楊德橋

（內(nèi)蒙古科技大學(xué)，內(nèi)蒙古 包頭 014010）

論違法性在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的地位
——兼評(píng)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定

楊德橋

（內(nèi)蒙古科技大學(xué)，內(nèi)蒙古 包頭 014010）

作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的基本要件，違法性自《阿奎利亞法》以來一直存在于各國侵權(quán)法之上。違法性要件的獨(dú)立，可以克服一般條款的不足，便于國家意志在私法生活的實(shí)現(xiàn)，有利于新權(quán)利的形成和成形，有助于為正當(dāng)化事由提供理論依據(jù)。違法性的判斷基準(zhǔn)包括民法典上的絕對(duì)權(quán)、保護(hù)他人的法律和善良風(fēng)俗，判斷方法宜采取“行為不法說”。違法性要件曾明確存在于相關(guān)司法解釋中，并繼續(xù)隱約存在于我國《侵權(quán)責(zé)任法》之上。

違法性；構(gòu)成要件；侵權(quán)責(zé)任

2009年12月26日，第十一屆全國人大常委會(huì)第十二次會(huì)議通過了《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》。法律的通過沒有也不可能終結(jié)學(xué)術(shù)上的爭論，相反，業(yè)已存在的爭論在法律通過后的繼續(xù)進(jìn)行，反而有助于對(duì)法律的理解、適用和法律自身不斷的發(fā)展完善。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件作為侵權(quán)責(zé)任法的核心問題，自侵權(quán)責(zé)任制度產(chǎn)生以來一直存在著深刻的爭議，在我國侵權(quán)法制定的過程中也進(jìn)行了熱烈的爭論。其中違法性要件又是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中最具爭議性的問題。［1］值此我國《侵權(quán)責(zé)任法》通過和生效之際，有必要在理論上對(duì)違法性要件的源流、價(jià)值和判斷方式進(jìn)行一個(gè)系統(tǒng)的梳理，同時(shí)澄清違法性要件在我國《侵權(quán)責(zé)任法》上的具體存在樣態(tài)，以便于法律的理解和適用。

一、違法性要件源流考

近現(xiàn)代歐陸各國民法典上的侵權(quán)行為制度均肇始于羅馬法上的私犯制度。“和一切古代法一樣，羅馬古代私犯法最初也采取加害責(zé)任原則（結(jié)果責(zé)任原則）。但隨著羅馬社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法不斷得到發(fā)展，而過失責(zé)任原則即主觀責(zé)任原則逐漸取代了加害責(zé)任原則而占主導(dǎo)地位?！保?］主觀責(zé)任原則確立的標(biāo)志性事件是公元前287年前后頒布的 《阿奎利亞法》（Lex Aquilia），它是關(guān)于私犯的一部專門法。該法由三章構(gòu)成，第一章主要規(guī)定：“倘若任何人殺死屬于他人之男女奴隸或可牧之畜，則他須償付被損害物于損害發(fā)生前一年中的最高價(jià)值。”第二章規(guī)定的是無形損害的責(zé)任，但未見實(shí)施。第三章規(guī)定：“除了奴隸和被殺家畜之外的其他一切物件，倘任何人由于焚燒、折損或者折斷造成對(duì)他人的不法損害，那么無論爭訟之物是什么，都應(yīng)賠償其在而后30日內(nèi)的價(jià)值?！备鶕?jù)第一、三章，侵權(quán)行為的成立必須具備四項(xiàng)要件：即直接暴力、違法、損害結(jié)果，被損害物須為原告的財(cái)產(chǎn)。而其中最為有意義的是“違法”，即“injuria”。［3］“injuria”一詞在《十二表法》中已經(jīng)出現(xiàn)，但當(dāng)時(shí)的意義僅限于“對(duì)人身的程度不同的傷害”。而《阿奎利亞法》則賦予它新的內(nèi)涵：“如果行為人的行為不法（injuria），那么，行為人須對(duì)此引起的損害負(fù)責(zé)”。所謂不法，就是沒有權(quán)利（non jure）。這實(shí)質(zhì)上意味著行為人當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)不是故意便是過失。在這個(gè)意義上，羅馬法中的“違法”實(shí)際蘊(yùn)含著行為人故意或過失的心理狀態(tài)。可見，“羅馬法上，將違法性與過錯(cuò)不加區(qū)分，合于injuria概念之中?！保?］

