王 博

（西南政法大學(xué) 研究生部，重慶 400031）

預(yù)先防衛(wèi)措施的法律定性

王 博

（西南政法大學(xué) 研究生部，重慶 400031）

關(guān)于預(yù)先防衛(wèi)措施，我國刑法理論界和實(shí)務(wù)界研究不多，但這一現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)生活中是大量存在的。該文認(rèn)為預(yù)先防衛(wèi)措施法律定性不能一概而論，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。文章對預(yù)先防衛(wèi)措施的概念、特征、分類及法律定性進(jìn)行了分析，并認(rèn)為謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施是一種特殊的正當(dāng)防衛(wèi)行為，具有合法性。

一般預(yù)先防衛(wèi)措施；誘惑預(yù)先防衛(wèi)措施；謹(jǐn)慎預(yù)先防衛(wèi)措施；正當(dāng)防衛(wèi)

一 預(yù)先防衛(wèi)措施的概念及特征

（一）預(yù)先防衛(wèi)措施的概念及其說明

從一般意義上而言，所謂預(yù)先防范措施是指為了防范將來隨時可能出現(xiàn)的對本人合法權(quán)益的侵害行為，而預(yù)先采取的各種防范手段的總稱。但筆者認(rèn)為，并不是所有的這些防范手段都是刑法應(yīng)該研究的對象。從刑法學(xué)上來講，筆者認(rèn)為預(yù)先防衛(wèi)措施是指為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，而預(yù)先設(shè)置并維護(hù)管理各種對侵權(quán)人不會明顯造成超過必要限度損害的防衛(wèi)措施的行為。

在預(yù)先防衛(wèi)措施的定義中，有必要對預(yù)先防衛(wèi)措施的保護(hù)對象予以說明。預(yù)先防衛(wèi)措施是私立救濟(jì)的一種形式，是公民個人為了使自己權(quán)益免受侵害的自衛(wèi)、自護(hù)權(quán)。公民個人的權(quán)利很多，需要自我保護(hù)的也有很多種，但筆者認(rèn)為，需要采取預(yù)先防衛(wèi)措施來保護(hù)的權(quán)利應(yīng)該是也只能是涉及公民個人生存的一些基本權(quán)利，即生命權(quán)、健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。這里要強(qiáng)調(diào)的是財(cái)產(chǎn)并不限定為合法財(cái)產(chǎn)，如行為人通過盜竊等非法手段獲取的錢財(cái)，也可以為了保護(hù)這些財(cái)產(chǎn)而設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施。這是因?yàn)檫@樣做有利于社會的秩序的穩(wěn)定、有利于財(cái)產(chǎn)的安全、有利于財(cái)產(chǎn)的追回。如果不允許他這樣做，他非法獲取的錢財(cái)又有可能被其他犯罪分子非法占有，這樣就會造成社會秩序的更大混亂，也不利于財(cái)產(chǎn)本身的安全，這樣經(jīng)過太多的周轉(zhuǎn)，也不利于公安對這些錢財(cái)?shù)淖坊?。此外，行為人設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施只能是為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，因?yàn)轭A(yù)先防衛(wèi)措施有一定的危險性，并且有可能會危及不特定他人的身體健康和生命安全，因此，行為人采取提前設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施所保護(hù)的權(quán)益必須是行為人自身或與其有關(guān)系密切的、生活在一起的，這樣行為人才能夠及時的管理預(yù)先防衛(wèi)措施，不至于使預(yù)先防衛(wèi)措施不在行為的掌握之下，避免預(yù)先防衛(wèi)措施可能發(fā)生侵害他人權(quán)益的行為。如，行為人為了保護(hù)某公共設(shè)施，未經(jīng)管理者同意自作主張?jiān)O(shè)置了預(yù)先防衛(wèi)措施，這樣在他人不知情的情況下，預(yù)先防衛(wèi)措施很可能會傷及無辜，而且由于這些財(cái)產(chǎn)不屬于行為人，行為人也不可能方便的、全面的、完全的管理好預(yù)先防衛(wèi)措施，萬一預(yù)先防衛(wèi)措施出現(xiàn)故障，行為人又不能夠及時地處理故障，預(yù)先防衛(wèi)措施很有可能會傷害到其他人的合法權(quán)益，甚至是該財(cái)產(chǎn)所有人、管理者的權(quán)益，因此，法律不允許這樣的“助人為樂”行為，關(guān)鍵在于行為人無論從主觀積極性還是從客觀條件都不可能盡到完全謹(jǐn)慎的預(yù)先防衛(wèi)措施管理義務(wù)。當(dāng)然，如果行為人受到這些利益的所有人或管理者的合法委托，由于他具備了完全履行謹(jǐn)慎管理預(yù)先防衛(wèi)措施的主觀及客觀條件，則另當(dāng)別論。至于，預(yù)先防衛(wèi)措施概念其他需要說明的問題，筆者將會在后文關(guān)于預(yù)先防衛(wèi)措施的特征和設(shè)置人的義務(wù)中一起論述。

