王文君

(西北師范大學政法學院 ,甘肅蘭州 730030)

卡多佐《司法過程的性質(zhì)》思想

王文君

(西北師范大學政法學院 ,甘肅蘭州 730030)

司法過程;創(chuàng)造法律;社會正義;實用主義法學

卡多佐的《司法過程的性質(zhì)》雖然僅僅是一部講演集,但這部著作為他贏得了巨大的聲譽,并與霍姆斯的《普通法》并列為美國的法律名著。該著作凝聚了卡多佐自己幾十年法官生涯的經(jīng)驗總結(jié),也是對實用主義法學的系統(tǒng)闡述,更是學習和了解法社會學必讀的一部經(jīng)典之作。本文主要對美國實用主義推崇者卡多佐的這部著作中的法律思想和司法理念作以簡析并提出一點質(zhì)疑。

《司法過程的性質(zhì)》這本書是美國歷史上最具有影響的法律家和法學家本杰明 .內(nèi)森 .卡多佐的主要法學著作。這部著作最初僅僅是在耶魯大學法學院所作的一個講演,然而卻是他對自己多年擔任法官經(jīng)驗的一個總結(jié)。同時,也是對美國霍姆斯以來形成的實用主義法哲學的一個系統(tǒng)的理論化闡述,至此在美國乃至整個普通法社會掀起了一場司法哲學的革命,更在實踐中為羅斯福新政提供了司法幫助——支持政府加強對社會的管理和對經(jīng)濟的干預。全書從如何描述司法決定的過程著眼,肯定法官制定的法律是生活中存在的現(xiàn)實,提出轉(zhuǎn)變法官的角色并要求司法過程進行迫切改革,從而表明了他對司法過程的司法性立法本質(zhì)的理解并揭示了普通法下司法制度的一個巨變。書中更是提出了許多法官和律師先前都曾感受到,但又從來不曾細致琢磨的問題。如同其傳記作者所言:“卡多佐為法律而生,法律也使他成名[1],”該書自 1921年發(fā)表以來一直獲得美國法學界和法律界的高度評價,是美國法律界和法學界最為廣泛引用和學習的著作之一,并成為獨具特色的美國法律哲學和司法哲學的代表作之一。

一 法官角色的轉(zhuǎn)變

在這部著作中卡多佐談到司法決定時,所占篇幅最多的便是法官的角色。正如他宣稱的:“如果時代的習俗已不再為我們的時代分享,法官就不應被捆在先輩的手上,無所作為地表示屈從?！盵2]可見,法官的角色不再只是法律的執(zhí)行者?！懊總€法官都在他的能力限度內(nèi)進行立法”,即法官的角色是“活著的法律宣誓者”。[2]

該著作在開篇就追問“法官從哪里找到體現(xiàn)在他判決中的法律”[2],指出了兩種法律淵源——憲法、制定法;先例。由于憲法的巨大概括性使之具有一種隨時代變化的內(nèi)容和意義同時制定法不可避免地存在缺陷,至此卡多佐認為“在這些空缺地帶的一些限制之內(nèi),在先例和傳統(tǒng)的諸多限制之內(nèi),會有一些自由選擇,使這些選擇打上了創(chuàng)造性的印記。作為它所導致的產(chǎn)品,這個法律就不是發(fā)現(xiàn)的,而是制作的”[2],也就是說,法官可以不受法律的約束而推翻前例創(chuàng)造法律,從而默默地賦予法官自由裁量的權(quán)利。因為,在英美法系的法律遠遠不是立法,立法只是法律的一部分,司法過程也是其重要的一部分。法官為了實現(xiàn)正義的法律價值目標,可以不囿于法律的限制而對法律做出能夠適應社會發(fā)展變化的解釋。正是因為法官角色的轉(zhuǎn)變,即法官承擔起來了立法者的職能,[2]相應地,“法院日益頻繁地認定有關證據(jù)問題的判決屬于主持審判法官的裁量權(quán)之內(nèi)”[2],所以“一個法官的工作,在一種意義上將千古流傳”。[2]顯然,卡多佐對于法官的自由裁量給予了充分肯定。