《法國民法典》比較完整地繼受了羅馬法，其關(guān)于侵權(quán)行為制度的設(shè)計(jì)亦不例外。1896年制定的《德國民法典》在設(shè)計(jì)侵權(quán)行為制度時(shí)，將過錯(cuò)與違法性分離為兩個(gè)不同的要件，前者被理解為一種態(tài)度 （故意或者過失侵害他人者的態(tài)度），而后者僅簡單表明缺乏法定事由而違反某項(xiàng)法律規(guī)范。1890年制定的日本民法典，在一般侵權(quán)條文的設(shè)計(jì)中并沒有出現(xiàn)“違法性”、“違法”這樣的術(shù)語，而是將權(quán)利侵害作為與故意、過失并列的要件。我國清末變法改制時(shí)所制定的大清民律草案關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定，追隨德國法而確立了違法性的要件，侵權(quán)構(gòu)成須有“不法”之要求。民國民法延續(xù)了這一做法，于其第184條明確區(qū)分違法性及故意、過失，規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任?！睂?duì)此，臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，違法性系對(duì)“結(jié)果的非價(jià)值”的判斷，過錯(cuò)系對(duì)行為人的非難，于侵權(quán)行為體系構(gòu)造上將違法性予以獨(dú)立化，層次分明，有助于法律解釋適用。［5］

通過對(duì)侵權(quán)制度沿革的考察我們可以得出如下結(jié)論：（1）“違法性”作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件之一，自羅馬法以來就一直存在于歐陸法系各國民法典之上。（2）各國在繼受羅馬法“違法性”要件的方式上有所不同，以德國為代表的部分國家的民法典直接明確規(guī)定了“違法性”要件，并將其與“過錯(cuò)”相并列；以法國為代表的部分國家的民法典僅規(guī)定了“過錯(cuò)”要件，但其“過錯(cuò)”的含義要廣于德國法的“過錯(cuò)”概念，實(shí)際上法國法的“過錯(cuò)”概念是包括“違法性”要件在內(nèi)的，是一個(gè)大的混合的過錯(cuò)概念。所以，有些學(xué)者認(rèn)為法國民法典的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成是“三要件”，德國的是“四要件”，這種看法僅看到了事情的表象，而沒有看到該表象背后的實(shí)質(zhì)一致性。

二、違法性要件的制度價(jià)值

違法性和過錯(cuò)分別從客觀上和主觀上兩個(gè)不同的側(cè)面評(píng)價(jià)人的行為，在本質(zhì)上是不一樣的。在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)計(jì)上，將違法性與過錯(cuò)相并列的做法比將違法性涵蓋在過錯(cuò)概念之內(nèi)的做法更適合司法需求，體現(xiàn)出了立法設(shè)計(jì)上的優(yōu)越性。

1.違法性要件的獨(dú)立可以克服一般條款設(shè)計(jì)所隱藏的法律解釋適用的困難

將不法性涵蓋在過錯(cuò)之中，從而在侵權(quán)法的立法中形成猶如法國般的大的一般條款的做法，至少存在著兩個(gè)方面的重大不足。第一，在采用此種一般條款的情況下，不法性的要件還需要進(jìn)一步的精確化。這是因?yàn)槲覀儾荒軌蚝唵蔚卣J(rèn)為，任何致使他人遭受損害的行為全部都是不法的。例如，一個(gè)人占據(jù)了停車場上的一個(gè)空位，因此而使他人喪失了這個(gè)位置，這種行為肯定不是什么被禁止的行為，就是認(rèn)定賠償義務(wù)也是沒有任何意義的。類似的情況同樣見于商業(yè)往來之中：任何競爭都意味著是對(duì)競爭對(duì)手的損害，但這樣的行為也不能夠簡單地被認(rèn)定為是禁止的。這就是說，廣泛性損害賠償規(guī)范的簡單性是以下述必要性為代價(jià)的，即通過進(jìn)一步的行為規(guī)范將那些被禁止的行為與那些被準(zhǔn)許的行為相互區(qū)別開來；第二，如果采用一個(gè)“大”的侵權(quán)一般條款，那么在確定請(qǐng)求權(quán)人之時(shí)，也會(huì)引致困難。這是因?yàn)橐粋€(gè)侵權(quán)行為常常會(huì)在很多人那里引起損害，一開始僅在一個(gè)人那里出現(xiàn)的損害還會(huì)不斷地?cái)U(kuò)展?！粋€(gè)被廣泛理解的“大”的侵權(quán)一般條款也將會(huì)使所有這些僅是間接受到損害的人從中受到利益。這將引起十分不實(shí)際的請(qǐng)求權(quán)的積聚，而且在這些請(qǐng)求權(quán)中，許多的請(qǐng)求權(quán)僅是以較小的金額為內(nèi)容的，其在計(jì)算上也是極具疑問的。因此，凡是采用侵權(quán)一般條款的法律制度，莫不對(duì)請(qǐng)求權(quán)作出限制。

2.違法性要件的單列給了國家在侵權(quán)判定上一個(gè)獨(dú)立的地位，有利于自由保障和權(quán)利救濟(jì)雙重價(jià)值的綜合平衡實(shí)現(xiàn)