（二）預(yù)先防衛(wèi)措施的特征

（1）預(yù)先防衛(wèi)措施保護(hù)利益的局限性。預(yù)先防衛(wèi)措施只能是為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害。除此之外，行為人不得為保護(hù)其他人的利益而設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施，也不得為保護(hù)國家、集體、公共利益而設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施，除非行為人是這些利益的管理者或者受這些利益所有人或管理者的法定委托，并且要履行設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施者的所有謹(jǐn)慎義務(wù)。這是由于預(yù)先防衛(wèi)措施具有一定的危險性決定的，要求行為人無論從主觀方面還是從履行謹(jǐn)慎管理義務(wù)所需要的客觀條件方面都必須是全面的、沒有缺陷的，而行為人在沒有得到利益所有人或管理者的合法委托時，在履行謹(jǐn)慎管理預(yù)先防衛(wèi)措施義務(wù)時，就會在主觀方面和客觀方面出現(xiàn)不利因素，而給其他不特定人帶來危險，如行為人在外出旅游過程中為他人利益設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施后，不再想管理維護(hù)預(yù)先防衛(wèi)措施，或者想管理維護(hù)預(yù)先防衛(wèi)措施，但客觀條件不允許，這樣就會給他人帶來潛在的危險。

（2）預(yù)先防衛(wèi)措施在設(shè)置時間和發(fā)揮反擊防衛(wèi)作用時間上具有分割性。由于行為人是在其合法權(quán)益還沒有受到急迫的、現(xiàn)實(shí)的威脅情況下設(shè)置的，而預(yù)先防衛(wèi)措施是在設(shè)置后的某個時間發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用的，因此，預(yù)先防衛(wèi)措施的設(shè)置時間和發(fā)揮反擊防衛(wèi)作用的時間不具有同時性，具有不連續(xù)性、分割性的特點(diǎn)。

（3）預(yù)先防衛(wèi)措施在設(shè)置時間上具有預(yù)先性、提前性。預(yù)先防衛(wèi)措施是在本人或與其生活在一起的家屬人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)安全尚未受到現(xiàn)實(shí)威脅的情況下提前設(shè)置的，具有預(yù)先性、提前性。

（4）預(yù)先防衛(wèi)措施發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用時間上與不法侵害具有同時性或稍微滯后性。預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置后具有一定的獨(dú)立性，它反擊自衛(wèi)作用的發(fā)生是需要一定條件的，這個條件就是不法侵害已經(jīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)生，已經(jīng)現(xiàn)實(shí)威脅到了權(quán)利人合法權(quán)益的安全，此時預(yù)先防衛(wèi)措施就會即刻、同時或者稍晚發(fā)生作用。因此，預(yù)先防衛(wèi)措施在發(fā)揮作用上具有同時性或稍微滯后性。

（5）預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置行為人主觀意圖上的具有防范性、正當(dāng)性。行為人設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施的主觀目的是反擊自衛(wèi)可能出現(xiàn)的不法侵害，不具有積極主動侵害他人的動機(jī)。行為人設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施的目的只能是不希望侵害其合法權(quán)益事件的發(fā)生，如果發(fā)生，損害侵害人的目的和程度也僅僅限于阻止侵害人的侵害行為，保護(hù)其合法權(quán)益，不具有積極主動的侵害他人的意圖。如行為人為了報復(fù)他人，故意將他人引誘至設(shè)置了預(yù)先防衛(wèi)措施的財(cái)物處，故意隱藏預(yù)先防衛(wèi)措施危險警告等措施，使他人身體健康受到傷害，應(yīng)以故意傷害罪論述。同樣，又例如，如果預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置行為人發(fā)現(xiàn)侵犯自己合法權(quán)益的行為人正好是自己的仇人，隨即將預(yù)先防衛(wèi)措施的反擊等級調(diào)高、升級，使侵犯其權(quán)益的行為人受到了不應(yīng)有的過當(dāng)?shù)摹⑦^度的反擊傷害，由于預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人主觀上具有傷害他人的故意（主觀狀態(tài)由防衛(wèi)意圖的正當(dāng)性向故意借機(jī)傷害他人意圖狀態(tài)的轉(zhuǎn)變），客觀上也采取了一定的措施，應(yīng)以故意傷害罪論述。

