具有繁難性和不確定性。為了開辟更好的法律選擇方法或更統(tǒng)一的法律選擇規(guī)則，有些學者在積極探索新的路徑。英國的賽克斯教授于1955年提出的自體法可謂是別出心裁，值得一提。他提出，婚姻的實質有效性問題應當比照合同，采用自體方法，即適用與婚姻有最真實、最實質聯(lián)系的國家的法律。自體法方法最大的優(yōu)點在于它的靈活性、當事人各自的住所地法、當事人意定的婚姻住所等。自體法方法在合同和侵權領域非常成功，得到了世界范圍內廣泛的認同。然而，在結婚領域自體法卻遭遇了挫折，即便是在誕生它的英國，也沒有得到普遍的支持。出現(xiàn)這種不盡人意的狀況在于：婚姻作為一種重要的民事身份，當事人應當能夠清楚地了解他們是否已經結婚，是和誰結婚，以便安排他們的未來生活。因此，結婚的法律適用應當十分確定，而且，在大多數(shù)情況下，婚姻準據(jù)法是由婚姻登記官適用的，登記官并非法律專家，無法適用過于靈活的規(guī)則?；谶@些因素，顯然自體法方法是不適合的。盡管自體法方法在適用上遭遇了尷尬的境地，但卻具有重要的學術探討意義。至少它從側面提醒著我們，在設置結婚要件法律適用規(guī)則時，應當更加謹慎和具開放性。

注釋：

①2001年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第5條第2款

②《2001年中華人民共和國婚姻法》第11條

[1]史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學出版社，2002.

[2]韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學出版社，1997.

[3]張仲伯.國際私法學[M].北京:中國政法大學出版社，2002.

[4]肖永平.中國沖突立法問題研究[M].武漢:武漢大學出版社，1996.

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Study on the Law App lication in Foreign-related Marriage

HUANG Fei-fei,ZHENG Yuan-m in

（Law SchoolofHunan NormalUniversity,Changsha,Hunan 410081）

AsChinese civilian and foreign civilian have been communicating frequently,foreign-relatedmarriage relationship isincreasing,which requiresus to paymore attention to and further research on the law application problem of interculturalmarriage.It begins from the division in formal requirementsand substantial requirementsofmarriage,analyzes their academ ic reason and focuseson the application of law in both,which isanew attempt.

foreign-relatedmarriage;formal requirements;substantial requirements;theapplication of law

D923.9

A

1674-831X（2010）06-0139-05

2010-03-16

黃飛飛（1983- ），女，湖南新寧人，湖南師范大學碩士研究生，主要從事國際私法和國際經濟法研究；鄭遠民（1966- ），男，湖南新寧人，湖南師范大學教授，博士，博士生導師，主要從事國際私法和國際經濟法研究。

[責任編輯：胡 偉]