馬春曉

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210046）

□法學(xué)

權(quán)利恢復(fù)的理論探究
——立足寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策語境的分析

馬春曉

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210046）

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是基于對犯罪的科學(xué)認(rèn)識，是充分認(rèn)識到刑法的功能，是對構(gòu)建和諧社會偉大政治理念的呼應(yīng)，這三個方面都是與權(quán)利恢復(fù)制度相一致的。本文對弊大于利的前科制度提出合理性質(zhì)疑，在寬嚴(yán)相濟(jì)的語境下對引入權(quán)利恢復(fù)制度進(jìn)行正當(dāng)性、可行性和緊迫性的思考，并對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下我國具體適用權(quán)利恢復(fù)制度進(jìn)行“度”的考量。

寬嚴(yán)相濟(jì)；前科制度；恢復(fù)權(quán)利；犯罪標(biāo)簽；再社會化

權(quán)利恢復(fù)制度產(chǎn)生于17世紀(jì)后半葉的法國，是在君主赦免權(quán)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，通過國王的赦免行為，被處罰者在服刑之后和在賠償之后，可從不名譽(yù)的污點(diǎn)中解放出來。其恢復(fù)的效果在于，完全消除判決（“l(fā)a loi et tribunal effacent la tache de votre crime”）。在資本主義時期，權(quán)利恢復(fù)制度經(jīng)過演變和發(fā)展，最終交由法院行使。德國正是以“刑罰執(zhí)行時效”為出發(fā)點(diǎn)，基于對“通過判刑而打上烙印的惡劣行為的補(bǔ)償思想，在法律的這一基本認(rèn)識上，不起任何作用，且被以公正司法的形式被合法地撂在一邊”的理解，于1920年頒布了《消除犯罪記錄法》，通過立法制定權(quán)利恢復(fù)制度。隨后在世界上大多數(shù)國家都建立了權(quán)利恢復(fù)制度[1]。權(quán)利恢復(fù)制度站在寬容和理性的立場，科學(xué)的認(rèn)識犯罪的形成，對刑罰適用的謹(jǐn)慎性的作出了睿智解讀，對犯罪人的再社會化作出了精心的組織和安排。這種基于善的寬廣博大和胸懷和用心良苦的立法智慧和我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策以及倡導(dǎo)以人為本的和諧社會理念目標(biāo)上具有一致性，價值上具有共通性。

與權(quán)利恢復(fù)制度相對的便是前科制度，基于我國的特別的戶籍終身制度，被打上“前科”標(biāo)簽的前科人員由于其部分資格和權(quán)利被剝奪，他們在就業(yè)、升學(xué)、晉職中更是面臨難以克服的困難①《中華人民共和國刑法》第100條規(guī)定如下：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時間，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！贝思础扒翱茍蟾嬷贫取保湓谑欠襁^于偏重懲治犯罪、預(yù)防犯罪而忽視對人性尊嚴(yán)的尊重和人權(quán)的保護(hù)，是否將人作為手段而不是作為目的，值得深思。；另一方面，根據(jù)犯罪標(biāo)簽論的觀點(diǎn)，社會特別是統(tǒng)治機(jī)構(gòu)給犯罪人貼上標(biāo)簽，從而促使其產(chǎn)生越軌行為的犯罪社會學(xué)的一面，其次被貼標(biāo)簽者由于被貼標(biāo)簽產(chǎn)生越軌者的自我觀念，于是產(chǎn)生反復(fù)實(shí)施與越軌者地位相應(yīng)的社會心理學(xué)一面。②犯罪標(biāo)簽輪認(rèn)為：統(tǒng)治犯罪的執(zhí)法機(jī)關(guān)基于特定的價值觀因而充滿偏見，所以犯罪的真正原因在于執(zhí)法。標(biāo)簽輪否定原來舊的犯罪原因論和對策論，追求quot;犯罪學(xué)中的反潮流式轉(zhuǎn)型quot;，對于促進(jìn)法律本身和執(zhí)法機(jī)關(guān)改革，犯罪人處遇的脫簽化及處遇模式具有重大意義。參見[日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第48-49頁。社會公眾因前科人員身上的“前科”標(biāo)簽，對他們產(chǎn)生不信任感和排斥、甚至本能而樸素的報復(fù)情緒。社會的歧視和冷漠加劇了前科人員心靈的扭曲，會使他們“一條路走到黑”，走進(jìn)犯罪的死胡同。事實(shí)上，大多數(shù)的前科人員也只是偶然犯罪、過失犯罪、激情犯罪，他們已充分認(rèn)識到自身的罪責(zé)，并積極投入改造。日本學(xué)者木村龜二指出：“最善良的正義是救人，我們不應(yīng)該滿足與以惡待惡，即使是面對惡，也應(yīng)該升華到以善待之的慈悲、仁愛的道德。以惡對惡的報應(yīng)是及其低級的道德，是非正當(dāng)?shù)??！盵2]因此，當(dāng)我們決定以嚴(yán)刑峻罰來對抗歹徒時，千萬不要放棄締造溫厚人心的社會希望。惟有愛能遮蔽一切過錯，而創(chuàng)造出對人積極關(guān)懷的祥和社會[3]。所以，在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策語境下，在基于現(xiàn)階段社會、經(jīng)濟(jì)、法治等條件作出具體“度”的考量下，我國刑法應(yīng)該引入權(quán)利恢復(fù)制度，為大部分前科人員架構(gòu)重生的“金橋”，撕掉他們“一日為賊，終生為寇”的犯罪標(biāo)簽，讓其重新沐浴人性和自由的陽光。