（6）預(yù)先防衛(wèi)措施發(fā)揮作用所反擊的對象具有相對的不確定性。行為人設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施的唯一目的就是保護(hù)本人及與其生活在一起的家屬人身安全、本人所有及管理的財(cái)產(chǎn)安全不受侵害，其針對的對象是不確定的任何人，只要是有可能實(shí)施侵害預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人合法權(quán)益的犯罪行為實(shí)施人都是預(yù)先防衛(wèi)措施反擊自衛(wèi)的潛在對象，但預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人在設(shè)置防衛(wèi)措施時，仍然不清楚防衛(wèi)措施反擊自衛(wèi)的具體對象。然而，一旦犯罪人著手實(shí)施侵害預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人的合法權(quán)益，預(yù)先防衛(wèi)措施就現(xiàn)實(shí)地對其進(jìn)行反擊自衛(wèi)，此時，反擊自衛(wèi)的對象也就確定下來。

（7）預(yù)先防衛(wèi)措施反擊自衛(wèi)程度的相當(dāng)性。預(yù)先設(shè)置防衛(wèi)措施是公民的一項(xiàng)自救權(quán)利，受法律保護(hù)，但任何權(quán)利都有個度的限制。預(yù)先防衛(wèi)措施反擊自衛(wèi)損害侵害人的程度要與其保護(hù)的權(quán)益重要程度相當(dāng)，并且要與侵害人的侵害程度相當(dāng)。譬如，權(quán)利人為了保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)，設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施就不能損害到侵害人的生命。再比如，犯罪嫌疑人剛著手實(shí)施侵害行為，就發(fā)現(xiàn)有機(jī)關(guān)措施，遂立即停止侵害，此時預(yù)先防衛(wèi)措施不應(yīng)永無休止的實(shí)施反擊行為，也應(yīng)暫時停止，待侵害人進(jìn)一步又著手實(shí)施侵害行為時，預(yù)先防衛(wèi)措施再次啟動實(shí)施反擊。

（8）預(yù)先防衛(wèi)措施具有多樣性。因防衛(wèi)場地環(huán)境情況不同，行為人主觀意識不同，行為人能力不同，以及所保護(hù)對象不同，預(yù)先防衛(wèi)措施的具體表現(xiàn)行形式也不盡相同，如在院墻上拉上電網(wǎng)、墻頭上插滿碎玻璃、在房間重要財(cái)物處放置瞬間超高壓電子或超亮強(qiáng)光或辣椒水噴霧器等防衛(wèi)裝置。

（9）預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置具有受限制性。由于設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施人主觀上具有正當(dāng)性和正義性，因此其設(shè)置的預(yù)先防衛(wèi)措施才受到法律認(rèn)可和保護(hù)。因此，預(yù)先防衛(wèi)措施只能防衛(wèi)潛在的非法侵害行為，若是國家機(jī)關(guān)依法執(zhí)行查封、扣押、拍賣等合法行為，預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人為了非法阻止國家執(zhí)法行為，故意設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施，或者預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人在得到執(zhí)法機(jī)關(guān)的通知后，故意不停止、不撤銷預(yù)先防衛(wèi)措施等，這些抗拒執(zhí)法行為的預(yù)先防衛(wèi)措施的設(shè)置行為、使用行為不但不受到法律承認(rèn)，如果情節(jié)嚴(yán)重，還可能構(gòu)成妨礙執(zhí)行公務(wù)罪。

此外，預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人應(yīng)當(dāng)具備履行謹(jǐn)慎管理預(yù)先防衛(wèi)措施的能力和條件。

（三）預(yù)先防衛(wèi)措施概念與相關(guān)概念的區(qū)別

（1）預(yù)先防衛(wèi)措施與攜帶防范性工具是不同的。對于前者而言，預(yù)先防范性措施是靜止的。在有的情況下，這種防范性措施具有危害公共安全的性質(zhì)，而攜帶防范性工具是動態(tài)的，一般不具有危害公共安全的性質(zhì)。[1]P438預(yù)先防衛(wèi)措施在設(shè)置之后，有的存在短時間內(nèi)可以脫離行為人主觀意志而具有相對獨(dú)立的防御性和攻擊性，而后者并不具有獨(dú)立的攻擊性。

