劉艷娜

國際私法調(diào)整國際民商事關系，法律選擇是國際私法的基本方法。法律選擇通常在一國國內(nèi)法院進行，體現(xiàn)了國家對跨國私人交往進行調(diào)整的司法主權(quán)。國際私法是用一種國內(nèi)法的方法解決本質(zhì)上是國際性的、私人間的問題。這種復雜性使國際私法中的國家主權(quán)同國際交往秩序以及私人權(quán)利處于一種復雜的關系中。正如20世紀早期美國著名學者英特馬所說，法律的目的、當事人的意愿、領土主權(quán)、法律關系的本座等概念在所有時期在不同程度上是沖突法的基礎性概念。[1]在這些因素中主權(quán)處于爭論的漩渦。如何看待主權(quán)與其他影響法律選擇的因素的關系，并由此正確認識主權(quán)在國際私法中的地位和作用，是一個關系到國際私法未來發(fā)展的重要的理論問題。

一、以主權(quán)為邏輯基礎的傳統(tǒng)法律選擇理論

最早的法律選擇理論是13世紀意大利的后期注釋法學派學者巴托魯斯提出的“法則區(qū)別說”。他在對《民法大全》有關國際私法的注釋中提出了城邦法則的域外效力問題。此時還沒有現(xiàn)代的主權(quán)概念，但最高權(quán)力的觀念確實存在。關于城邦法則效力范圍的問題實際上就是各城邦立法管轄權(quán)的范圍，而立法權(quán)無疑是屬于最高權(quán)力的一項權(quán)能。因此，巴托魯斯思考問題的起點和基礎就是主權(quán)權(quán)力，建立在這個基礎之上的國際私法的作用就是劃分各城邦立法管轄權(quán)的范圍。從而，使處理私人間利益關系的國際私法具有高度的“政治化”傾向，在性質(zhì)上更接近公法。

隨后，法國的政治哲學家讓·博丹在其《共和國六論》中提出了主權(quán)概念。他認為主權(quán)是凌駕于公民和臣民之上的最高的和絕對的權(quán)力。[2]（P25）隨著這種絕對主權(quán)概念的流行，主權(quán)作為政治和法律思考的基礎，開始獲得普遍的承認。巴托魯斯樹立的傳統(tǒng)加上博丹的理論，對此后的國際私法產(chǎn)生了強烈的影響。

16世紀荷蘭學者胡伯提出了“國際禮讓說”，具體表現(xiàn)為三個原則：第一，一國法律在其境內(nèi)實施并約束全體臣民，但在境外無效；第二，所有居住在一國領土范圍內(nèi)的人，無論是暫時居住還是永久居住，都要受該國法律約束；第三，在每一個國家領土范圍內(nèi)實施的權(quán)利，可以根據(jù)禮讓原則在別國獲得效力，只要這樣做不會損害該國的權(quán)力以及該國臣民的利益。其第一個原則和第二個原則完全是對國家主權(quán)的表述。第三個原則表明依某國法實施的權(quán)利只能依據(jù)其他主權(quán)者的“禮讓”才能在別國獲得效力?！岸Y讓”成為國家主權(quán)的必然邏輯結(jié)果。依照胡伯的看法，適用外國法并不是一項絕對的義務，因為在外國獲得的權(quán)利只要違背了法院地的主權(quán)，就可以拒絕承認。胡伯把主權(quán)作為思考法律選擇問題的起點，試圖用“禮讓”這個概念來對抗主權(quán)的剛性，為適用外國法尋找根據(jù)。

胡伯的理論對英美的法律選擇理論產(chǎn)生了深遠的影響。19世紀英國的學者戴西從胡伯的第三原則中獲取靈感，提出了“既得權(quán)”理論。該理論認為由于國家主權(quán)，除了本國法之外其他國家的法律都不是法律。因此，法院適用的不是外國法，而是依照外國法而獲得的權(quán)利。被譽為“全世界的幕后導師”的美國學者斯托雷幾乎全面繼承了胡伯的原則，他認為，有關公法的這一分支……可以被恰當?shù)胤Q作國際私法。同一時期，主權(quán)觀念同樣滲透進歐洲大陸的法律選擇理論。如達讓特來提出的屬地主義理論和后來意大利的曼奇尼提出的屬人主義理論以及韋希特的“法院地”理論。