一 對我國“前科”制度的合理性質(zhì)疑

（一）前科制度充斥著刑法迷信的推崇，忽視了刑法謙抑的訴求

前科制度是基于刑罰報應(yīng)主義和刑罰功利主義設(shè)計而成，一方面，參照刑罰報應(yīng)主義的觀點(diǎn)，前科人員因?yàn)椤扒翱啤睒?biāo)簽而遭受的這種法律上不利的狀態(tài)是刑罰對其報復(fù)的延伸；另一方面，參照功利主義的觀點(diǎn)，刑罰的作用不是報復(fù)而是防止犯罪，烙上“前科”的標(biāo)簽正是為了防止犯罪，符合追求“做大多數(shù)人的最大幸?！?。前科制度濃墨重彩的報應(yīng)色彩和功利色彩背后五一不指向?qū)τ谛谭ǖ拿孕?，對于刑罰的依賴。而事實(shí)上隨著社會治理能力的提高、社會治理手段越來越多元化，刑法作為社會治理手段正漸漸從許多領(lǐng)域退出來，刑法也只是社會治理體系中的一部分，同時刑罰的觀念也發(fā)生著翻天覆地的變化?！皬拿褡濉杂傻膶Ｖ茋易?yōu)樯鐣娜嗣駠?，必然也刑罰觀念的變革。報復(fù)和威嚇?biāo)枷胍驯簧鐣Ｗo(hù)思想、感化教育和保安刑法思想取而代之?！盵4]因此，面對形形色色的犯罪問題，特別是對行刑人員的改造和再社會化，應(yīng)當(dāng)借助更多元化的社會治理手段，同時懲治犯罪行為，還應(yīng)當(dāng)立足于刑法的補(bǔ)充性、不完全性、寬容性即“謙抑主義”，破除對刑法的迷信[5]。