法國民法典所采取的以過錯(cuò)涵蓋違法性的做法與法國民法典制定的時(shí)代背景是緊密相連的。法國民法典制定于資產(chǎn)階級(jí)革命初勝之時(shí)，當(dāng)時(shí)的法國立法者對(duì)國家權(quán)力的天然恣意性懷有很重的戒備心，拒絕在民事領(lǐng)域內(nèi)賦予國家進(jìn)行干預(yù)的合法地位，以切實(shí)有效地維護(hù)私人的自由和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的絕對(duì)自由競爭；同時(shí)立法者認(rèn)為，私法是一個(gè)與公共利益無涉的領(lǐng)域，它僅僅關(guān)涉到私人的利益，所以其中的一切問題只應(yīng)由社會(huì)自身所形成的規(guī)則（派生于自然法的私法規(guī)則）來解決。與違法性相比，過錯(cuò)是一個(gè)與政治國家無涉的概念和基準(zhǔn)，契合了當(dāng)時(shí)法國人的心理和經(jīng)濟(jì)需要，所以舍棄違法性概念轉(zhuǎn)采單獨(dú)的過錯(cuò)基準(zhǔn)來判定侵權(quán)的存在。德國民法典產(chǎn)生的時(shí)代背景和法國民法典已有很大的不同。當(dāng)時(shí)資本主義已經(jīng)進(jìn)入壟斷時(shí)代，自由資本主義的弊端已經(jīng)暴露，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的功能開始被重視和強(qiáng)化，加之德意志法歷史以來的團(tuán)體本位主義的影響，德國立法者認(rèn)為應(yīng)該賦予國家在侵權(quán)判定上的獨(dú)立地位，違法性要件恰好成了這一要求的最佳切入途徑。因?yàn)榉墒菄抑贫ɑ蛘J(rèn)可的，所以違法性要件體現(xiàn)了國家在侵權(quán)判定上的介入。“侵權(quán)行為法的主要任務(wù)在于如何構(gòu)建法益保護(hù)與行為自由之間的矛盾關(guān)系。”［6］違法性要件體現(xiàn)了國家對(duì)加害人和受害人利益的綜合平衡考量，最大限度地實(shí)現(xiàn)了社會(huì)正義，這主要體現(xiàn)在違法性和過錯(cuò)要件的相互影響之中。當(dāng)一個(gè)加害行為因過錯(cuò)而致?lián)p之后，在責(zé)任的成就問題上還需要接受國家通過立法所確立的違法性標(biāo)準(zhǔn)的消極評(píng)價(jià)，體現(xiàn)了國家對(duì)私人交往關(guān)系的指導(dǎo)以及對(duì)行為人自由本位的保障；另一方面，當(dāng)一個(gè)人因?qū)嵤┝诉`法行為而給他人帶來損失之后，在責(zé)任的證成上，違法性本身往往意味著過錯(cuò)的存在或者為過錯(cuò)的成立提供了法律上的支撐，從而有利于責(zé)任的成立和對(duì)受害人的救濟(jì)。

3.違法性要件的適用，還有助于新式民事權(quán)利的形成和成形

表面看來，絕對(duì)權(quán)體系確立了法律所保護(hù)利益范圍的主體部分，違法性要件的適用表現(xiàn)為權(quán)利規(guī)則的適用，違法性的存在可以通過權(quán)利規(guī)則得到準(zhǔn)確無誤的判定。但是，更有實(shí)踐意義的問題是，在絕對(duì)權(quán)體系之外，特定利益是否應(yīng)受保護(hù)？侵害特定利益是否具有違法性？這樣的問題，需要透過法律的精神，個(gè)案地予以解決。當(dāng)個(gè)案確定絕對(duì)權(quán)之外的某種利益應(yīng)受保護(hù)時(shí)，實(shí)際上即擴(kuò)展了法律保護(hù)的范圍，而這樣的利益，離權(quán)利也僅一步之遙了。當(dāng)然，新型權(quán)利的真正成形，往往需要司法實(shí)踐的長期累積，以形成穩(wěn)定的認(rèn)識(shí)并構(gòu)建基本的權(quán)利框架?？梢?，違法性要件適用之實(shí)踐，最終可發(fā)揮創(chuàng)設(shè)新型權(quán)利的功能。法的發(fā)展歷程中，這樣的例證比比皆是。德國法上的營業(yè)權(quán)、一般人格權(quán)等框架性權(quán)利，便是典型的史例。一般人格權(quán)雖然仍非德國立法文本中的權(quán)利，但已毫無疑義地于生活實(shí)踐層面上取得了權(quán)利地位。這里，作為權(quán)利發(fā)生器的侵權(quán)行為法，實(shí)際上正是透過違法性要件的適用來完成權(quán)利的創(chuàng)設(shè)的。與法律保護(hù)范圍之變遷恰相對(duì)應(yīng)的，是權(quán)利領(lǐng)域的演進(jìn)。［7］