（2）預(yù)先防衛(wèi)措施與事先防衛(wèi)不同。前者設(shè)置防衛(wèi)機(jī)關(guān)措施只有在出現(xiàn)不法侵害的情況下才會同時或稍后發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用；而后者在不法侵害尚未開始，侵害人是否著手實(shí)施不法侵害還處于一種或然不定的狀態(tài)，對于合法權(quán)益的威脅并未處于現(xiàn)實(shí)狀態(tài)中，即對不法侵害人實(shí)施損害其一定權(quán)益的行為。

（3）預(yù)先防衛(wèi)措施與事后防衛(wèi)也不相同。后者是在侵害已經(jīng)結(jié)束，危害后果已經(jīng)造成且無法即時挽回的情況下，仍對不法侵害人所實(shí)施的損害其一定權(quán)益的行為，屬于暴力報復(fù)行為，已經(jīng)不具有正當(dāng)性，如果后果嚴(yán)重，反而還可能構(gòu)成犯罪；而前者設(shè)置防衛(wèi)機(jī)關(guān)措施是在其保護(hù)的合法權(quán)益還沒有現(xiàn)實(shí)受到威脅和侵害的情況下進(jìn)行的，并且其發(fā)揮反擊自衛(wèi)作業(yè)是在預(yù)先防衛(wèi)措施已經(jīng)設(shè)置后，并且其保護(hù)的合法權(quán)益已經(jīng)現(xiàn)實(shí)受到侵害且尚未結(jié)束的情況下開始的，具有正當(dāng)性。

（4）預(yù)先防衛(wèi)措施與假想防衛(wèi)也有區(qū)別。前者所設(shè)置的防衛(wèi)措施在沒有不法侵害發(fā)生的情況下是不會發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用的，是不具備主動攻擊性的；而后者是對實(shí)際上不存在的不法侵害的情況下，由于行為人認(rèn)識錯誤，誤認(rèn)為存在侵害其合法權(quán)益的行為，進(jìn)而積極采取“防衛(wèi)”措施，損害他人利益的行為，即對不存在的侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)，不具有正當(dāng)性，還可能構(gòu)成過失或間接故意的犯罪。

（5）預(yù)先防衛(wèi)措施與事后起作用的傷害性措施也不相同。前者主要是為了保護(hù)本人及與其生活在一起的家屬人身安全、本人所有及管理的財(cái)產(chǎn)安全，使其免受侵害，而預(yù)先采取的一些在不法侵害發(fā)生時才會發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用的預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置行為；而后者主要是對侵害者進(jìn)行報復(fù)，或者通過報復(fù)而威懾侵害者或可能的其他潛在的侵害者，在事后起報復(fù)和威懾作用，不具有正當(dāng)性，情況嚴(yán)重的還可能構(gòu)成犯罪。

二 預(yù)先防衛(wèi)措施的分類及法律定性

筆者認(rèn)為，預(yù)先防衛(wèi)措施可以分為以下幾類：

（一）一般預(yù)先防衛(wèi)措施，是指行為人為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，而預(yù)先設(shè)置并維護(hù)管理各種對侵權(quán)人不會明顯造成超過必要限度損害的防衛(wèi)措施的行為，但行為人只履行了一般注意義務(wù)，缺乏足夠的謹(jǐn)慎。如預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人購買的不是合格產(chǎn)品、安置的位置不妥當(dāng)、未設(shè)置顯著的警示標(biāo)識、管理不善等①，這些不謹(jǐn)慎的預(yù)防防衛(wèi)措施設(shè)置行為都可能導(dǎo)致危害公共安全，甚至可能傷及無辜?？梢?，對于一般預(yù)先防衛(wèi)措施行為，如果其本身具有危害公共安全的性質(zhì)，設(shè)置該預(yù)先防衛(wèi)措施的行為本身就是違法的，根據(jù)具體情況應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，后果嚴(yán)重的，可能構(gòu)成危害公共安全罪。在設(shè)置該預(yù)先防衛(wèi)措施之后，如若發(fā)生了反擊損害事件，如果反擊自衛(wèi)的行為對象是無辜②的公民并且造成了一定的損害結(jié)果，設(shè)置該預(yù)先防衛(wèi)措施的行為人應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)刑事責(zé)任，根據(jù)其主觀罪過，可能觸犯（間接）故意傷害罪、過失致人重傷罪等。如果本身設(shè)置該預(yù)先防衛(wèi)措施行為危害嚴(yán)重的，構(gòu)成危害公共安全罪的，后來具體發(fā)生的反擊傷害行為構(gòu)成故意傷害罪等罪名的，應(yīng)該數(shù)罪并罰。如果該預(yù)先防衛(wèi)措施發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用的對象確實(shí)是正在實(shí)施違法犯罪的行為人，則設(shè)置該預(yù)先防衛(wèi)措施的行為人對此具體的反擊傷害行為不負(fù)刑事責(zé)任，只承擔(dān)設(shè)置該預(yù)先防衛(wèi)措施可能涉及的危害公共安全的責(zé)任。對于此種一般預(yù)先防衛(wèi)措施，筆者認(rèn)為不值得提倡，而應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)教育和管理，并給予正確引導(dǎo)。