（二）前科制度過于強(qiáng)調(diào)懲治犯罪的需要，忽視了人權(quán)保護(hù)的訴求

二 寬嚴(yán)相濟(jì)語境下權(quán)利恢復(fù)制度的正當(dāng)性和可行性思考

（一）引入權(quán)利恢復(fù)制度的正當(dāng)性思考

1.權(quán)利恢復(fù)制度體現(xiàn)了立法者的良知和公正。法院代表國家對犯罪人作出刑罰，意味這整個社會對其作出了否定的評價，伴隨著否定評價而來的“蹲過牢”的標(biāo)簽和種種法律上不利的狀態(tài)，即使在刑罰執(zhí)行完畢后，也成為犯罪人遭受排斥、困頓的壓力來源，成為犯罪人與社會產(chǎn)生鴻溝的隔閡來源，成為犯罪人重操舊業(yè)走向社會對立面的誘惑來源。更基于我國嚴(yán)格的戶籍制度，犯罪人的標(biāo)簽是伴隨其一生的，這種差人一等的社會地位終身不會改變?！拌b于這一事實(shí)，立法者面臨的任務(wù)是十分艱巨的。如果從一般預(yù)防的利益考慮，要求立法者一方面必須堅持可感覺到的社會倫理上的良知，他一方面必須堅持可感覺到的社會倫理上的良知，他另一方面就不得不對不公正問題予以關(guān)注，這種不公正存在于，正是由于法律人的和道德上的名譽(yù)的降低，常常阻礙被判刑人的在社會化，如果被判刑人竭盡全力，想成為對社會有用之才的話，立法者必須試圖通過消除名譽(yù)刑來防止出現(xiàn)不公正。”[7]

2.權(quán)利恢復(fù)制度體現(xiàn)了刑罰最終的維護(hù)社會秩序的機(jī)能。刑罰是對犯罪的譴責(zé)形式，在這一點(diǎn)上是報應(yīng)，但它并不以報應(yīng)為目的：它在實(shí)現(xiàn)防止犯罪目的的同時，應(yīng)當(dāng)說，最終是在發(fā)揮維持社會秩序的機(jī)能[8]。筆者認(rèn)為刑罰對于維護(hù)社會秩序體的機(jī)能體現(xiàn)在：滿足國民對犯罪的情感，維系國民對法律的信賴，與國民的法律生活感情一致，與社會的進(jìn)步發(fā)展的主流一致。因此，一方面，刑罰作為犯罪的對立面，在懲治犯罪中應(yīng)注重刑罰的確定性和效率性，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一；另一方面，在當(dāng)今社會由“政治社會”向“市民社會”轉(zhuǎn)型，伴隨著公民權(quán)利的增長和對人的價值的認(rèn)識，傳統(tǒng)的報應(yīng)觀念正在漸漸弱化，取之而來的是對報應(yīng)主義的揚(yáng)棄，是平等和人道主義的追求。因此刑罰更具有“矯正可以矯正的犯罪，不能矯正的犯罪不使為害”[9]，維系社會安定的治理功能，刑罰不再冷酷的將犯罪人推開而是將其拉入社會溫暖的懷抱，這與權(quán)利恢復(fù)制度的主旨是不謀而合的。

3.權(quán)利恢復(fù)制度符合現(xiàn)代刑法理念和刑罰輕緩化的傾向。在古代，基于國家主義和專制主義立場，刑法被理解成一種統(tǒng)治工具，一種牧民之術(shù)，這幾千年根深蒂固的形成的刑法偏見使我們在價值觀上甚至有一點(diǎn)認(rèn)同前科制度；但在法治社會，刑法的究極目的不再是打擊犯罪，而是保障公民的權(quán)利和自由，是人權(quán)的衛(wèi)士，所以“冠冕堂皇的刑法理論——報復(fù)和威懾——應(yīng)該在這種令人醒悟的觀點(diǎn)面前感到羞愧，從而使理性刑法理論——教育和保安——在社會倫理上獲得接受?！盵10]同時社會的進(jìn)步帶來更多的社會治理手段，國家可以更從容更自信采用更多元的手段地治理社會，而不是一再偏重刑法，刑罰呈現(xiàn)輕緩化傾向，刑法也從越來越多的領(lǐng)域退出。前科制度面對刑法謙抑理念、刑罰輕緩化、刑罰人道主義這一連串相通的轉(zhuǎn)變，因其自身崇尚報復(fù)的色彩和漠視人權(quán)的弊端必將被歷史揚(yáng)棄。

（三）引入權(quán)利恢復(fù)制度的可行性思考

“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實(shí)味不同。所以然者何？水土異也?！盵11]權(quán)利恢復(fù)制度系外來制度，為避免“南橘北枳”的悲劇，必須為其提供合適的土壤，促使其茁壯成長，特從文化和社會兩個個角度被引入權(quán)利恢復(fù)制度的可能性進(jìn)行思考和論證。

