姜淑華

（山東政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，濟(jì)南 250014）

口供是我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的一種獨(dú)立的證據(jù)種類(lèi)，在司法實(shí)踐中也具有較為重要的地位。但是，由于口供的獲取方式常常會(huì)侵犯到被追訴者的合法權(quán)利，因此，各法治國(guó)都對(duì)此作了較多的立法規(guī)制。從某種意義上說(shuō)，對(duì)口供制度的立法規(guī)制能反映出一國(guó)刑事訴訟法對(duì)人權(quán)的保護(hù)程度。我國(guó)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋雖然也對(duì)口供的獲取及采用做了一定的限制，但是還不完善，致使刑訊逼供等一系列司法頑疾得不到有效遏制。雖然很多學(xué)者都提出要建構(gòu)相關(guān)的證據(jù)規(guī)則，如非法證據(jù)排除規(guī)則、自白任意性規(guī)則、沉默權(quán)等。但是，如何將上述制度與我國(guó)的國(guó)情有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，確是一個(gè)值得進(jìn)一步探討的問(wèn)題。

一、口供制度中存在的主要問(wèn)題及危害

（一）缺少自白任意性規(guī)則

一般認(rèn)為，自白是犯罪嫌疑人、被告人所做出的一種不利于己的陳述或承認(rèn)，并以此作為認(rèn)定作出者有罪或不利于他的證據(jù)。［1］12自白任意性規(guī)則是指在刑事案件中，只有基于被追訴人自由意志而作出的自白（即承認(rèn)有罪的陳述），才具有證據(jù)能力。缺乏任意性或者具有任意性懷疑的口供，不論其原因是什么，均不具可采性。［2］208

自白任意性規(guī)則的意義在于：一方面自愿的自白比強(qiáng)迫的自白更具有真實(shí)性，從而保障了實(shí)體的公正性；另一方面體現(xiàn)了對(duì)被追訴者的尊重，使被追訴者的尊嚴(yán)及程序正義得到維護(hù)。

而我國(guó)刑事訴訟法第93條規(guī)定：“面對(duì)偵查人員的訊問(wèn)，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答?！?/p>

首先，由于“如實(shí)回答”的判斷標(biāo)準(zhǔn)由偵查人員進(jìn)行界定的，而偵查人員由于與案件的結(jié)局有著最為直接的利害關(guān)系，這種利害關(guān)系既體現(xiàn)在其職業(yè)利益得失這一層面上，也決定了偵查人員本人的基本心理動(dòng)機(jī)，因此，只要偵查人員認(rèn)為你實(shí)施了犯罪，那么，犯罪嫌疑人的無(wú)罪或罪輕辯解就成了“不如實(shí)回答”［3］392。事實(shí)上，這種“如實(shí)回答”等于變相地剝奪了犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)。

其次，從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，這無(wú)形中使得犯罪嫌疑人承受了證明自己有罪的壓力，更使口供的作用被無(wú)限擴(kuò)大，甚至成為了偵查機(jī)關(guān)破案的保障條款。［4］593而這無(wú)疑會(huì)是刑訊逼供等非法取證方式存在的另一重要原因。

（二）缺少非法證據(jù)排除規(guī)則

所謂非法證據(jù)排除規(guī)則通常指執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員使用非法行為獲取的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則。［5］1如果說(shuō)自白任意性規(guī)則是從肯定意義上確立何種自白具有證據(jù)資格，可以用作指控犯罪的證據(jù)；那么，非法證據(jù)排除規(guī)則則是從否定意義上明確何種證據(jù)材料（特別是自白）因違法取證而喪失證據(jù)資格，不得作為證明犯罪事實(shí)成立的證據(jù)。［6］51由此，英美法系通過(guò)這兩個(gè)規(guī)則，從正反兩方面確保了有罪供述的自愿性，最大限度地降低了刑訊逼供發(fā)生的幾率。可見(jiàn)，非法證據(jù)排除規(guī)則的意義一方面在于確保被追訴者受到公平的、人道地對(duì)待；另一方面在于通過(guò)對(duì)非法證據(jù)的排除實(shí)現(xiàn)程序的公正。因?yàn)?，通過(guò)刑訊得到的口供有可能是真實(shí)的，但確實(shí)有違程序正義要求，對(duì)此予以排除，雖然可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)犯罪的放縱，犧牲了實(shí)體公正，但是卻弘揚(yáng)了程序正義的理念，使被追訴者的人權(quán)得到尊重。從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益來(lái)看，應(yīng)當(dāng)是利大于弊。