4.違法性要件可以為正當(dāng)化事由提供理論依據(jù)，并有助于設(shè)計(jì)僅以違法性而不以過錯(cuò)為要件的規(guī)則

各國的侵權(quán)法一般都有這樣的規(guī)定：基于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、受害人同意、意外事件、不可抗力等正當(dāng)化事由實(shí)施的致害行為不需要承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由不承擔(dān)責(zé)任的理論依據(jù)，學(xué)著存在不同的認(rèn)識(shí)，這些認(rèn)識(shí)可以歸納為三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)主張，正當(dāng)化事由不承擔(dān)責(zé)任的根本原因在于基于正當(dāng)化事由而從事的行為都是沒有過錯(cuò)的行為，所以無需承擔(dān)責(zé)任。這種觀點(diǎn)值得商榷，在意外事件和不可抗力的情況下，可以認(rèn)為行為人沒有過錯(cuò)，所以不需要承擔(dān)責(zé)任，但在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、受害人同意這幾種情況下，過錯(cuò)作為認(rèn)識(shí)和意志因素的存在是無法否認(rèn)的，得出此時(shí)行為人無認(rèn)識(shí)和意志因素的結(jié)論是明顯不能成立的。第二種觀點(diǎn)主張，正當(dāng)化事由不承擔(dān)責(zé)任的原因在于法律的規(guī)定，這實(shí)際上是循環(huán)論證，根本沒能說明任何問題。唯一合乎邏輯、可接受的就是第三種觀點(diǎn)，即正當(dāng)化事由不承擔(dān)責(zé)任的主要依據(jù)在于基于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、受害人同意而實(shí)施的致害行為因?yàn)樵诒举|(zhì)上不具有違法性，或者說這些行為都有實(shí)定法上的依據(jù)，行為人的行為乃是一種實(shí)施權(quán)利的行為，不具有本質(zhì)上的社會(huì)危害性，所以不需要承擔(dān)責(zé)任。而第三種觀點(diǎn)的成立在邏輯上是以違法性要件的獨(dú)立為前提的。對(duì)于侵權(quán)法上確立的正當(dāng)防衛(wèi)、消極請(qǐng)求權(quán)、事務(wù)所屬人責(zé)任、監(jiān)督義務(wù)人責(zé)任等方面的規(guī)則，一般不以過錯(cuò)為要件，唯有確認(rèn)違法性要件的存在才能得到說明。

三、違法性的證明

在違法性要件得以證成之后，接下來要面對(duì)的最為棘手的問題就是，在一項(xiàng)具體的侵權(quán)行為中如何判斷加害行為是否具有違法性的問題。這個(gè)問題又可以分解為兩個(gè)側(cè)面：第一個(gè)側(cè)面的問題是，作為違法性判斷基準(zhǔn)的“法”的具體內(nèi)容指的是什么？；第二個(gè)側(cè)面的問題是，如何具體判定一項(xiàng)致害行為是否違反了作為判斷基礎(chǔ)的“法”？

1.違法性的判斷基準(zhǔn)

要判斷一項(xiàng)加害行為是否具有違法性，首先要弄清楚的就是違法性的判斷基準(zhǔn)的問題，即“違法性”中的“法”到底指的是什么？參照德國民法典的規(guī)定和學(xué)術(shù)界的一般認(rèn)識(shí)，違法性在不同類型的加害行為中的判斷基準(zhǔn)是不同的，也即這里的“法”的含義包括多個(gè)維度。

（1）法的第一層涵義指的是民法典上所規(guī)定的絕對(duì)權(quán)，侵害這些具有絕對(duì)性的權(quán)利即為違法。這些權(quán)利被規(guī)定在德國民法典第823條第1款，即“生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利”。這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是法條中“其他權(quán)利”的含義。從字面意思上，人們很容易誤認(rèn)為借助“其他權(quán)利”，可將受害人的每一項(xiàng)法律地位都置于侵權(quán)行為法的保護(hù)之下。假使這樣的話，那么第823條第1款就變成了一個(gè)“大概括條款”，而這恰恰是立法者試圖避免的。因此，將“其他權(quán)利”寫入第823條第1款，只應(yīng)當(dāng)理解為規(guī)定了一個(gè)“小概括條款”。所以，與之相應(yīng)的意見一致認(rèn)為，能夠歸入這里的“其他權(quán)利”的權(quán)利，其在實(shí)質(zhì)上必須能夠與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及其他在第823條第1款中明確提到的法益相比肩。也就是說，這些權(quán)利必須像財(cái)產(chǎn)所有權(quán)一樣，具有積極的分配效能和消極的排除功能的特征。只有絕對(duì)權(quán)利才屬于這里的其他權(quán)利之列，即那些相對(duì)于任何人都發(fā)生效力的權(quán)利。［8］