傳統(tǒng)的法律選擇理論大多以主權(quán)作為法律選擇的基礎，呈現(xiàn)出一種強烈的“權(quán)力導向型”色彩。在本質(zhì)上屬于私人間關系中強調(diào)權(quán)力色彩會產(chǎn)生一些不可避免的缺陷。第一，它們傾向于將法律選擇法理解為解決立法管轄權(quán)沖突（也就是主權(quán)沖突）的公法，不重視法律選擇過程中的私人利益。雖然巴托魯斯也提到過剝奪婦女繼承權(quán)的規(guī)則是“令人厭惡的法則”，但這只是其理論體系的一個小小的例外。雖然胡伯也提到過外國法的適用不能違背臣民的利益，但這只是屬人主權(quán)的體現(xiàn)，并非是對私人利益的核心關注。第二，以主權(quán)作為基礎的法律選擇理論傾向于解釋適用外國法的原因，忽視建構(gòu)調(diào)整具體法律關系的規(guī)則體系，即如何適用外國法。因此從規(guī)則體系的角度來講，他們通常是不完善的。比如，法則區(qū)別說僅提出了“人法”、“物法”以及“實體”、“程序”等簡單的法則分類，無法全面涉及各種各樣的私人關系。第三，它們使用的術(shù)語過于隨意，容易導致法律選擇理論缺乏嚴謹性。巴托魯斯的“人法”和“物法”區(qū)分最后借助于語詞結(jié)構(gòu)分析，遭到了達讓特來的嘲笑：“真的，用這種辦法來教導兒童，兒童也會覺得可恥的。”[3]（P27）胡伯的“禮讓”也常被理解為“禮貌”，這并不是嚴謹?shù)姆尚g(shù)語。

二、薩維尼理論對主權(quán)權(quán)力和私人權(quán)利的調(diào)和

傳統(tǒng)的法律選擇理論關注“權(quán)力”而忽視“權(quán)利”，說明了國際私法理論自身的不成熟。鑒于“權(quán)力導向型”法律選擇理論的弊端，薩維尼認為，一個國家嚴格的主權(quán)權(quán)力會導致國內(nèi)法的排他適用，但這種情形并沒有在各處發(fā)生。國家間增長的貿(mào)易使采用（與嚴格的主權(quán)權(quán)力）相反的原則成為可能。這是在處理案件時所急欲的互惠以及在判決案件時本國人和外國人的平等所導致的?？傮w上說，這是由于國家和個人的共同利益。因為這種平等，不僅在某一特定國家，外國人與本國人相比不會處于不利地位，而且在沖突法案件中，無論判決是在這一國家還是在那一國家做出，同樣的法律關系可以期待同樣的判決。[4]

薩維尼意識到了私人利益的重要性，同時也意識到了沖突法案件中判決結(jié)果的一致性所代表的國際交往秩序的重要性。他的“法律關系本座說”通過抑制法院地的主權(quán)權(quán)力來兼顧兩者，其出發(fā)點是“法律關系”，不再是以前的國家立法主權(quán)，而“法律關系”本質(zhì)上是以人為中心的權(quán)利義務關系，因此他的邏輯起點是私人利益。同時，他以深厚的羅馬法修養(yǎng)，把每種法律關系都歸屬于一個地點——“本座”。

薩維尼從法律關系出發(fā)真正實現(xiàn)了國際私法的“去政治化”和“私法化”。他不再從國際公法（主權(quán)權(quán)力間的關系）中引伸出國際私法，通過“法律關系”（人和人之間的關系）把國際私法真正轉(zhuǎn)移到私法領域。但是由于“本座”是一個單一的地域性概念，該理論在事實上造成了“本座”所在地主權(quán)的唯我獨尊。隨著國際交往的日益復雜，其弊端逐漸顯現(xiàn)，甚至頻繁出現(xiàn)不利于維護私人利益的情形。而且，由于主權(quán)的現(xiàn)實存在，判決的一致性難以實現(xiàn)。至此，薩維尼的預想全部落空。但薩維尼的學說具有重大的理論價值，它是自法則區(qū)別說以來較為科學合理的法律選擇理論。