（二）謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施，是指行為人為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，而預(yù)先設(shè)置并維護(hù)管理各種對侵權(quán)人不會明顯造成超過必要限度損害的防衛(wèi)措施的行為，并且行為人非常謹(jǐn)慎，積極預(yù)防意外發(fā)生，履行了所有應(yīng)該注意的謹(jǐn)慎義務(wù)。比如，行為人在顯著并合適的位置設(shè)置明顯的足夠的警告標(biāo)志和標(biāo)識，妥善管理維護(hù)這些警示標(biāo)志，保證警示標(biāo)識能夠正常工作，隨時提醒任何可能遭遇預(yù)先防衛(wèi)措施的公民。又比如，行為人根據(jù)所保護(hù)的具體不同權(quán)益及不同時間場合，調(diào)整防衛(wèi)措施的防衛(wèi)等級。如甲在適當(dāng)?shù)奈恢美想娋W(wǎng)，采用了合適的電壓，并在顯著的位置設(shè)置了明顯的警告標(biāo)志，并按時維護(hù)防衛(wèi)裝置和警告裝置，保證他們能夠正常運(yùn)行，不會對公共安全造成任何影響。如果小偷乙已經(jīng)看見警告標(biāo)志，還是以僥幸心理翻墻而入，被電網(wǎng)擊傷，此預(yù)先防衛(wèi)措施當(dāng)屬正當(dāng)防衛(wèi)。如果丙為了拿回掛在電網(wǎng)上的風(fēng)箏，也不顧警告標(biāo)志，執(zhí)意爬墻，被電擊傷，甲對此也不應(yīng)負(fù)任何責(zé)任。對于此種謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施，筆者認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，尤其是社會治安情況非常差的情況下，值得肯定和推廣，是一種特殊的正當(dāng)防衛(wèi)。

（三）積極（誘惑）預(yù)先防衛(wèi)措施，是指行為人為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，而預(yù)先設(shè)置并維護(hù)管理各種對侵權(quán)人不會明顯造成超過必要限度損害的防衛(wèi)措施的行為，但行為人卻積極制造各種便利、甚至假象，引誘、希望潛在的犯罪人實(shí)施犯罪，利用預(yù)先防衛(wèi)措施并希望、積極追求防衛(wèi)措施能夠損害正在實(shí)施侵害行為的他人權(quán)益的行為，以此來警告潛在的侵害人和報復(fù)確定或不確定的侵害人。如甲被小偷多次盜竊，遂產(chǎn)生報復(fù)小偷的心理，于是，某天甲故意裝作忘鎖大門，將貴重財(cái)物顯露在家中顯眼位置，并在該財(cái)物上事先裝上防衛(wèi)攻擊裝置，乙路過看見該財(cái)物，立刻產(chǎn)生盜竊意圖，在盜竊時被機(jī)關(guān)擊中造成傷害，該如何定性？又如丙是甲的遠(yuǎn)房親戚，來看望甲，進(jìn)入家中不見甲，看見該財(cái)物就拿起來觀賞，結(jié)果被擊中造成傷害，又該如何定性？對于這種積極（誘惑）預(yù)先防衛(wèi)措施，筆者認(rèn)為由于其缺乏正當(dāng)性和正義性，有引誘犯罪的主觀罪過，并且存在危害公共安全的隱患，應(yīng)當(dāng)予以否定，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

三 謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施的正當(dāng)化的根據(jù)及屬于正當(dāng)防衛(wèi)的理由

（一）謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施的正當(dāng)化的根據(jù)