（2）法的第二層涵義指的是“保護(hù)他人的法律”，違反這些法律即為違法。“被違反的法無須是嚴(yán)格意義上的法律，即議會(huì)制定的法律。那些所調(diào)整的行為規(guī)則能為侵權(quán)行為法接受為價(jià)值目標(biāo)的”法“也可以是條例甚至是地方規(guī)章中的規(guī)定。后者表明，地方性的侵權(quán)行為法所確定的行為規(guī)范無須等同于全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一行為規(guī)范。……甚至行政行為，即官方具體行政行為，只要具有命令性或禁止性，也被當(dāng)作法律對(duì)待?！保?］這個(gè)層次意義上的法都是一些特別法，并且不以私法為限，而且這些法所保護(hù)的受害人的權(quán)利和利益一般都沒有達(dá)到民法上所規(guī)定的絕對(duì)權(quán)的強(qiáng)度。同時(shí)，該條款涉及的一個(gè)重要問題是，什么樣的法律才是“保護(hù)他人的法律”？一般認(rèn)為，確認(rèn)保護(hù)性法律的關(guān)鍵性標(biāo)準(zhǔn)是，該法律規(guī)范的立法目的是為受害人提供“個(gè)人保護(hù)”。“個(gè)人保護(hù)這一標(biāo)準(zhǔn)是與對(duì)公眾的保護(hù)相對(duì)而言的。一條目的只在于保護(hù)公眾的規(guī)范并不適于歸類為第823條第2款意義上的保護(hù)性法律。一項(xiàng)保護(hù)公眾的條款，只有當(dāng)它同時(shí)也有意圖對(duì)具體的受害人提供保護(hù)時(shí)，才可能被視為保護(hù)性條款。 ”［10］

（3）法的第三層涵義指的是“善良風(fēng)俗”，故意違法善良風(fēng)俗的基本要求構(gòu)成該條款意義上的“違法”?！叭魏我粋€(gè)過錯(cuò)地給他人造成損害的行為，加害人由此而須承擔(dān)的賠償義務(wù)不僅因是作為或不作為違反了特定的法律規(guī)定而產(chǎn)生，且也因?yàn)檫`反了法律的一般精神而產(chǎn)生，即每個(gè)人的行為都不應(yīng)該超越善良風(fēng)俗所許可的界限?！保?1］一般認(rèn)為，善良風(fēng)俗是指一切能夠公平、公正地進(jìn)行思考的人的正當(dāng)感受。善良風(fēng)俗是每個(gè)人都能夠接受的最低標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容既來源于社會(huì)理論因素又來源于法律倫理的因素。將違背善良風(fēng)俗確認(rèn)為具有違法性的本質(zhì)原因，在于防止有人無視被普遍認(rèn)同的行為標(biāo)準(zhǔn)。該基準(zhǔn)與前兩者最重要的不同在于，其在性質(zhì)上是一個(gè)“概括性的事實(shí)要件”，它并不要求損害一個(gè)確定的法益，而更注重的是對(duì)純粹的財(cái)產(chǎn)損失的賠償。

2.違法性的判斷方法

在德國長期以來的司法實(shí)踐中，總結(jié)出了“結(jié)果違法說”和“行為違法說”兩種判斷加害行為違法性的學(xué)說。這兩種學(xué)說在目前的德國司法實(shí)踐中正處在相互影響和借鑒的過程之中。兩相比較，“行為違法說”更具優(yōu)勢(shì)，更體現(xiàn)法律發(fā)展的趨勢(shì)。

（1）結(jié)果違法說。伴隨著德國民法典的制定和實(shí)施，結(jié)果違法說便開始形成和確立，在出現(xiàn)的時(shí)間上要早于行為違法說。該學(xué)說認(rèn)為，只要《德國民法典》第823條第1款所列舉的權(quán)利與法益受到侵害，行為符合了侵權(quán)的事實(shí)要件，違法性因素就自動(dòng)滿足?！皳?jù)此，被拿來評(píng)判侵權(quán)抑或不侵權(quán)的，不是損害人的行為，而是由其所造成的對(duì)絕對(duì)權(quán)的損害。……違法性只是例外地在出現(xiàn)特定的正當(dāng)化理由時(shí)才消失?！保?2］我國臺(tái)灣地區(qū)司法部門亦持同樣的見解，如1983年度臺(tái)上字第1469號(hào)判決所謂：“因過失不法侵害他人之權(quán)利者，原則上皆成立侵權(quán)行為，侵權(quán)行為人之行為，除有阻卻違法之事由外，概屬不法……”［13］結(jié)果不法說的優(yōu)點(diǎn)在于減輕了原告關(guān)于違法性的舉證責(zé)任，有助于實(shí)現(xiàn)對(duì)原告權(quán)利的救濟(jì)，故得到包括德國聯(lián)邦最高法院在內(nèi)的各級(jí)法院的積極回應(yīng)。