三、否定主權(quán)基礎的現(xiàn)代法律選擇理論

20世紀之后，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，產(chǎn)生了各種弱化和否認國家主權(quán)的思潮，如哥倫比亞大學教授加德納就宣稱，應當鍥而不舍地在一個個具體問題上“一點點地侵蝕”國家主權(quán)，直至建立起不是以主權(quán)而是以新的國際法為基礎的“世界秩序大廈”。[5](P167)

這種弱化和否認主權(quán)的思潮在國際私法領域里也有回應。如美國加利福尼亞大學法學院教授安德魯·古斯曼就提出拋棄傳統(tǒng)的、被普遍依賴的主權(quán)概念，重構(gòu)建立在經(jīng)濟之上的關于法律選擇的思考。[6]（P885）他對以主權(quán)概念為基礎的傳統(tǒng)法律選擇學派對當事人及其行為如何受到所選擇的法律的影響給予如此少的關注感到震驚，并認為以主權(quán)為基礎的方法的最準確的特點是，它是長期的法律選擇的歷史的產(chǎn)品，而不是一個有意選擇的針對國際行為的調(diào)整的框架。[6]（P885）

古斯曼的法律選擇理論建立在經(jīng)濟分析的方法之上，以效率作為根本的價值取向，試圖實現(xiàn)全球范圍內(nèi)的福利最大化。在此基礎上推斷出，全球福利增加會導致每個個人福利的相應增加。這種理論在幾個方面應當受到質(zhì)疑。第一，在當今的國際政治社會中，國家主權(quán)仍然是不可否認的現(xiàn)實并對法律選擇過程發(fā)揮現(xiàn)實的影響，在法律選擇理論中否定主權(quán)并不符合實際。第二，以效率取代公正作為最高的價值取向，并不完全符合法律的公正精神。這種追求全球福利最大化的經(jīng)濟分析方法，是以整體利益代替?zhèn)€人利益。如果全球福利的最大化是以犧牲某些個人的利益為代價，很難說它是公正的。正如有的學者指出的，如果蛋糕的增加是以某些人根本無權(quán)要求一塊為代價，就是另一個問題了。[7]

意識到個人權(quán)利的重要性，美國的另一位學者布利梅耶提出了法律選擇的“政治權(quán)利理論”。她認為現(xiàn)代理論大多是結(jié)果論，結(jié)果論的法律選擇方法僅把個人當作實現(xiàn)目的的手段來對待。她主張人不僅是獲得結(jié)果的手段，人自身就是目的。因此反對為了社會整體的善而犧牲個人的權(quán)利和訴求。[7]該理論的關注點是在國家和個人的垂直關系中關注個人的公正。國家只能在個人放棄消極權(quán)利的情況下，才能對個人施加其權(quán)威——適用該國實體法損害個人的權(quán)利。個人通過兩種方式放棄抵抗國家的消極權(quán)利——同意和地域性。只有在不危害個人的消極權(quán)利的前提下，國家才能去追求其政策和利益。

布利梅耶的理論也存在明顯的問題。首先，她在不經(jīng)意中與柯里的“政府利益分析”理論分享了共同的方法論。他們都關注國家和個人之間的縱向關系，只不過前者更關注個人權(quán)利，而后者更關注國家利益。而國際私法主要是調(diào)整的跨越國界的私人之間的橫向的民商事關系，只是在這個過程中涉及到權(quán)利和權(quán)力之間的縱向關系以及權(quán)力和權(quán)力之間的橫向關系。其次，同意是一個寬泛的政治概念，并且可能具有不同的程度。而且，同意理論并沒有指出支配法律關系的具體實體法。同意理論處于“元級別”，對決定法律選擇來說太簡單了。[8]最后，布利梅耶的第二個放棄消極權(quán)利的標準——地域性，是把消極的領土假設轉(zhuǎn)化成個人針對國家領土的志愿行為，從而使地域性變成當事人的同意，因此也不能指明具體的實體法。[8]

總體上看，20世紀出現(xiàn)的這些反對主權(quán)理論，或探討整體意義上的私人福利，或探討縱向的主權(quán)權(quán)力和私人權(quán)利，都沒有觸及私主體之間的關系，沒有適當?shù)目创鳈?quán)在法律選擇中的應有地位，因此更像是對以主權(quán)為邏輯基礎的傳統(tǒng)理論的一種過度反應。

