姜敏

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

□法學(xué)

客觀歸責(zé)的“危險(xiǎn)原則”分析

姜敏

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

“客觀歸責(zé)”理論是德國(guó)著名的一個(gè)刑法理論，而該理論的核心內(nèi)容就是“危險(xiǎn)原則”。這一原則的內(nèi)容到底有那些具體的內(nèi)涵，值得探討。一般而言，該原則的內(nèi)涵有：制造不被允許的危險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)、構(gòu)成要件的效力。通過(guò)這個(gè)三個(gè)判斷，從而歸結(jié)一個(gè)行為是否具有刑事違法性。

客觀歸責(zé)；危險(xiǎn)原則；構(gòu)成要件

在客觀歸責(zé)里，危險(xiǎn)原則是一個(gè)重要的內(nèi)容。甚至可以說(shuō)，在客觀歸責(zé)中，危險(xiǎn)原則是判斷客觀歸責(zé)原則的判斷原則，其包括三個(gè)內(nèi)容：制造不被容許的危險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)和構(gòu)成要件效力。

一 制造不被允許的危險(xiǎn)

在客觀歸責(zé)中，首先要判斷什么是制造了不被允許的危險(xiǎn)。但對(duì)于那些降低危險(xiǎn)的行為、非制造危險(xiǎn)、制造被允許的危險(xiǎn)的行為都不應(yīng)該歸責(zé)，且以假設(shè)因果流程排除歸責(zé)是不允許的。

降低危險(xiǎn)的行為是指行為人的行為實(shí)質(zhì)是降低了危害程度，比如行為人說(shuō)服小偷不要偷被害人1000馬克而是偷100馬克的人，這不是制造風(fēng)險(xiǎn)，所以不應(yīng)該歸責(zé)。

非制造危險(xiǎn)行為是指行為人即使有傷害或者制造危險(xiǎn)的罪過(guò)，但是行為人的行為并不能在實(shí)踐中制造危險(xiǎn)行為，所以也不應(yīng)該歸責(zé)。比如在著名的“佛羅里達(dá)案”中，A想B死，但不愿意親自殺之，但他通過(guò)閱讀報(bào)紙知道，在佛羅里達(dá)州，很多旅客被謀殺，所以他就慫恿B到這里去旅游，果然，B在那里被殺害。在這個(gè)案件中，A的行為就是非制造危險(xiǎn)的行為，不應(yīng)該歸責(zé)。

制造被允許的危險(xiǎn)，也即容許的危險(xiǎn)，是指行為人制造了危險(xiǎn)，但是這種危險(xiǎn)卻是被允許的，那么也不應(yīng)該歸責(zé)。比如駕駛車(chē)子，對(duì)于人的生活和財(cái)產(chǎn)是有危險(xiǎn)的，但是這種危險(xiǎn)是生活中被允許的，并不應(yīng)該加以懲罰。臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)教授在論述容許的風(fēng)險(xiǎn)概念時(shí)所言：“實(shí)務(wù)上經(jīng)常發(fā)生的，配偶或情侶的一方也會(huì)因?yàn)樗降碾x去而自殺，在這種現(xiàn)實(shí)下，如果行為人必須完全為他的行為所導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)責(zé)，那么任何人都可以以自我危害的手段來(lái)要挾對(duì)方，剝奪對(duì)方的自由，甚至行為人本身也必須因?yàn)閾?dān)心所謂被害人的自我危害行為而在日常生活行動(dòng)當(dāng)中全面的自我設(shè)限，此一結(jié)果反而是對(duì)一般行為人的基本權(quán)利的過(guò)渡侵害而有違于衡平原則?！盵1]

不能以假設(shè)因果流程排除歸責(zé)是如果沒(méi)有行為人的行為，遭受危險(xiǎn)的一方也會(huì)遇到同樣的危險(xiǎn)，那么這種情況下，就不能免除行為人制造的危險(xiǎn)的歸責(zé)性。也即：不能由于另外的情況也可能造成這種風(fēng)險(xiǎn)，就否定自己行為制造的這種風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樽约旱男袨楸旧砭驮斐傻娘L(fēng)險(xiǎn)本身就具有刑法上的意義。Roxin對(duì)此詳細(xì)的闡述到，在戰(zhàn)爭(zhēng)中，士兵就不能以如果自己不去殺，那么平民也會(huì)被其他人殺，從而推脫自己的責(zé)任。從目的論所絕對(duì)必要的思想中，可以得出這個(gè)結(jié)論：法律制度不能由于另一個(gè)人已經(jīng)準(zhǔn)備好違反法律就應(yīng)該收回自己的禁令。否則，無(wú)罪本來(lái)就會(huì)由于有許多人正決心代替這個(gè)人來(lái)實(shí)施一個(gè)構(gòu)成要件行為而出現(xiàn)——一個(gè)明顯荒唐的結(jié)論[2]。