但是,卡多佐又進行了非常理性的前提論證。“在憲法和制定法都沉默時,我們才踏上了這塊神秘的土地。這時,法官必須從普通法中尋找適合案件的規(guī)則”。[2]他引用大法官霍姆斯先生的一段格言說:“我毫不猶豫地承認,法官必須而且確實立法,但他們只是在間隙中這樣做”[2],據(jù)此,卡多佐所說的法官創(chuàng)造法律是在憲法的“巨大概括性”和制定法的空白地帶進行的創(chuàng)造,填補著法律的空缺地帶。他多次強調(diào):當有制定法、憲法和法律時,并且當他們真的可以解決實際問題時,其它的機制應該服從;同時,他也承認在沒有決定性的先例時,法官的創(chuàng)造工作才能開始。并且他對于法官的這種創(chuàng)造提出了嚴格的要求:“法官應依理性和正義而宣告法律”[2];“一個法官如果打算將他自己的行為癖好和信仰癖好作為一個生活規(guī)則強加給這個社會的話,那么他就錯了,他有義務服從人們已經(jīng)接受的這個社區(qū)的標準,服從這個時期的道德風氣”[2],“法官必須有智識,有耐心并且有通情達理的辨析”[2]并且他一再強調(diào)法官在創(chuàng)作法律時,必須將邏輯的、歷史的、習慣的、道德的、法律的確定性和靈活性、法律的形式和實質(zhì)以及所有其他的成分加以平衡,要掂量各種可能沖突的因素。

可以看出,卡多佐思想展示的是:“一種現(xiàn)實主義精神應當在目前的規(guī)則和目前的需要之間帶來一種和諧”[2];是對霍姆斯的“法律的生命一直并非邏輯,法律的生命一直是經(jīng)驗”[2]的實用主義思想的繼承——強調(diào)在充分尊重歷史傳統(tǒng)的基礎上賦予先例以新的含義[3],揭示了美國普通法的本質(zhì)在于法官對法律的創(chuàng)作,體現(xiàn)了一種反對因循守舊,善于在實踐中創(chuàng)新的美國精神。[3]

二 司法過程的性質(zhì)

當法官的角色轉(zhuǎn)變時,司法過程肯定會發(fā)生巨變。對于司法過程的性質(zhì)這個問題是歷來法學家們一直談討著的,卡多佐在這部著作中是這樣回答的:“沒有什么是穩(wěn)定的,也沒有什么是絕對的,一切都是流動的和可變的”,因此司法過程也不例外在變化著的?！耙郧皩⒏嗟墓ぷ髁艚o了立法機關 ,將也許較少的工作留給了法官們”。[2]然而,每隔十年就有變化:“當年詞語的精確是至高無上的法寶,每一次失足都可能喪命;而如今,法律已經(jīng)走過了形式主義的初級階段”。[2]

在對司法過程作了仔細的分析后他得出的結(jié)論是:邏輯、歷史、效用以及為人們接受的正確行為的標準是一些獨自或共同影響法律進步的力量。[2]可見,作為美國實用主義法學的代表,卡多佐對司法過程本質(zhì)的獨到見解就是該書的主題;“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律,而是創(chuàng)造法律”。[2]即,他理解的司法過程不僅僅是法官按照制定法來決定案件的過程,還包括法官為訴訟人制作法律的過程。在這個過程中,不僅有尋求和比較的工作,還有法官在填補那或多或少地見之于每一個實在法中的空白的工作。并且,他面對現(xiàn)實社會 ,分析了法官作出司法判決的因素,立足于邏輯、歷史、習慣、先例等理論途徑,還包括法官的個人品性、良知等因素,進而推導出司法過程的性質(zhì)是司法性的立法[2]——有限的法官創(chuàng)造法律。如他所說的: “法官并非安坐在法官席上,而是插手了這一釀造”,[2]“這個過程由于是立法性的,就要有立法者的智慧”[2]。同時地,“法院的職能并不是必然接受那些 100年或 150年前被認為是政策規(guī)則的東西,而是要以一種為情況許可的最接近精神的方式來確定,什么是適合目前時代的政策性原則。”[2]

在此,卡多佐一方面展現(xiàn)了美國普通法下司法過程的巨變,另一方面表明了他對霍姆斯思想的認可,不僅反對自然權(quán)利觀念,也反對實證主義的分析法學,更是突破了美國法律早期和英國當時那種嚴格遵循慣例的傳統(tǒng);揭示了美國普通法的精神:有限遵循先例的原則,即法官在遵循先例的前提下,充分根據(jù)變化中的社會生活,給予先例以新的生命。[4]而恰恰是這種司法過程性質(zhì)的巨變,才更有利于根據(jù)社會的需要不斷發(fā)展法律。正如比較法學家勒內(nèi).達維德在評價美國的普通法原則時指出:“美國最高法院進行判例改變的可能性已顯示出是極端重要的。它使最高法院解釋美國憲法時得以適應現(xiàn)代世界的各種思潮與經(jīng)濟需要,使美國得以在一部很難修改的憲法支配下,從而保證了美國政治制度的穩(wěn)定”。[3]