1.我國引入權(quán)利恢復(fù)制度文化上具有可容性。五千年文明的中國自古以來一直延續(xù)著樸素的仁愛思想，儒家提倡“仁者愛人”，主張人與人相處以德行服人，主張寬以待人，推崇個人的自我修為，贊賞“人誰無過，過而能改，善莫大焉”[12]的精神。同樣，飽含著人性深情的權(quán)利恢復(fù)刑事制度，其對前科者的人權(quán)的保障，維護(hù)前科者的人格和莊嚴(yán)，對前科者不計前嫌，對其不拋棄不放棄，為其提供改過自新的機(jī)會，洋溢著溫暖的人性于心懷，寄托于其自我醒悟、自我改造，這一切都和廣大民眾樸素的仁愛思想是相容共生的，是符合現(xiàn)階段法律生活中的國民感情的。

2.我國引入權(quán)利恢復(fù)制度社會上具有現(xiàn)實(shí)性。在我國，當(dāng)時沒有引入權(quán)利恢復(fù)制度是基于特定的國內(nèi)政治形式和階級斗爭的需要，是為了能夠更針對的打擊犯罪，鞏固人民民主政權(quán)。時光荏苒，斗轉(zhuǎn)星移，在歷經(jīng)三十年改革開放的今天，伴隨市場經(jīng)濟(jì)和依法治國理念而來的民主、自由、人權(quán)價值深入人心，特別是黨和國家構(gòu)建和諧社會的理念，大好的政治、經(jīng)濟(jì)形勢，這一切都會權(quán)利恢復(fù)制度在植入我國提供了合適而肥沃的土壤。

湯翠又開始哆嗦。昨天在現(xiàn)場湯翠就斷定，是湯蓮。湯翠現(xiàn)在還清楚地記得那副球拍，是父親送給湯翠的生日禮物。湯翠不愛運(yùn)動，湯蓮高考結(jié)束就拿著它四處練球。湯翠早就懷疑侯大同有問題，但沒有想到跟無花果樹有關(guān)系。婆婆還沒死時，湯翠問過婆婆，怎么把一株無花果栽在院子中間。婆婆也納悶，說是走親戚回來，發(fā)現(xiàn)院子里就多了一株礙事絆腳的無花果樹。侯大同說是同學(xué)給的，還用心地在四周砌了護(hù)欄。

三 寬嚴(yán)相濟(jì)語境下權(quán)利恢復(fù)制度的“度”的考量

（一）完全的權(quán)利恢復(fù)制度與不完全的權(quán)利恢復(fù)制度

筆者將權(quán)利恢復(fù)制度在適用中是否存在立法規(guī)定的不適用權(quán)利恢復(fù)制度的情形，將其分為完全的權(quán)利恢復(fù)制度和不完全的權(quán)利恢復(fù)制度，完全的權(quán)利恢復(fù)制度是指適用于一切生刑的權(quán)利恢復(fù)制度，而不完全的權(quán)利恢復(fù)制度是指權(quán)利恢復(fù)只適用于部分生刑，對于某些犯罪（重型犯罪）不適用權(quán)利恢復(fù)制度。根基我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，抓大放小的理性定位，筆者認(rèn)為我國應(yīng)實(shí)行不完全的權(quán)利恢復(fù)制度：

1.不完全的權(quán)利恢復(fù)制度與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相契合。在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下，“寬”和“嚴(yán)”正好處于兩個極端，而寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的重點(diǎn)既不在“寬”也不再“嚴(yán)”，而是在于“濟(jì)”，可以說“濟(jì)”是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精髓之所在[13]。因此，作為“濟(jì)”的題中應(yīng)有之義，要求寬和嚴(yán)的辯證統(tǒng)一。完全的權(quán)利恢復(fù)制度，對于一切生刑都分別規(guī)定相應(yīng)的年限予以恢復(fù)權(quán)利，存在著過于寬緩的傾向，德國學(xué)者拉德布魯赫根據(jù)個性和環(huán)境兩個因素將罪犯分為機(jī)會犯（基于沖動和偶然機(jī)會導(dǎo)致犯罪的人）和情況犯（具有犯罪性格的犯人），并指出“經(jīng)驗(yàn)卻證明，許多情況犯抗拒全部的改造嘗試，重新走向犯罪：對于這種不可矯正者，只能通過排除危害，即通過持續(xù)或長期的監(jiān)禁，確保刑罰的效力。”[14]因此，對不能矯正抵觸矯正的情況犯不適用權(quán)利恢復(fù)制度（否則有放縱犯罪之虞），對大多數(shù)能夠矯正愿意矯正的機(jī)會犯適用權(quán)利恢復(fù)制度的不完全權(quán)利恢復(fù)制度與寬和嚴(yán)的辯證統(tǒng)一的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是殊途同歸的。