雖然，我國(guó)刑事訴訟法第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條也明確規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據(jù)”。

但是，這兩個(gè)法條，一方面沒(méi)有明確界定“非法證據(jù)”的范圍及標(biāo)準(zhǔn)，這就使得偵查人員的行為標(biāo)準(zhǔn)失去了具體的參照物，根據(jù)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的精神，一些偵查人員會(huì)借此規(guī)避法律；另一方面，雖然司法解釋較之于法條作出了明確的排除性規(guī)定，使違法性訊問(wèn)得到了相應(yīng)的程序性制裁。但是，這種解釋的效力位階還比較低。

這兩個(gè)規(guī)則的缺失，使得偵查機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)的行為如脫韁的野馬般失控，并導(dǎo)致刑訊逼供現(xiàn)象的屢禁不止。這不僅侵犯了被追訴者的權(quán)益，不符合程序正義的要求；而且由于可能存在屈打成招，會(huì)造成冤假錯(cuò)案，從而會(huì)造成實(shí)體不公正，佘祥林案，趙作海案的存在就是極好的例證。

另外，由于犯罪嫌疑人在偵查階段迫于壓力做出了有罪供述，但是，到庭審階段會(huì)翻供。法院為了查明事實(shí)會(huì)再花費(fèi)大量的人力物力，這無(wú)疑會(huì)提高訴訟成本，也降低了訴訟的效率。而如果犯罪嫌疑人的有罪供述是自愿做出的，他不僅不會(huì)翻供，一般也不會(huì)上訴，這樣才會(huì)提高訴訟的效率。

二、口供制度缺失的原因分析

（一）制度層面的原因

我國(guó)沒(méi)有確立無(wú)罪推定原則。無(wú)罪推定主要為我們提供一種追訴的視角：無(wú)罪是最原始的生命形式，我們應(yīng)當(dāng)善待被追訴者。其基本價(jià)值取向在于保護(hù)被追訴者在訴訟中的合法權(quán)益及其主體性訴訟地位，防止其人格尊嚴(yán)受到不合適的貶損及訴訟地位的惡化。據(jù)此，自白的任意性就成了無(wú)罪推定原則題中的應(yīng)有之義，而無(wú)罪推定原則是自白任意性的基礎(chǔ)。無(wú)罪推定原則在我國(guó)立法上的缺失，恰恰使自白任意性原則缺乏存在的基礎(chǔ)與依據(jù)。

（二）觀念層面的原因

任何訴訟現(xiàn)象的產(chǎn)生與消亡都離不開(kāi)一定的文化背景，而訴訟文化本身又可以從觀念性文化與制度性訴訟文化兩個(gè)層面來(lái)把握。觀念性訴訟文化是指以訴訟觀念為核心的包括訴訟理論、訴訟心理、訴訟價(jià)值取向等內(nèi)在的文化結(jié)構(gòu)。［7］274同樣，我們現(xiàn)有的口供制度也離不開(kāi)產(chǎn)生它的文化性土壤。具體而言，主要有以下幾點(diǎn)：

1.傳統(tǒng)法律思想的影響：重實(shí)體，輕程序。中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化是以儒家思想為主導(dǎo)的；其主要特征就是追求懲惡揚(yáng)善，維護(hù)等級(jí)特權(quán)，強(qiáng)調(diào)命令服從。體現(xiàn)在法律上則是側(cè)重定紛止?fàn)幍膶?shí)體合法，追求“無(wú)訟”的理想境界。［8］84再加上傳統(tǒng)的中國(guó)法制強(qiáng)調(diào)“法”與“情”的統(tǒng)一，要求案件的處理結(jié)果不僅要合法，還應(yīng)當(dāng)能夠被老百姓所接收，即能夠“合情”。為了解決實(shí)體問(wèn)題，往往會(huì)不顧程序正義，而程序的唯一價(jià)值就在于保證實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)。最后，造成了實(shí)體法相對(duì)發(fā)達(dá)、而程序法極度落后的狀態(tài)，導(dǎo)致對(duì)證據(jù)定案的意義認(rèn)識(shí)不夠，所以就缺少相關(guān)的證據(jù)規(guī)則。