三 正義如何實現(xiàn)

正如美國學者博登海默所言:“正義有一張普洛透斯似的臉,變化無常,隨時可呈現(xiàn)不同形狀并且具有極不相同的面貌?！盵4]在西方法律思想史上,想要尋找到一個能夠被普遍接受的有關“正義”的概念幾乎是不可能的,類似于平等、自由、安全、秩序等詞匯都曾受到不同思想家的認可。但是西方法律中變化著的正義概念中最基本最穩(wěn)定的部分為:正義是善良和公正的藝術[5],并且如果我們稍加觀察可以發(fā)現(xiàn):通過法律實現(xiàn)正義這是西方追求正義實現(xiàn)的一般途徑[5]。而在通過法律實現(xiàn)正義的具體方式上,大陸法系國家認為:正義的裁決就是嚴格依法作出的判決,即“法無明文規(guī)定不為罪,也不處罰”。因為,制定法已盡可能地體現(xiàn)了正義,所以,格勞秀斯說“遵守法律,是謂正義”。英美法系國家認為:因判例法之故,司法判決更能直接體現(xiàn)出對正義價值的追求。據(jù)此主要表現(xiàn)在兩個方面:1、司法官可以根據(jù)正義的原則來挑選可資用的先例。2、在無先例可循的情況下,司法官可依正義的原則作出新的判決,實現(xiàn)正義。[5]

作為從事法官職業(yè)的卡多佐對正義如何實現(xiàn)的問題,在《司法過程的性質(zhì)》這部著作中作了有力的回答。他認為“規(guī)則所給予的啟示只是一種正義的感情”[2],“在規(guī)則和原則的形式清晰表達社會正義感的努力中,發(fā)現(xiàn)法律的專家們所用的方法一直是實驗性的。”[1]因為“規(guī)制的含義體現(xiàn)在社會生活的迫切需要之中”[2],所以 “法官作為社會中的結(jié)果和秩序之含義的解釋者,就必須提供那些被忽略的因素,糾正那些正確性,是審判結(jié)果和正義相和諧”。[2]可見,卡多佐所說的正義是在“那些重大的法律實驗室——司法法院中被不斷重復檢測的”[2];于是,正義是在真實的司法過程里通過法官作出的司法判決實現(xiàn)的?！叭绻粋€規(guī)則不斷造成不公正的結(jié)果,那么它最終要被重新塑造”[2],所以法官要著眼于社會變化,不被過去的判例嚴格約束,創(chuàng)造性地運用法律。事實上卡多佐的正義是“通過法律的具體運用——司法實踐——來追求正義的實現(xiàn),[5]”即主要是通過法官的司法判決實現(xiàn)正義,因為在西方法律史上,羅馬法早就認定司法官是正義與非正義的裁判者。[5])同樣也證明了他的法律理念 :“法學發(fā)展的真正源泉,法律真知的真正來源,必定是法律的實踐和社會現(xiàn)實”[2],即是一種現(xiàn)實主義思想的流露。

四 質(zhì)疑

卡多佐的這部著作充分反映了當時美國出于現(xiàn)實環(huán)境的實際需要,也表明實用主義法學法律的重心從國家主權(quán)移向法官。[3]正如任何一種理論都產(chǎn)生于當時的特殊社會背景一樣,卡多佐所認可的司法過程的立法性質(zhì)也是得到了他生活的時代背景的支持。19世紀 20世紀初的西方社會已從崇尚個人絕對自由的自由資本主義向壟斷資本主義過渡,各種社會矛盾趨向激化,更強調(diào)社會正義、個人自由受限制的法社會學便由此產(chǎn)生。而卡多佐的實用主義司法理念正是這一時代背景的響應,社會現(xiàn)狀變化了,法律就需要改革以適應變化了的社會需要,從而司法審判中也相當程度地肯定了法官主觀能動性的發(fā)揮,更多地注重社會調(diào)控分析。作為美國普通法的一部重要著作,《司法過程的性質(zhì)》是經(jīng)典之作,對我國的法制建設有很大的借鑒意義,可是,鑒于中西法律文化傳統(tǒng)的差異以及不同的社會環(huán)境,在中國實體法法制環(huán)境下,還需要我們的冷靜分析和慎重選擇。例如:

1法官創(chuàng)造法律的本質(zhì)是賦予了法官自由裁量權(quán)?？墒聦嵣?自由裁量權(quán)是一把雙刃劍,它可以使法官獲得尋求正義、實現(xiàn)公平裁決的依據(jù);但它也可能帶來削弱法律權(quán)威、導致司法腐敗、破壞法制統(tǒng)一、影響個案公平的諸多弊端。[6]因此,法官自由裁量權(quán)是法律適用中的重要環(huán)節(jié)之一。我國的法制建設落后、法制監(jiān)督不到位,如果給予法官擁有足夠多的自由裁判權(quán)必然導致法官專權(quán)。從而影響老百姓對法制的信心。所以,在我國的司法實踐中,法官行使自由裁量權(quán)應得到謹慎對待,給予足夠尊重但是更多的要建立相應的程序性歸制。正如美國大法官威廉姆.道格拉斯所說:“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款”[7],我們不能盲目地推崇法官自由裁量范圍的擴張,訴訟中法官基于這一權(quán)利而為的補充法律漏洞的活動都必須受到合議審判制、審判合一制等相應程序規(guī)則的控制。[6]同時,現(xiàn)今的中國處于社會轉(zhuǎn)型期,各種利益沖突嚴重、社會弱勢群體的權(quán)利往往得不到及時救濟,更需要加強個體利益的保障,而這些僅僅在法院的審判過程中是不能實現(xiàn)的,還需要解決體制問題。

2他的理論中整個司法過程中出現(xiàn)的角色似乎只有法官,而忽視了當事人的存在。毫無疑問法官是司法審判的重要角色,但整個司法審判過程并不是法官一個人的獨白,而是法官與當事人之間控與訴、論辯與反駁、攻擊與回應的互動。如果整個司法審判過程過于強調(diào)法官的角色,實際上就是沒有當事人的審判。

3他對司法過程范圍的理解僅僅局限于司法審判活動。這也是他作為霍姆斯實用主義法哲學思想的繼承不能避免的,是要人們相信美國法官的判決就是法律。[3]事實上,司法運作的過程包括立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等一系列的僵死的程序。而正是“程序決定了法治和肆意的人治之間的基本區(qū)別”。[7]例如“如果裁判結(jié)果無法落實,即使整個訴訟程序進行的非常公正,裁判結(jié)果也很公正,可訴訟活動所進行的一切都將變得沒有意義”[7],所以,遲來的正義是非正義。

[1] (美)A·L·考夫曼 .卡多佐 [M].張守東譯 .北京:法律出版社,2001.

[2] (美)本杰明·卡多佐 .司法過程的性質(zhì) [M].蘇力譯 .北京:商務印書館,2002.

[3] 張乃根.西方法哲學史綱 [M].北京:中國政法大學出版社,1997.

[4] (美)E·博登海默法理學法律哲學與法律方法 [M].鄧正來譯 .北京:中國政法大學出版,1999.

[5] 張中秋 .中西法律文化比較研究 [M].北京:中國政法大學出版,2006.

[6] 顧肖榮 .訴訟法的理念與運作 [M].上海:上海人民出版社,2005.

[7] 程榮斌 .刑事訴訟法 [M].北京:中國人民大學出版社, 1999.

Key words:Judicial process;creation law;justice

Abstract:Cardoso“Judicial ProcessNature”,although is a speech collection merely,but thiswork haswon the huge prestige for h im,and“Common law”juxtaposes with Huomusi for US’s legal famous work.This work condensed Judge Cardoso dozens of years’summary of professional experience,it is also sytematic elaboration to the pragmatis m legal science system,a necessary and classic work for studying sociology.This article mainly analyzes legal thought and the judicial idea of Cardoso who is a supportor of the American pragmatis m,as well as raises some questions.

Cardoso“Judicial Process’s Nature”Thought Jan Analyzes

WANGWen-jun
(NorthwestNormalUniversity Institute of Political Science and Law,Lanzhou Gansu 730030,China)

D 90

A

1673-2804(2010)05-0035-03

2009-10-18