2.不完全的權(quán)利恢復(fù)制度與“抓大放小”刑事政策理念的理性定位相契合?！白ゴ蠓判　迸c“寬嚴(yán)相濟(jì)”是基于同一語境，同一訴求的，在面對如何合理地組織對犯罪的反映，“抓大放小”在刑事司法實(shí)踐中作出了具體的解讀：即對待嚴(yán)重的有組織犯罪，暴力犯罪、國家工作人員的職務(wù)犯罪等嚴(yán)重危及社會生存與發(fā)展、民眾安寧與秩序的犯罪，即不能矯治或矯治有困難的犯罪∕犯罪人實(shí)行嚴(yán)格的刑事政策，即“抓大”；對于情節(jié)較輕的刑事犯罪、偶發(fā)犯罪、無被害人犯罪、與被害人“和解”的犯罪等，也就是不需要矯治或矯治有可能的犯罪∕犯罪人實(shí)行寬松的刑事政策，即“放小”。[15]對重刑犯不適用權(quán)利恢復(fù)制度，實(shí)行嚴(yán)格的刑事政策，更有利于打擊犯罪、震懾犯罪、預(yù)防犯罪，對維護(hù)社會秩序安寧和穩(wěn)定具有重大裨益；對輕刑犯罪適用權(quán)利恢復(fù)制度，實(shí)行寬松的刑事政策，也符合了刑罰輕緩化、人道化和對犯罪人個性的尊重和把握，這與刑事政策“抓大放小”的理性定位是一致的。

（二）不完全的權(quán)利恢復(fù)制度適用臨界線的“度”

在具體適用中，不完全的權(quán)利恢復(fù)制度首先面臨的問題便是，基于何種尺度適用或不適用權(quán)利恢復(fù)制度。度過嚴(yán)，前科人員望而生畏，激起不了他們自我改造走向新生的積極性；度過松，又達(dá)不到恢復(fù)權(quán)利制度應(yīng)有的教育矯治的內(nèi)涵，更有放縱犯罪之虞；日本學(xué)者提出，限制資格不僅意味著否定罪犯的市民生活，也不利于防止犯罪的再犯，只有在不限制資格便有反復(fù)同樣的罪行之虞時，才可以對罪犯的資格進(jìn)行限制。[16]這里的“不限制資格便有反復(fù)同樣的罪行之虞”便是權(quán)利恢復(fù)制度的臨界線，便是我們考量的“度”。

參照自2004年以來至2009年的最高院工作報告，2003年判處犯罪人員747034人；2004年判處犯罪人員767951人；2005年判處犯罪人員844717人；2006年判處犯罪人員為889042人；2007年判處犯罪人員90萬人①最高院2008年工作報告未列出2007年判處犯罪人員的數(shù)目，筆者根據(jù)2003-2008五年的總體數(shù)據(jù)，相繼減去前四年的數(shù)據(jù)，計算得出其值。，2008年判處犯罪人員為1007304人，按照數(shù)據(jù)統(tǒng)計的增長速度，如果不盡快引入權(quán)利恢復(fù)制度，那么到2020年時，我國將有超過2000萬的前科人員；到2050年時，我國將有超過5000萬的前科人員。②參照最高院工作報告數(shù)據(jù)，以5年為一個周期，1993年至1997年判處犯罪分子274萬人，1998年至2002年判處犯罪分子322萬人，2003年至2008年判處犯罪分子418萬人，基于我國終身制的前科制度和每5年平均的增長率，作出2020人前科人員超過2000萬人，到2050年前科人員超過5000萬人的估算。這是何其巨大的一個數(shù)字！如果基于報應(yīng)的立場將他們推向社會的對立面，如此龐大數(shù)目的前科人員會因?yàn)樵馐艿缴鐣睦淇岷团懦鈱⒊蔀樯鐣纹渚薮蟮牟话捕ㄒ蛩兀《谏鲜銮翱迫藛T中，判處五年以上有期徒刑至死刑的罪犯僅占15%-19%，這些犯罪多為嚴(yán)重的有組織犯罪，暴力犯罪、國家工作人員的職務(wù)犯罪、危害國家安全犯罪等對社會存在嚴(yán)重危害性的犯罪，這些犯罪人主觀惡性大，對其矯正難度大甚至矯正不能，這些犯罪人回歸社會依然具有較高的再犯率，對他們實(shí)行權(quán)利恢復(fù)制度，也會使得廣大群眾的國民感情受到誤解和委屈。基于上述事實(shí)，筆者認(rèn)為將五年設(shè)為不完全的權(quán)利恢復(fù)制度的臨界線是合理而實(shí)際的。