四、主權(quán)基礎的“適當性”考量

要為法律選擇理論奠定適當?shù)闹鳈?quán)基礎，就必須同時考慮到法律選擇的特點和主權(quán)概念自身的特質(zhì)兩個方面。

（一）法律選擇對主權(quán)“適當性”的考量

法律選擇的過程是運用沖突規(guī)范解決民商事法律沖突的過程。從法律選擇的功能來看，既涉及解決不同國家之間的法律沖突，也涉及解決當事人之間對抗的利益沖突，以及解決國家和當事人之間的利益沖突。我們必須用發(fā)展的眼光來認識和評價作為國際私法方法之一的法律選擇的功能。因為國際私法的功能具可變性，有部分的質(zhì)變，甚至發(fā)展到一定時期基本功能的相對地位會發(fā)生變化，特定基本功能的社會意義也在不斷發(fā)生變化。[9]13世紀到19世紀，這種零星的跨國民事交往中的當事人之間的利益對抗是隱形的，主權(quán)者的立法管轄權(quán)的沖突是顯性的，法律選擇的最基本的功能被認為是解決主權(quán)沖突。因此使國際私法具有高度的政治功能。在跨界民事交往較少的時代，這沒有引起足夠的重視。19世紀后期以來，隨著跨國私人交往的普遍化和經(jīng)常化以及人權(quán)思潮的發(fā)展，對私人利益的漠視變得令人難以容忍，法律選擇的功能開始向解決私人權(quán)利沖突轉(zhuǎn)換。首先，跨國民事交往在本質(zhì)上仍是民事關系，根據(jù)傳統(tǒng)的公法和私法的劃分標準，這是一種典型的私法關系。而私法關系應當關注當事人之間的私人利益沖突，不應有過于濃重的政治味道?？烁駹柹踔翗O端地指出：國家的興衰和權(quán)力在私法中并不具有厲害關系……私法在一定程度上具有不受國家控制的獨立性。[10]（P98-99）法律選擇只能以私人利益為邏輯起點，而不是主權(quán)權(quán)力。其次，跨國民事交往和純國內(nèi)民事交往的最重要的區(qū)別在于存在兩個以上的立法管轄權(quán)，外國法的適用必然會引發(fā)潛在的安全性問題。同時，20世紀之后，國家同私人之間的交易逐漸增多，國家和私人利益的沖突也成為一種現(xiàn)實的存在。法律選擇中對主權(quán)的思考不容否定。因此主權(quán)權(quán)力在法律選擇中的適當位置也許是作為防御外國主權(quán)者法律以及私人權(quán)利的底線。

從法律選擇規(guī)范來看，法律選擇是一項嚴肅的工作，完善的沖突規(guī)范在制度層面保證法律選擇功能的實現(xiàn)。首先，完善的沖突規(guī)范應該能夠回答如何去適用法律的問題，而不僅僅是應否適用外國法的問題。因此，應當說接受薩維尼從法律關系出發(fā)的方法，并反對中世紀以來的從分析法律的目的出發(fā)的方法是明智的。我們需要避免的是薩維尼理論中把每一種法律關系都固定到一個特定的“本座”的做法。其次，與處理純國內(nèi)民事關系的民法相比，沖突規(guī)范過于簡單。跨國私人法律關系是具體的、復雜的，也許以后要做的是對沖突規(guī)范進行細化處理，以實現(xiàn)對跨國民事關系的精確調(diào)整。沖突規(guī)范也主要建立在對私人法律關系的考量之上，主權(quán)在沖突規(guī)范適用中的適當位置是，在明顯涉及重大利益時，作為沖突規(guī)范適用例外的理由。