二 實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)

其是指客觀發(fā)生的社會(huì)危害是否真正實(shí)現(xiàn)了。洛克辛采用了排除性原則排除那些非實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)，包括未實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)、未實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)、結(jié)果不在注意規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)、合法的替代行為與危險(xiǎn)升高理論、危險(xiǎn)升高理論與保護(hù)目的綜合判斷。

未實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，也即行為人雖然制造了一種危險(xiǎn)，但是，如果結(jié)果不是受這種危險(xiǎn)發(fā)生的影響，而是在偶然的情況下聯(lián)系在一起出現(xiàn)時(shí)，不能把這個(gè)結(jié)果歸責(zé)給行為人。比如一個(gè)人把另一個(gè)人打成重傷，把其送往醫(yī)院進(jìn)行治療，大不幸的是在醫(yī)院治療期間，醫(yī)院發(fā)生火災(zāi)，受害者被燒死。那么行為人之行為和人死結(jié)果之間介入了其他原因，如果沒(méi)有介入其他原因，那么被害人是不會(huì)死亡的。所以人死的危險(xiǎn)和傷人行為之間是不能歸責(zé)的，即行為人不應(yīng)對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

未實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)，在涉及到被允許的危險(xiǎn)原則中，客觀歸責(zé)還需要不被允許的危險(xiǎn)在具體的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)，否則也不能歸責(zé)。Roxin通過(guò)一個(gè)案件來(lái)說(shuō)明這種未實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。在山羊毛筆案件，一家羊毛廠的廠長(zhǎng)沒(méi)有遵照規(guī)定事先消毒就把山羊毛給他的女工們加工，導(dǎo)致四名女工因此感染上炭疽壞疽桿菌而死亡，后來(lái)調(diào)查表明，即使事先消毒仍然無(wú)法殺死在當(dāng)時(shí)歐洲并不曾有過(guò)的炭疽桿菌病毒，如果將該案例放到中國(guó)的司法實(shí)踐中處理，這個(gè)羊毛廠廠長(zhǎng)就會(huì)被認(rèn)定為重大責(zé)任事故罪而被處罰，因?yàn)椋搹S長(zhǎng)在生產(chǎn)過(guò)程中違反了規(guī)章制度，并且造成了重大人員傷亡的結(jié)果，形式上完全符合重大責(zé)任事故罪的罪狀，并且沒(méi)有任何排除歸責(zé)的事由，但是對(duì)于行為人無(wú)論如何行為都無(wú)法避免的危害。結(jié)果進(jìn)行歸責(zé)也是不合理，因?yàn)閺膶?shí)質(zhì)的角度評(píng)價(jià)，該廠長(zhǎng)的行為并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)某結(jié)果，進(jìn)行歸責(zé)也是不合理的。用洛克辛的話(huà)說(shuō)：“如果人們把這個(gè)結(jié)果歸責(zé)于他，那么，他就要為違反了一項(xiàng)即使履行了也沒(méi)有用的義務(wù)而受刑事懲罰，平等原則不允許這樣做?！盵3]

不符合謹(jǐn)慎規(guī)范的保護(hù)目的的后果中排除歸責(zé)，即超越被允許的危險(xiǎn)界限的危險(xiǎn)在具體的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了，但結(jié)果并不在注意規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)，結(jié)果也不能歸責(zé)給行為人。Roxin認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)不允許性風(fēng)險(xiǎn)不同于一般的實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，后面這種風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)僅僅依賴(lài)于因果過(guò)程的適當(dāng)性和可預(yù)見(jiàn)性。然而，違反謹(jǐn)慎的舉止行為是否具有原因作用，或者是否提高是否達(dá)到了一個(gè)有重要意義的程度，對(duì)于不允許性風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題也都是很重要的。但是在因果過(guò)程完全處于不允許性風(fēng)險(xiǎn)的適當(dāng)關(guān)系中，只要阻礙這種后果的發(fā)生不是謹(jǐn)慎義務(wù)的保護(hù)目的，而僅僅是謹(jǐn)慎義務(wù)的一種保護(hù)性反應(yīng)，那么結(jié)果的歸責(zé)還是要被排除的[4]。