這里對于“五年”的進(jìn)一步解讀還涉及到，這五年是宣判刑五年還是執(zhí)行刑五年。鑒于司法實(shí)踐，宣判刑五年往往實(shí)際執(zhí)行三四年甚至更短，而執(zhí)行刑五年以上的人數(shù)相對15%-19%的比例更少。且對于權(quán)利恢復(fù)制度予以宣判刑五年“一刀切”的做法不能完全體現(xiàn)出刑法的彈性和權(quán)利恢復(fù)制度自身包容、挽留和引導(dǎo)的價值內(nèi)涵，對于判處5年以上的一部分主觀惡性相對較輕犯罪的犯罪分子，法律將他們排除在關(guān)懷之外，這激勵其悔過改造的作用甚為不利。反之，以執(zhí)行刑五年為度，在法和情容忍范圍內(nèi)，對走向歧途的犯罪分子做更大程度的挽留和感召，讓宣判刑5年以下的犯罪分子感到他們并沒有被拋棄和歧視，勉勵他們改造走向新生；對于宣判刑5年向上的犯罪分子，更可以激勵他們努力悔過改造，爭取減刑，讓他們時刻感受到依然存在著重生的希望和社會對他們飽含感情的期待，這是積極的刑事政策的體現(xiàn)。

（三）不完全的權(quán)利恢復(fù)制度適用范圍的“度”

從世界各國立法來看，國外法律多規(guī)定犯罪人刑罰執(zhí)行完畢經(jīng)過一定法定期限，在法定期限內(nèi)以未再重新犯新罪為條件，即適用權(quán)利恢復(fù)制度。筆者認(rèn)為對于犯罪人的矯治和再社會化是主觀和客觀密切結(jié)合的過程，除了應(yīng)該在制度上為犯罪人再社會化創(chuàng)造必要的客觀條件，打開新生之門，也要關(guān)注犯罪人是否具有積極悔過、積極接受矯治、樂于服務(wù)奉獻(xiàn)社會的積極的主觀條件。對于犯罪人是否適用權(quán)利恢復(fù)制度應(yīng)當(dāng)結(jié)合主客觀條件由專門機(jī)關(guān)結(jié)合公益性社會團(tuán)體予以考核，這也是對刑事實(shí)證學(xué)派提出的關(guān)注個性、對“具體人”的挖掘的有益借鑒。同時還應(yīng)當(dāng)借鑒俄羅斯相關(guān)法律中的，對于犯罪人員存在重大立功情節(jié)的，在適用權(quán)利恢復(fù)制度中，予以更加優(yōu)待。綜上，立足寬嚴(yán)相濟(jì)的語境，本著“抓大放小”的理性定位，以執(zhí)行刑五年為分界線，結(jié)合主客觀兩方面因素，針對權(quán)利恢復(fù)制度的適用范圍，特提出如下設(shè)計：