2.立法理念的影響：重視打擊犯罪，忽略對(duì)人權(quán)的保護(hù)。長(zhǎng)期以來(lái)，我們一直片面強(qiáng)調(diào)打擊犯罪的重要性，并認(rèn)為這是刑事司法的唯一價(jià)值取向，其他利益和價(jià)值必須服從于這個(gè)取向。為了快速、有效地打擊犯罪，可以不惜一切手段，個(gè)人的權(quán)利幾乎被抹殺了。體現(xiàn)在立法上，就在于對(duì)國(guó)家權(quán)利限制較少，并缺乏相關(guān)的制裁性機(jī)制。

3.傳統(tǒng)糾問(wèn)式訴訟模式的影響。為了打擊犯罪，封建社會(huì)實(shí)行糾問(wèn)式訴訟模式。在這種模式里，法官集控審職能于一身，被告人基本上沒(méi)有任何訴訟權(quán)利；并且重視口供，口供具有“證據(jù)之王”的美稱(chēng)，為了獲取口供，承認(rèn)刑訊逼供的合法化。所以，這個(gè)歷史傳統(tǒng)因素導(dǎo)致立法者過(guò)于依賴(lài)口供，相對(duì)而言，對(duì)口供的立法規(guī)制也就較少。

在上述諸原因中，制度上的原因應(yīng)是主要原因。雖然觀念可以成為立法的指導(dǎo)思想，促進(jìn)立法的進(jìn)步與發(fā)展。但是，制度的存在卻可以適時(shí)地規(guī)制舊觀念所產(chǎn)生的不利后果。它可以通過(guò)確立新的制度及違法性制裁措施，使違法者受到相應(yīng)的制裁，從而引導(dǎo)觀念的更新。

三、對(duì)策與建議

（一）明確立法目標(biāo)，樹(shù)立人權(quán)保護(hù)理念

真正堅(jiān)持打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)相結(jié)合的理念，重視對(duì)被追訴者的人權(quán)保護(hù)。刑事訴訟中對(duì)人權(quán)的保護(hù)是十分重要的。因?yàn)椋瑥?qiáng)大的國(guó)家機(jī)關(guān)在追溯犯罪時(shí)，常常會(huì)不自覺(jué)地濫用權(quán)力，從而侵犯公民權(quán)利。在某種意義上，一國(guó)對(duì)于犯罪嫌疑人的權(quán)利保護(hù)程度能體現(xiàn)了該國(guó)的人權(quán)狀況，這也是一個(gè)國(guó)家文明程度的一個(gè)重要的標(biāo)志。因?yàn)槿绻麌?guó)家對(duì)他的反對(duì)者都那么寬容的話(huà)，那么對(duì)于普通公民則會(huì)更加寬厚與仁慈。

（二）完善口供的立法規(guī)制

“不同的制度實(shí)踐和制度價(jià)值會(huì)使一些機(jī)構(gòu)產(chǎn)生完全不同的遵守法律的態(tài)度”。［9］168所以，制度的完善有利于理念的實(shí)現(xiàn)。

1.確立自白的任意性規(guī)則。痛苦和強(qiáng)制可能會(huì)使人們做出非真實(shí)的自白，而只有人保持意志自由，才可能使其有說(shuō)真話(huà)的心理和思想準(zhǔn)備。為了保障供述的明知、自愿和明智性，我們應(yīng)當(dāng)增設(shè)以下保障性制度：

第一，確立沉默權(quán)制度。這是自白任意性的前提條件。

第二，設(shè)立訊問(wèn)時(shí)律師在場(chǎng)和同步錄音錄像制度。從理論上講，設(shè)立訊問(wèn)時(shí)律師在場(chǎng)制度，一方面可以有效地監(jiān)督訊問(wèn)行為；另一方面，可以為犯罪嫌疑人提供一些法律幫助。這對(duì)于保障犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的充分、及時(shí)行使，保持審前程序中平等對(duì)抗的訴訟構(gòu)造都具有十分重要的意義。使得“正義不僅要得以實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)以公開(kāi)公正的方式實(shí)現(xiàn)”。同步錄音錄像制度的意義在于：固定、保全證據(jù)。是將來(lái)法庭上證明訊問(wèn)是否合法的一個(gè)重要證據(jù)。