（2）行為違法說。近年來，長期流行于理論和實(shí)踐的結(jié)果違法說受到了學(xué)術(shù)界的質(zhì)疑和非難。有些學(xué)者提出了一種新的理論，即所謂“行為違法說”。他們認(rèn)為，不能僅僅因一項(xiàng)行為造成了他人絕對(duì)權(quán)等法益受侵害地消極后果而直接推定該行為具有違法性，判斷違法性要件滿足與否時(shí)，還必須積極地考察該行為是否違反了社會(huì)生活上的一般注意義務(wù)。如果行為并不違反此等義務(wù)，那么即便它侵害了絕對(duì)權(quán)也因其具有社會(huì)效用而屬于合法行為。就故意侵害他人絕對(duì)權(quán)等法益地行為而言，由于法律本來就禁止故意侵害他人絕對(duì)權(quán)等法益的行為，因此賦予了任何人原則上都不得故意侵害他人絕對(duì)權(quán)的行為義務(wù)，除非存在違法阻卻事由，因此在故意侵害他人絕對(duì)權(quán)的案件中，依然可以從損害后果中直接推定行為的違法性；如果加害人主觀上并非故意實(shí)施加害行為的話，僅僅侵害 《德國民法典》第823條第1款所列舉的利益并未滿足違法性，還必須要證明被告的行為是否達(dá)到適用于案件的某項(xiàng)特定命令性規(guī)范所確立的行為標(biāo)準(zhǔn)，或者證明被告是否違反了任何人都負(fù)有的不得侵害他人的一般性義務(wù)。［14］

（3）行為違法說的優(yōu)勢(shì)。首先，結(jié)果違法說與社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在著內(nèi)在的矛盾。德國學(xué)理提出質(zhì)疑結(jié)果違法說的最著名案件就是：某人制造的汽車、電器等物品流入市場，購買人在使用該物品時(shí)受到了傷害或者侵害他人的權(quán)利時(shí)，如何認(rèn)定制造者行為的違法性？顯然，就制造人生產(chǎn)產(chǎn)品并使之進(jìn)入市場流通的行為本身而言，是不具備任何違法性的，但是對(duì)于結(jié)果違法理論來說，其理由如何構(gòu)成則存在困難。其次，行為違法說理論更能勝任對(duì)新型權(quán)利和框架型權(quán)利的保護(hù)。近年來，在德國民法中產(chǎn)生了兩種具有框架性質(zhì)的新型權(quán)利——營業(yè)權(quán)與隱私權(quán)。Markesinis教授認(rèn)為，由于營業(yè)權(quán)與隱私權(quán)這兩種權(quán)利都非常模糊，并且在判斷他們是否被侵犯之前必須謹(jǐn)慎地進(jìn)行利益平衡。因此，在這些案件中，如果運(yùn)用結(jié)果違法理論則只能在確認(rèn)被告是否具有過錯(cuò)的階段進(jìn)行相沖突利益之間的考量，而在這樣的階段進(jìn)行利益的考量是沒有什么意義的，因?yàn)槿绻麤]有這樣的考量，對(duì)所謂營業(yè)權(quán)與隱私權(quán)的侵犯行為一開始就不能被確認(rèn)為不法。所以，結(jié)果違法這一傳統(tǒng)理論只能適合于《德國民法典》第823條第1款所明確的界定并清晰加以表述的權(quán)利與法益，但是它并不適合德國聯(lián)邦最高法院在司法實(shí)踐中創(chuàng)造的新型權(quán)利。

四、違法性在我國《侵權(quán)責(zé)任法》上的存在樣態(tài)

《侵權(quán)責(zé)任法》是我國民事侵權(quán)領(lǐng)域的基本法，在該法通過之前我國關(guān)于侵權(quán)的規(guī)則主要規(guī)定在《民法通則》和最高人民法院的一系列司法解釋中?！肚謾?quán)責(zé)任法》和之前的侵權(quán)方面的法律法規(guī)對(duì)違法性要件各有自己的處理方法，而且二者存在著一定的承繼關(guān)系，在此一并予以討論。

1.《侵權(quán)責(zé)任法》制定前，我國立法和司法對(duì)違法性的規(guī)定和認(rèn)識(shí)