（二）主權(quán)概念自身在法律選擇中的“適當性”考量

自16世紀博丹系統(tǒng)論述主權(quán)的概念之后，主權(quán)的概念發(fā)生了很多變化。一方面主權(quán)最初是作為一個內(nèi)部概念，用來表述政治社會的最終合法性權(quán)威所在。[11]（P11）從博丹的君主主權(quán)到洛克的議會主權(quán)、盧梭的人民主權(quán)。該權(quán)威最初歸屬于君主，后來又歸屬于議會和人民。另一方面，主權(quán)又用來表述國家抽象的外部性質(zhì)，即國家與國家之間的關系。格老秀斯首先在理論上對主權(quán)進行了對內(nèi)主權(quán)和對外主權(quán)的區(qū)分，威斯特法利亞體系在實踐中確認了國家的絕對主權(quán)。但大多數(shù)現(xiàn)代理論反對在國際關系中主張絕對主權(quán)，比如亨金認為，主權(quán)這一從君主和臣民之間的關系中吸取而來的概念，用來表述國家這一抽象物與同類抽象物的關系是不合適的。[11]（P11）現(xiàn)代國際法理論大都在獨立、平等、自治的意義上理解國際關系中的主權(quán)?？傊瑹o論是內(nèi)部還是外部意義上，主權(quán)概念本質(zhì)上主要是“如何在不同的人類機構(gòu)之間分配權(quán)力”。[12]（P91）

具體到國際私法各領域，主權(quán)的影響是不同的。通常認為，國際私法可以劃分為三個領域——管轄權(quán)問題、法律適用問題、判決的承認和執(zhí)行問題。立法權(quán)、管轄權(quán)和執(zhí)行權(quán)都屬于主權(quán)權(quán)能。各國按照什么標準確立本國對跨國民事案件的管轄權(quán)以及承認和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機構(gòu)的裁決，直接關系到國家的主權(quán)權(quán)力的分配。雖然這可能也會最終影響到私人的利益，但國家對此具有直接的、重要的利害關系是不容否認的事實，國家有理由在此積極主張自己的主權(quán)。國家對跨國民事案件的司法管轄權(quán)的確立，意味著主權(quán)在一定程度上已經(jīng)得以實現(xiàn)。初步的權(quán)力分配完成以后，法律選擇在此后應該轉(zhuǎn)向考慮如何公正合理的解決私人利益沖突。主權(quán)的思考潛在存在于外國法的適用危害法院地主權(quán)利益以及私人利益危害法院地重大主權(quán)利益的場合。即在法律選擇中，適當?shù)闹鳈?quán)基礎不再關注主權(quán)權(quán)力如何分配的問題，而是關注作為法律選擇例外的特定情形下的國家利益。

總之，從法律選擇的功能和規(guī)范以及主權(quán)概念自身來考慮，適當?shù)闹鳈?quán)基礎要求，主權(quán)既不應該是法律選擇思考的邏輯起點，但同樣也不應在法律選擇中徹底拋棄主權(quán)的思考。它表現(xiàn)為法律選擇的安全閥和一些體現(xiàn)國家利益的特殊制度。法律選擇應當體現(xiàn)為“私人權(quán)利——國家權(quán)力”的主輔結(jié)構(gòu)。

五、適當主權(quán)基礎下的法律選擇方法和制度的進化

（一）適當主權(quán)基礎下的法律選擇方法

歷史上出現(xiàn)的解決法律沖突的方法有三種：單邊主義方法、多邊主義方法和實體法方法。與法律選擇有關的主要是單邊主義方法和多邊主義方法。單邊主義方法是根據(jù)特定的潛在的準據(jù)法的效力在這些法律中進行選擇的方法；多邊主義方法就是法律選擇規(guī)則。[13]在我們所處的時代，多邊主義方法仍然占據(jù)主導地位，單邊主義方法主要表現(xiàn)為各種偏好法院地法的方法，作為多邊主義方法的補充。以適當主權(quán)基礎為視角，兩者在20世紀后期和本世紀初期這段時間內(nèi)，都發(fā)生了變化。作為主要部分的多邊主義方法更加關注案件中當事人的利益，呈現(xiàn)出一種實體取向，單邊主義方法在自己的陣地上謹慎地擴張。