第三，建立有罪答辯機(jī)制和辯訴交易程序，作為對(duì)任意自白者的獎(jiǎng)勵(lì)性機(jī)制。所謂有罪答辯，是指基于控辯雙方協(xié)商，被告人對(duì)于控方所指控的犯罪表示承認(rèn)或認(rèn)可，不再要求利用法庭對(duì)抗式審理程序予以抗辯，并接受法庭所做的有罪裁決。［1］70因而，被告人會(huì)因此獲得輕刑或輕罪名。通過(guò)這種合法的獎(jiǎng)勵(lì)性機(jī)制，促使控辯的主動(dòng)配合來(lái)進(jìn)行有罪供述。這一方面會(huì)大大減輕偵控方的破案壓力，另一方面，也會(huì)真正實(shí)現(xiàn)對(duì)刑訊逼供的遏制。

2.確立非法口供證據(jù)排除規(guī)則。這是自白任意性規(guī)則得以有效實(shí)現(xiàn)的制度性保障。對(duì)此，有幾個(gè)相關(guān)問(wèn)題需要明確：

第一，“非法口供”的界定標(biāo)準(zhǔn)。借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，我們不妨將“非法口供”界定為：有違被追訴者自由意志的供述。具體包含夜間訊問(wèn)、疲勞戰(zhàn)、使被訊問(wèn)者肉體遭受折磨的訊問(wèn)方式；或采用催眠術(shù)及藥物作用下有損于被追訴者之記憶力和理解力的之精神摧殘訊問(wèn)方式；還有以無(wú)法兌現(xiàn)的許諾進(jìn)行引誘來(lái)進(jìn)行的訊問(wèn)。

第二，對(duì)于非法口供的效力問(wèn)題?！盁o(wú)制裁即無(wú)規(guī)則”，通過(guò)對(duì)非法獲取的口供的排除使得偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)相關(guān)的違法成本。我國(guó)學(xué)者陳瑞華則把非法證據(jù)分為三類(lèi)：一是違反憲法的證據(jù)；二是一般的非法證據(jù)；三是技術(shù)性的非法證據(jù)。［3］436-437他認(rèn)為第一類(lèi)違反憲法的證據(jù)主要包括了以拷打、肉體折磨、精神折磨等刑訊行為逼取的供述，也是最為嚴(yán)重的非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)絕對(duì)排除；第二類(lèi)即一般的程序違法所獲取的證據(jù)，包含了違背偵查程序和以“威脅、引誘、欺騙”所獲取的證據(jù)，對(duì)于這類(lèi)證據(jù)，則應(yīng)由法官進(jìn)行自由裁量決定。

第三，關(guān)于“非法證據(jù)”的證明責(zé)任的分配制度。偵查人員對(duì)于訊問(wèn)程序具有主導(dǎo)性，他手中可能比犯罪嫌疑人握有更多的證據(jù)材料，被追訴者由于處于劣勢(shì)的地位，人身自由被剝奪，難以舉證。因此，由偵查人員承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)該算是一種“平等武裝”。

［1］牟軍.自白制度研究［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006.

［2］樊崇義.刑事訴訟法實(shí)施問(wèn)題與對(duì)策研究［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2001.

［3］陳瑞華.問(wèn)題與主義之間［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.

［4］張展.挑戰(zhàn)與回應(yīng)：口供制度的重生— —兼論律師法對(duì)偵查工作的影響［J］.證據(jù)科學(xué)，2008（5）.

［5］楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002.

［6］楊曉靜.析有罪答辯機(jī)制下的口供證據(jù)規(guī)則建構(gòu)［J］.東岳論叢，2008（5）.

［7］謝佑平.刑事訴訟模式與精神［M］.成都：成都科技大學(xué)出版社，1994.

［8］孫洪坤.刑事訴訟法的時(shí)代精神［M］.北京：法律出版社，2009.

［9］莫頓·J·霍維茨.沃倫法院對(duì)正義的追求［M］.信春鷹，張志銘，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.