1986年制定的《民法通則》是我國民事領(lǐng)域內(nèi)的第一部基本性法律，體現(xiàn)在該法中的制度設(shè)計(jì)對(duì)我國之后的民事立法和學(xué)理產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l款是我國侵權(quán)責(zé)任方面的基礎(chǔ)性規(guī)范，決定了我國對(duì)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的設(shè)計(jì)和學(xué)術(shù)界的認(rèn)識(shí)。由于該條款在用語上僅提及了過錯(cuò)而未言及違法性，致使學(xué)術(shù)界對(duì)于違法性是否為我國侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)存在重大分歧。［15］不過，之后最高人民法院出臺(tái)的相關(guān)司法解釋則明確規(guī)定了違法性為某些領(lǐng)域侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成要件。比如，1993年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第7條第1款規(guī)定：“是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯(cuò)來認(rèn)定?！痹摋l第2、3、4款所列舉的侵害他人名譽(yù)權(quán)的個(gè)例均以行為人行為違法作為構(gòu)成要件。2001年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1、2、3條明確規(guī)定，受害人請(qǐng)求精神損害賠償?shù)那疤釛l件是加害人的致害行為具有非法性。［16］

在司法實(shí)踐中，同樣存在著明確將違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的判例。比如，在著名的“悼念權(quán)”案例中，法院即明確指出，加害行為的違法性是侵權(quán)責(zé)任的客觀構(gòu)成要件之一。雖然按照我國傳統(tǒng)的道德倫理和習(xí)慣，死者的子女的確有權(quán)對(duì)死者進(jìn)行悼念和哀思，但我國法律尚未對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的相對(duì)義務(wù)人作出規(guī)定，因此，被告的行為不具有違法性。由于被告的行為沒有違法性，法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。相似地，在以“親吻權(quán)”“生育權(quán)”“同居權(quán)”等“自造權(quán)利”遭受侵害為由提起的訴訟中，被告的侵權(quán)責(zé)任不成立的法理依據(jù)也在于這些利益不是法律所保護(hù)的利益，從而，侵害行為無違法性可言。我國司法實(shí)踐承認(rèn)違法性是侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立要件，應(yīng)當(dāng)是因?yàn)樗痉▽?shí)務(wù)使法官們認(rèn)識(shí)到僅憑過錯(cuò)要件實(shí)在難以為責(zé)任成立與否提供合理的說明義務(wù)。［17］

2.《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于違法性要件的規(guī)定

我國的《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確規(guī)定違法性為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，但是如果我們不愿拘泥于法條所使用的文字，而肯下工夫?qū)ξ淖直澈蟮暮x做一番探究的話，可以看出我國《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于責(zé)任構(gòu)成的規(guī)定與其說是法國式的毋寧說是德國式的，也就是說在本質(zhì)上規(guī)定了德國法意義上的違法性要件。這個(gè)結(jié)論可以從以下兩點(diǎn)得到說明：

首先，違法性要件是《侵權(quán)責(zé)任法》第6條和第2條規(guī)定的邏輯結(jié)果。《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l款是《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于一般侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成的基礎(chǔ)性規(guī)范，其在責(zé)任構(gòu)成要件上只明確提及了損害、過錯(cuò)和因果關(guān)系，好像未規(guī)定違法性要件。但是，如果我們把該條款與《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款的規(guī)定結(jié)合起來理解，得出的結(jié)論就大不一樣了?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！笨梢钥闯?，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款所規(guī)定的民事權(quán)益都是理論上的絕對(duì)權(quán)，絕對(duì)權(quán)都具有兩項(xiàng)重要的效能，即積極的分配效能和消極的排除效能，前者是指一項(xiàng)權(quán)利“分配”給了它的所有者一定的地位，使其能夠任意處置權(quán)利；后者是指該權(quán)利能排除一切他人對(duì)行使權(quán)利的干涉。［18］侵害絕對(duì)權(quán)，就意味著違背了該項(xiàng)權(quán)利的消極排除效能，也就意味著違法性的存在。我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生得更明確：“權(quán)利之內(nèi)容及其效力，法律上有規(guī)定者，其反面即禁止一般人之侵害。故侵害權(quán)利，即系違反權(quán)利不可侵之義務(wù)，而為法之禁止規(guī)定之違法。故此時(shí)，如無阻卻違法之事由，則為不法?！保?9］可見，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款暗含的適用前提就是致害行為的違法性。