筆者認(rèn)為，謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施的正當(dāng)化的根據(jù)應(yīng)該從兩個方面考察。首先，我們知道，任何統(tǒng)治階級為了鞏固其階級統(tǒng)治和社會秩序，總是把那些嚴(yán)重危害統(tǒng)治階級利益和統(tǒng)治秩序的行為規(guī)定為犯罪。可見，行為的嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)之所在。而謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施的設(shè)置人的目的是保護(hù)本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)安全，是正當(dāng)?shù)?，不僅沒有社會危害性，而且是對社會和國家有益的行為，有利于維護(hù)統(tǒng)治階級的統(tǒng)治關(guān)系和社會秩序。其次，從法律屬性角度來看，謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施和違法犯罪行為表面上看比較相似，都具有加害性，損害了他人的利益。但兩者卻有著本質(zhì)區(qū)別：一個是有益于社會的行為，一個是危害社會的行為。從主觀上看，謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人是為了保護(hù)本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)安全而預(yù)先采取的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆佬l(wèi)措施，主觀上不具有引起危害結(jié)果發(fā)生的故意或過失的心理態(tài)度，主觀上是希望和追求的是基于其預(yù)先防衛(wèi)措施的存在，警示潛在犯罪人打消侵犯其合法權(quán)益的意圖，阻止違法犯罪行為的發(fā)生，不發(fā)生侵害行為和預(yù)先防衛(wèi)措施不發(fā)生反擊自衛(wèi)行為，是行為人最希望看到的。從客觀上看，謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施是與不法侵害行為作斗爭，是預(yù)防、抵制或阻止不法侵害的行為，是維護(hù)社會主義正常社會關(guān)系所采取的自衛(wèi)反擊行為，不具有社會危害性。因此，行為人為了使本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，而預(yù)先設(shè)置并維護(hù)管理各種對侵權(quán)人不會明顯造成超過必要限度損害的防衛(wèi)措施，并且謹(jǐn)慎地履行了所有應(yīng)當(dāng)注意的義務(wù)，這種謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施是公民的一項(xiàng)權(quán)利，不僅不構(gòu)成犯罪，而且應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)和肯定。

（二）謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施屬于正當(dāng)防衛(wèi)的理由

關(guān)于我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的概念，學(xué)術(shù)界有多種表述，筆者認(rèn)為其中表述較為科學(xué)的是：我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者所實(shí)施的不明顯超過必要限度的反擊行為。[1]P427根據(jù)刑法通說，成立正當(dāng)防衛(wèi)必須具備五個條件。一是起因條件，即只有現(xiàn)實(shí)存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為，才可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為。謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施雖然是事先設(shè)置的，設(shè)置當(dāng)時還不存在非法侵害行為，但謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施的功能和目的就是在不法侵害行為現(xiàn)實(shí)地發(fā)生后尚未結(jié)束前，即刻或稍晚發(fā)生反擊自衛(wèi)作用。換句話說，不存在非法侵害時，謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施只是一個裝置，是靜態(tài)的，是沒有發(fā)生反擊自衛(wèi)作用的，防衛(wèi)行為也沒有發(fā)生；當(dāng)謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施發(fā)生反擊防衛(wèi)作用時，非法侵害行為肯定是現(xiàn)實(shí)存在的，因?yàn)榉欠ㄇ趾π袨閱恿酥?jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施發(fā)揮反擊自衛(wèi)作用。因此，謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施符合起因條件。二是時間條件，即正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進(jìn)行之時實(shí)行，不能實(shí)行事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施正是現(xiàn)場地在非法侵害行為已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地開始實(shí)施并尚未結(jié)束離開現(xiàn)場的情況下進(jìn)行的，符合時間條件。三是對象條件，即正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實(shí)行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施與非法侵害的利益具有時空上的緊密性，非法侵害人一旦對預(yù)先防衛(wèi)措施所保護(hù)的合法權(quán)益實(shí)施侵害行為，非法侵害人也就接觸到預(yù)先防衛(wèi)措施，因此，謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施發(fā)生反擊自衛(wèi)作用的對象必然是侵犯合法權(quán)益的行為人，符合對象條件。四是主觀條件，即防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施正是為了保護(hù)本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)免受將來可能出現(xiàn)的不法侵害，謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人的主觀方面符合正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件。五是限度條件，即正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害。謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施要求的就是其反擊作用和程度不能對非法侵害人造成明顯超過必要限度的損害，也是符合條件的。因此，可以看出，謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施是一種特殊的正當(dāng)防衛(wèi)行為，是包含在正當(dāng)防衛(wèi)行為當(dāng)中的。謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施的特殊性在于它所保護(hù)的只是本人或與其生活在一起的家屬的人身安全、本人所有或管理的財(cái)產(chǎn)安全，而不能是為了保護(hù)國家、公共利益、與行為人沒有共同生活的其他人的利益③；特殊在它所反擊的非法侵害行為在設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施時還未發(fā)生，但預(yù)先設(shè)置的防衛(wèi)措施實(shí)施自衛(wèi)反擊行為時卻正是不法侵害行為正在進(jìn)行或已經(jīng)進(jìn)行且尚未結(jié)束。但這兩個特殊性已經(jīng)包括在了一般的正當(dāng)防衛(wèi)行為，并不與正當(dāng)防衛(wèi)相沖突。