1.對于如下案件以適用權(quán)利恢復(fù)制度為原則，以考核失敗為例外：

（1）實(shí)際執(zhí)行不超過5年的案件；

（2）被判拘役、管制、獨(dú)立適用附加刑的案件；

（3）宣告緩刑的案件及免于刑罰處罰的案件。

以上三種類型的案件，犯罪人多為偶犯、初犯，主觀惡性較小，對其矯治成功性較大，應(yīng)基于對人權(quán)的尊重和保障的溫暖情懷予以適用權(quán)利恢復(fù)制度為原則，但在法定年限的考核中，必須確實(shí)結(jié)合犯罪人主客觀因素予以考核，對于積極改造、服務(wù)社會又未重犯新罪的犯罪分子予以恢復(fù)權(quán)利；但對于極少數(shù)抵制改造、仇視社會、又犯新罪的犯罪分子記考核失敗，不予以適用權(quán)利恢復(fù)制度。

2.對于如下案件以不適用權(quán)利恢復(fù)制度為原則，以重大立功為例外：

（1）執(zhí)行刑超過5年的案件；

（2）危害國家安全的案件。

以上兩種類型的案件，犯罪人主觀惡性大，對社會和國家的危險性大，對其矯治困難或矯治不能，且對于他們實(shí)行恢復(fù)制度將極大不利于刑法預(yù)防功能的發(fā)揮，也會極大委屈人民群眾的感情，降低他們對刑法的信賴，故以不適用權(quán)利恢復(fù)制度為原則，對于極少數(shù)存在重大立功情節(jié)，情確可憫的犯罪分子，應(yīng)由高級人民法院或最高人民法院對其裁決，決定是否適用權(quán)利恢復(fù)制度，以示慎重。

（四）不完全的權(quán)利恢復(fù)制度適用法定年限的“度”

對于適用權(quán)利恢復(fù)制度的法定年限，《日本刑法典》第6章第34條第2款規(guī)定：“監(jiān)禁以上刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢活著被免除執(zhí)行的人，經(jīng)過十年，未被判處罰金以上刑罰的，刑罰宣告喪失效力。罰金以下的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者被免除執(zhí)行的人，經(jīng)過五年，未被判處罰金以上刑罰的，亦同。被宣告免除刑罰的人，在宣告確定后，經(jīng)過兩年，未被判處罰金以上刑罰的，免除刑罰的宣告喪失效力”。[17]德國《消除犯罪記錄法》也規(guī)定：“在特定期間經(jīng)過之后，關(guān)于判刑的詢問只給予限制性的答復(fù)。這里要區(qū)分兩種情況：——判決只涉及罰金刑或3個月以下的自由刑（單處或與其他刑罰同處或作為從刑）和——所有其他判決，有時也包括第一種情況中的判決如果它與交付州警察當(dāng)局或與準(zhǔn)予警察監(jiān)督聯(lián)系在一起者。在第一種情況下，改所謂的特定期限為5年，在第二種情況下為10年，如果被判處是少年，則在第一種情況下，減為3年，在第二種情況下，減為6年。[18]”《德國刑法典》第45條b規(guī)定：“具備下列條件時，法院可恢復(fù)第45條第1款和第2款喪失的資格，依第45條第5款喪失的權(quán)利：1.資格或權(quán)利喪失的期間經(jīng)過一半的，且2.可望受審判人將來不再故意犯罪的。”此外，英國、法國、意大利等多國法律都有類似規(guī)定，從而為我國制定適合本國國情的權(quán)利恢復(fù)制度提供了有益的借鑒。參照國際立法通例，對我國權(quán)利恢復(fù)制度的法定年限特提出如下設(shè)計：

1.針對被判拘役、管制、獨(dú)立適用附加刑的案件，規(guī)定其恢復(fù)權(quán)利的法定時間為1年；針對宣告緩刑的案件及免于刑罰處罰的案件，規(guī)定其恢復(fù)權(quán)利的法定時間為3年；針對實(shí)際執(zhí)行不超過5年的案件，規(guī)定其恢復(fù)權(quán)利的法定時間為5年；另外針對極少數(shù)執(zhí)行刑超過5年的案件和危害國家安全的案件中犯罪人因重大立功而被高級人民法院或最高人民法院裁決適用權(quán)利恢復(fù)制度的案件，規(guī)定其恢復(fù)權(quán)利的法定時間為10年。