合法的替代行為與危險(xiǎn)升高理論，這種理論涉及到的問(wèn)題是：當(dāng)一個(gè)結(jié)果通過(guò)一個(gè)合法的替代行為不是肯定地，而僅僅是很可能或者可能被阻止的時(shí)候，這個(gè)結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)被歸責(zé)？顯然，當(dāng)一種合法的替代行為肯定會(huì)導(dǎo)致這個(gè)結(jié)果時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)排斥歸責(zé)的可能性。但Roxin認(rèn)為，如果某種替代性行為提高了某種風(fēng)險(xiǎn)，那么就有可能歸責(zé)，即“風(fēng)險(xiǎn)提高理論”。

三 構(gòu)成要件的效力

符合構(gòu)成要件效力是指這種危險(xiǎn)在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，就應(yīng)該歸責(zé)，如果在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，則不應(yīng)歸責(zé)。Roxin認(rèn)為，構(gòu)成要件的判斷，實(shí)質(zhì)上是判斷結(jié)果是否屬于他人也就是第三人的問(wèn)題。有學(xué)人認(rèn)為：“洛克辛之所以設(shè)置此項(xiàng)規(guī)則要件，其功能是把與行為人的行為具有條件關(guān)系的結(jié)果進(jìn)行第三次排除，即排除因行為人自身過(guò)錯(cuò)而致?lián)p害結(jié)果、受害人自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)、非專(zhuān)業(yè)人員負(fù)責(zé)范圍等非構(gòu)成要件效力范圍外的因素?！盵5]在“構(gòu)成要件效率范圍”原則中，包括：故意自危時(shí)的共同作用、同意他人造成的危險(xiǎn)、對(duì)他人責(zé)任范圍的分配等。

對(duì)于參與他人的故意自傷的案件中，比如：甲給了乙一些自己使用的海洛因，兩個(gè)人都清楚這個(gè)東西的危險(xiǎn)性。乙給自己注射了這種東西后就死亡。德國(guó)的法律規(guī)定，這種情況下，甲是不對(duì)乙的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任的，因?yàn)橐业乃劳霾皇羌仔袨閷?dǎo)致的。在同意他人造成的危害中，指：一個(gè)不是故意地給自己造成危險(xiǎn)，而是在意識(shí)到這種風(fēng)險(xiǎn)的情況下，讓別人給自己造成了危險(xiǎn)。在他人責(zé)任范圍的分配上，是指：行為構(gòu)成的保護(hù)目的，也不再包括那種處于他人責(zé)任范圍之內(nèi)加以防止的結(jié)果。

[1]黃榮堅(jiān).刑罰的極限[M].臺(tái)北：元照出版公司，1998.141.

[2][4][德]克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論（第一卷）[M].北京：法律出版社，2005.249、256.

[3][德]克勞斯·洛克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論（第一卷）[M].王世洲譯，北京：法律出版社，2005.254.

[5]劉 磊.主觀主義反思與客觀歸咎理論的抬頭[J].刑事法評(píng)論（16卷），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

On“Harm Rule”of Lehre Vonder Objektive Zurechnung

JIANG Min
(School of Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

Lehre vonder objektive Zurechnung is a famous theory in German criminal law,the key principle of which is“harm rule”.However,what on earth the“harm rule” includes is an issue worth discussing. Generally speaking,this rule contains the creation of forbidden harm,the realization of forbidden harm,and the effectiveness of the constituting elements.Based on these three factors,whether an action is a breach of criminal law can be decided.

Lehre vonder objektive Zurechnung;harm principle;crime constitution

D90

A

1674-3652（2010）01-0086-03

2009-11-05

姜 敏，女，西南政法大學(xué)大學(xué)毒品與對(duì)策研究中心研究員，法學(xué)院教師，法學(xué)博士，重慶市榮昌檢察院檢察長(zhǎng)助理。

[責(zé)任編輯：冉建紅]