同時，筆者認(rèn)為，國家規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于，肯定并鼓勵公民在公權(quán)力尚未對受侵害合法權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)或者來不及救濟(jì)的情況下采取的一種私力救濟(jì)。因此，正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是對公力救濟(jì)缺位的一種替補(bǔ)。謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施正是對公力救濟(jì)的一種輔助，由于謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施在發(fā)生反擊自衛(wèi)作用的同時發(fā)出了報警求助信號，其反擊自衛(wèi)作用只是造成非法侵害人短時間內(nèi)減弱或者喪失行為能力，為公權(quán)力救濟(jì)爭取時間，設(shè)置人合法權(quán)益的最終保護(hù)和非法侵害人的繩之以法還是要靠國家司法部門。綜上所述，謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為。

四 謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人的義務(wù)

既然預(yù)先防衛(wèi)措施是行為人在其合法權(quán)益沒有現(xiàn)實(shí)地受到不法侵害的情況下預(yù)先設(shè)置的，行為人比一般防衛(wèi)行為著手早，準(zhǔn)備充分，具有比其他防衛(wèi)行為所無法比擬的優(yōu)勢，因此，為切實(shí)保護(hù)公共安全，保障其防衛(wèi)措施不會傷及無辜，也防止對不法侵害人造成不必要的過度的損害，預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人相應(yīng)地也應(yīng)當(dāng)負(fù)有和履行更加嚴(yán)格的防衛(wèi)謹(jǐn)慎義務(wù)。筆者認(rèn)為，其至少應(yīng)當(dāng)注意以下幾項(xiàng)義務(wù)：

（一）及時管理和維護(hù)預(yù)先防衛(wèi)措施及警告標(biāo)志，確保它們時刻處于正常運(yùn)行狀態(tài)，否則，就應(yīng)當(dāng)立即暫?；蛉∠A(yù)先防衛(wèi)措施。如果沒有做到此項(xiàng)義務(wù)，行為人有可能構(gòu)成危害公共安全罪。如行為人設(shè)置了預(yù)先防衛(wèi)措施和危險警告標(biāo)志，但由于突然停電或者危險警告標(biāo)志顯示出現(xiàn)故障等原因，致使他人無法得知該處設(shè)有預(yù)先防衛(wèi)措施的危險警告，如果預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人不及時暫?；蛉∠A(yù)先防衛(wèi)措施的運(yùn)行，此時預(yù)先防衛(wèi)措施就有傷及無辜的潛在危險，如果造成嚴(yán)重后果，設(shè)置人就有可能承擔(dān)危害公共安全罪等刑事責(zé)任。

（二）預(yù)設(shè)防衛(wèi)設(shè)施必須完全設(shè)置在毫不爭議地屬于設(shè)置人自己獨(dú)立所有或管理的且對相鄰權(quán)正常行使沒有任何影響的合理的地點(diǎn)。如存在爭議的地界、公共走廊、雖屬私人庭院但存在鄰人必須從此通過的相鄰權(quán)、沒有明確所有者或管理者等處所不得設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施。否則，預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人可能會影響、侵害他人的合法權(quán)益。

（三）要根據(jù)保護(hù)利益性質(zhì)的變化，選擇相應(yīng)的預(yù)先防衛(wèi)措施及等級，確保預(yù)先防衛(wèi)措施不會超過制止不法侵害行為的必要限度。譬如，只有嬰兒、小孩、老人、殘疾人、喪失行動能力的人或行動不便的人處在家中，這種情況下，可能受到侵害的不僅是家中的財(cái)產(chǎn)，還有這些弱勢家人的人身安全，此時，預(yù)先防衛(wèi)措施的防衛(wèi)級別就可以調(diào)整高一點(diǎn)（自衛(wèi)反擊的損害程度高一點(diǎn)），以必要預(yù)防可能出現(xiàn)的侵害。同樣，若家中無人，只是為了保護(hù)家中的財(cái)產(chǎn)，預(yù)先防衛(wèi)措施的防衛(wèi)等級就可以降一點(diǎn)，只要足以保護(hù)財(cái)產(chǎn)安全即可。筆者建議，預(yù)先防衛(wèi)措施的損害結(jié)果最好只是使得不法侵害行為人暫時喪失行動能力或者昏迷，這種狀態(tài)存續(xù)的時間長短應(yīng)當(dāng)根據(jù)足夠警察許諾到達(dá)現(xiàn)場所需的合理時間，并且不會導(dǎo)致侵害人生命出現(xiàn)危險的時間來設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施的反擊自衛(wèi)程度。