其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第1條關(guān)于立法目的的用語表明了違法性要件的存在。《侵權(quán)責(zé)任法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，制定本法?！痹摋l款是關(guān)于立法目的的規(guī)定，最能體現(xiàn)立法者的意圖和《侵權(quán)責(zé)任法》的本質(zhì)。該條款中所使用的“合法權(quán)益”、“侵權(quán)責(zé)任”、“侵權(quán)行為”等措辭都說明我國《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的必須是“合法”的“權(quán)益”，打擊的是侵“權(quán)”行為，而“合法”、“權(quán)”等措辭就意味著違法性要件在我國《侵權(quán)責(zé)任法》上的存在。多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，侵權(quán)行為概念本身即意味著違法性的存在?！扒謾?quán)行為，指因不法侵害他人的權(quán)益……”“民法上的侵權(quán)行為應(yīng)是行為人因過錯(cuò)不法侵害他人……”［20］“行為違反了民法中權(quán)利或權(quán)益保護(hù)規(guī)范，是構(gòu)成侵權(quán)行為的首要條件?！保?1］也就是說，我國《侵權(quán)責(zé)任法》只保護(hù)已經(jīng)取得權(quán)利外形的利益，對(duì)于尚未取得權(quán)利外形的一般利益未納入該法保護(hù)的范圍之內(nèi)?？梢?，違法性是我國《侵權(quán)責(zé)任法》上侵權(quán)行為的最重要的、最基本的特征，也即明確了違法性要件的存在是必不可少的?！斗▏穹ǖ洹返?382條規(guī)定：“基于過咎（Faute）的行為，使他人發(fā)生損害者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！痹摋l款保護(hù)的對(duì)象并未限于我國法所規(guī)定的 “合法權(quán)益”，而是擴(kuò)及于當(dāng)事人享有的一切權(quán)利、法益和利益。針對(duì)《法國民法典》第1382條規(guī)定的保護(hù)范圍，王澤鑒評(píng)論道：“受保護(hù)的，不限于權(quán)利，純粹經(jīng)濟(jì)上損失亦包括在內(nèi)?！保?2］所以，我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定與《法國民法典》第1382條的規(guī)定是截然不同的，沒有理由認(rèn)為我國采納了法國法上的 “三要件說”。相反，我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定和《德國民法典》第823條第1款的規(guī)定卻有異曲同工之妙。因?yàn)椋兜聡穹ǖ洹返?23條第1款將其保護(hù)對(duì)象限定于“生命、身體、健康、自由、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或者其他權(quán)利”等“合法權(quán)益”。因此，有理由認(rèn)為我國《侵權(quán)責(zé)任法》在責(zé)任構(gòu)成要件上隱喻地采取了德國“四要件說”的做法。

五、結(jié)語

自從公元前3世紀(jì)《阿奎利亞法》將違法性規(guī)定為私犯的構(gòu)成要件以來，關(guān)于違法性與過錯(cuò)的關(guān)系就一直備受爭議。但是，透過法律史的表象可以看出，無論是《法國民法典》所規(guī)定的“三要件”還是《德國民法典》所規(guī)定的“四要件”在本質(zhì)上都包含了違法性的要素，只不過后者采取的是明示性的規(guī)定，前者采取的更為隱約的做法。違法性作為國家介入私法生活，在微觀層面上實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的手段，歷來為立法者所正視和重視。國家介入私法生活的合理性在于，根據(jù)一般觀點(diǎn)，國家是社會(huì)正義和社會(huì)良知的最后守護(hù)人。我國《侵權(quán)責(zé)任法》誕生在國家功能得到重視和加強(qiáng)的21世紀(jì)，特別是我們國家的社會(huì)主義性質(zhì)，國家必定會(huì)介入侵權(quán)關(guān)系領(lǐng)域，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和社會(huì)和諧，而其介入的最佳手段莫過于在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上確定充分體現(xiàn)國家意志的違法性要件。雖然我國 《侵權(quán)責(zé)任法》在條文用語上并未明確規(guī)定違法性要件，但在法律解釋論意義上有充足理由認(rèn)為，違法性是我《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于一般侵權(quán)行為構(gòu)成的基本要件之一。

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On the Status of Unlawfulness in the Requirement of the Tort Liability Formation——And Comment on the Relevant Provisions of China’s Tort Liability Act

Yang Deqiao
（Inner Mongolia University of Science and Technology，Baotou 014010）

As the basic requirement of the tort liability formation，unlawfulness exists in tort laws of all countries since Lex Aquilia.The independence of unlawfulness requirement，can overcome the shortcomings of general terms，can facilitate the national will to achieve in the private life，is conducive to the formation and molding of new rights，can help to provide a theoretical basis of justifications.The criterion of unlawfulness includes the absolute right on the Civil Code，the laws of protection others and good customs，the method of judging should take “the doctrine of illegal actions”.Unlawfulness once existed in the relevant judicial interpretations，and vaguely continue to exist in Tort Liability Act of our country.

unlawfulness； formation requirement； tort Liability

C931

A

1671-2862（2010）02-0025-05

2010-02-15

楊德橋，男，山東單縣人，碩士，內(nèi)蒙古科技大學(xué)人文學(xué)院講師，研究方向：民商法。