2.將適用權(quán)利恢復(fù)制度犯罪人主體做未成年人和成年人的區(qū)分①未成年人與成年人以犯罪時年齡作為區(qū)分的根據(jù)。，成年人適用上述的規(guī)定，而對未成年人予以特別的保護(hù)，制定特別的法律適用原則。一方面，犯罪少年既是害人者也是受害者，在處理上應(yīng)當(dāng)減輕責(zé)任，“罪刑適應(yīng)”這一刑法基本原則不應(yīng)機(jī)械地搬進(jìn)少年司法，另一方面，少年既容易犯罪也容易矯正，因此，處理少年犯罪不宜采用懲罰為目的的普通刑事司法制度，而采用旨在預(yù)防和保護(hù)的特殊制度是十分必要的。[19]故設(shè)計未成年人適用權(quán)利恢復(fù)制度的法定年限以成年人法定年限的1/2為宜，同時針對未成年人在法定年限內(nèi)積極改造，有重大善行的行為，應(yīng)提供更加優(yōu)待的政策。

結(jié) 語

目前在我國僅能在未成年犯罪領(lǐng)域依稀看到些許權(quán)利恢復(fù)制度的影子②《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：依法免于刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視。筆者認(rèn)為本法條至少在民事和行政上消除了前科給未成年人留下的影響，具有些許權(quán)利恢復(fù)制度的人性色彩。，從理論界而言，權(quán)利恢復(fù)制度更多停留在學(xué)術(shù)層面探討的階段。外來的權(quán)利恢復(fù)制度可能自身也存在一絲放縱犯罪人的色彩，但其制度自身體現(xiàn)的追求自由、保障人權(quán)、人道關(guān)懷和司法文明的進(jìn)步，都使我們在更高的價值判斷的層次毫不猶豫的對其選擇并擁護(hù)。同時，在制度的實(shí)行中，通過更為具體的制度建構(gòu)，通過更為謹(jǐn)慎的操作，從而實(shí)現(xiàn)對權(quán)利恢復(fù)制度呵護(hù)性、挽救性和溫暖人性一面的弘揚(yáng)，對其可能存在的放縱犯罪之虞一面予以揚(yáng)棄。當(dāng)然，引入權(quán)利恢復(fù)制度并非一時之功，它是涉及立法的制定以及立法層面對我國相關(guān)法律的修改①我國在《法官法》、《檢察官法》、《人民警察法》、《公務(wù)員法》、《律師法》、《公司法》、《證券法》、《會計法》、《會計師法》、《醫(yī)師法》等諸多法律中都針對前科人員做出資格或權(quán)利限制，因此，引入權(quán)利恢復(fù)制度需要立法層面對相關(guān)法律進(jìn)行重新修訂和整合。，同時在立法和司法層面還涉及對累犯等制度的從新考量，最后它還涉及整個社會對權(quán)利恢復(fù)制度的正確解讀，故引入權(quán)利恢復(fù)制度“路漫漫其修遠(yuǎn)兮”，需要我們從大局落筆，考慮各方面因素；從細(xì)處設(shè)計，考慮具體制度本身，“上下求索”符合寬嚴(yán)相濟(jì)語境的權(quán)利恢復(fù)制度。

[1][7][8][德]李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.北京：法律出版社，2006.511-516、509、517.

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A Theoretical Exp loration of Right Restoration——Based on the Analysis of Crim inal Policy of Both Tolerance and Severity

MA Chun－xiao
(School of Law,Nanjing Normal University,Nanjing,Jiangsu 210046,China)

The criminal policy of both tolerance and seriousness is established on the scientific understanding of the functions of criminal law and is corresponding to the great political idea of constructing a harmonious society.These three aspects are in consistent with the system of right restoration.The writer of this article expresses his doubt about the rationality of criminal record institution,reflects on the appropriateness,feasibility and urgency of introducing the system of right restoration in the context of both tolerance and severity,and evaluates the“degree” of the restoration in the specific situation of China.

both tolerance and seriousness;criminal record system;right restoration;criminal label;re-socialization

D914

A

1674-3652（2010）01-0080-06

2009-11-03

馬春曉（1986- ），男，江蘇淮安人，南京師范大學(xué)法學(xué)院2008級刑法學(xué)研究生，主要從事中國刑法學(xué)和刑事政策學(xué)研究。

[責(zé)任編輯：冉建紅]