（四）如果預(yù)先防衛(wèi)措施反擊損害了犯罪嫌疑人，得知情況的預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人應(yīng)當(dāng)在第一時間報警或者設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施自動報警。

（五）如果發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人傷勢嚴(yán)重，預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人應(yīng)當(dāng)及時通知救護(hù)機(jī)構(gòu)實(shí)施搶救。

注 釋：

①預(yù)先防衛(wèi)措施本身若是不合格產(chǎn)品，就很可能不按照預(yù)先設(shè)計(jì)的程序而發(fā)生設(shè)置人完全掌控之外的意外情況傷及無辜，因此，設(shè)置人應(yīng)當(dāng)購買預(yù)先防衛(wèi)措施時應(yīng)當(dāng)盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，如到正規(guī)公司購買專用產(chǎn)品、注意檢查合格證書等。預(yù)先防衛(wèi)措施的位置安置不妥當(dāng)，如安置在他人享有相鄰權(quán)的道路、墻體等處所，也可能傷及無辜。預(yù)先防衛(wèi)措施未設(shè)置顯著的警示標(biāo)識，如甲將長期出門，遂在院墻上拉上電網(wǎng)，鄰居乙晾曬的衣服被風(fēng)吹的掛在電網(wǎng)上，由于無警示標(biāo)識，乙不知鐵絲上通電，用鐵桿取衣時被電傷。預(yù)先防衛(wèi)措施管理不善，如甲為了防止別人偷摘果實(shí)，在果園邊界拉起電網(wǎng)，并樹立了警告標(biāo)示，有一天刮起了大風(fēng)，將其標(biāo)示刮走，甲也沒有認(rèn)真檢查維修標(biāo)示，結(jié)果造成一個小孩偷食果實(shí)中毒的危害結(jié)果。

②筆者認(rèn)為，此種情況下一定要是無辜的公民，即無過錯的公民，如若他人有過錯，則一般預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人可能不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。如，甲經(jīng)過乙庭院圍墻時，大風(fēng)將甲的棉帽吹進(jìn)了乙的院墻，而乙由于長期出遠(yuǎn)門在院墻上設(shè)置了低壓電網(wǎng)，甲為了拿回帽子遂翻墻而入，翻上墻頭突感電擊，心一慌張掉下墻來，摔成重傷。此種情況，不能因?yàn)槟没刈约旱呢?cái)物，就享有翻入他人墻院的權(quán)利，非法侵入他人住宅。由于甲存在過錯，屬非法行為，乙對甲的受傷行為不承擔(dān)刑事責(zé)任。

③這是由謹(jǐn)慎（嚴(yán)格）預(yù)先防衛(wèi)措施設(shè)置人負(fù)有嚴(yán)格的管理義務(wù)所決定的，只有在前者的情況下，由于預(yù)先防衛(wèi)措施與設(shè)置人具有密切的時空關(guān)系和利益關(guān)系，設(shè)置人有條件履行好維護(hù)管理義務(wù)，防止預(yù)先防衛(wèi)措施發(fā)生意外；在后者，即為了保護(hù)國家、公共利益、與行為人沒有共同生活的其他人的利益而設(shè)置預(yù)先防衛(wèi)措施，由于所保護(hù)利益與設(shè)置人在時間、空間上沒有緊密的關(guān)系，設(shè)置人在時空上沒有條件履行好要求非常嚴(yán)格的維護(hù)管理義務(wù)。

[1]高銘暄.刑法專論(上編)[M].北京:高等教育出版社,2002.

（責(zé)任編校：王晚霞）

On Defense M easures in Advance

WANG Bo
（Southwest University Of Political Science and Law ,Chongqing 400031,China）

With regard to the defense measures in advance, the criminal law theorists and the practical realm research are not many and not enough deep in our country, but this phenomenon in the real life is the massive existences. This article studies the concept, the characteristic, the classification and the law qualitative of the defense measures in advance, and to hold that the discrete (strict) pre-defense measures are a special kind of self-defense legally.

General defensive measures in advance; Induced defensive measures in advance; Pprudential defensive measures in advance; Self-defense

book=122,ebook=492

D90

A

1673-2219（2010）03-0122-05

2009－10－28

王博（1980－），男，陜西咸陽人，刑法學(xué)博士，共青團(tuán)廣東省委干部。