多邊主義方法的流行要歸功于薩維尼的理論。但薩維尼的理論把每種法律關系歸結(jié)到單一的一個“本座”所在地的主權(quán)權(quán)力之下，這種強烈的地域性是該理論中的最大的遺憾。現(xiàn)代多邊主義方法正在努力克服這種單一的地域主權(quán)，主要有以下表現(xiàn)：第一，當事人意思自治的擴張適用及其限制。當事人意思自治允許當事人協(xié)議選擇支配他們之間的法律關系的準據(jù)法，這是法律選擇領域?qū)Ξ斒氯藱?quán)利的最大限度的承認。它用雙方當事人的意志取代了特定地點的法律，從而克服了薩維尼理論中的單一地域主權(quán)。當事人意思自治最初適用于合同領域，現(xiàn)在呈現(xiàn)出一種擴張適用的趨勢。在夫妻財產(chǎn)關系、離婚、繼承、侵權(quán)行為、物權(quán)、代理等領域，都可以見到當事人意思自治的影響。[14]同時，當事人意思自治原則在承認當事人的選法自由的同時，為這種自由規(guī)定了限制條件，比如不得危害法院地的公共秩序、強制性規(guī)則，等等。意思自治作為限制地域主權(quán)的方法本身還要受到主權(quán)權(quán)力的反向限制。但是在自治和限制之間，以自治為主，以限制為輔，兩者地位并非平等。第二，保護特定當事人利益的法律選擇規(guī)則。20世紀中后期出現(xiàn)了一些保護特定當事人利益的沖突規(guī)則。比如，保護雇傭關系中的雇員、婚姻關系中的婦女、親子關系中的未成年人、侵權(quán)關系中的受害者的利益的法律選擇規(guī)則。在這些雙方當事人的能力事實上并不平等的關系中，保護較弱一方的利益免受強者一方的侵害，體現(xiàn)了特殊情況下法律的人文關懷。第三，在法律選擇規(guī)則中引入多個連接點的選擇性沖突規(guī)則。多個連接點意味著潛在存在多個可能的對法律關系進行調(diào)整的主權(quán)權(quán)力，這樣就克服了“本座”理論的單一主權(quán)。最典型的是1961年《海牙遺囑形式法律適用公約》，只要遺囑符合所列的八個連接點當中的任何一個，遺囑在形式上就是有效的。

單邊主義方法是多邊方法的必要補充。法則區(qū)別說是早期的單邊主義方法，柯里在20世紀50年代復興了單邊主義方法，但柯里的理論由于其狹隘的本地主義思想也飽受批判?，F(xiàn)在各國廣為接受的單邊主義方法是“直接適用的法”。二戰(zhàn)后，隨著現(xiàn)代福利國家的興起，國家對經(jīng)濟各領域的干涉逐漸增強。60年代中期法國學者弗朗西斯卡基斯發(fā)現(xiàn)了一種不同于傳統(tǒng)法律選擇規(guī)范的新的法律規(guī)范，它們可以拋開法律選擇規(guī)范的指引，直接適用于涉外民商事關系，這種規(guī)范就是“直接適用的法”。[15]瑞士學者維西爾認為這些規(guī)則主要包括：“規(guī)制市場和國民經(jīng)濟的法律（競爭法、進出口管制法），保護土地財產(chǎn)中的國家利益的法律（禁止外國人取得土地財產(chǎn)的法律、保護農(nóng)地的法律），保護貨幣資源的法律（平衡外匯收支的法律），規(guī)制證券市場的法律（兼并法、信息披露法），保護勞工或環(huán)境的法律（工時限制）等”。[16]直接適用的法主要出現(xiàn)在國家對涉外經(jīng)濟進行管理的領域，國家對此具有明顯的國家利益，因而可以拋開本國法律選擇規(guī)則而直接適用。直接適用的法的數(shù)量在近半個世紀以來得到顯著增長。但我們必須意識到，它不是國際私法的首要原則。意思自治是國際私法中法律適用的首要原則，直接適用的法是意思自治的補充，或者說是對意思自治的限制。[17]（P413）因此，直接適用的法作為直接體現(xiàn)主權(quán)權(quán)力的一種方法，在本質(zhì)上仍然是對法律選擇的反動，在適當主權(quán)基礎視角下，它必須被限定在嚴格的范圍之內(nèi)。過分擴大直接適用的法，會導致法院地法的過度適用，危害國際民事交往的發(fā)展。

（二）適當主權(quán)基礎下的特定制度

在國際私法總論的各種制度當中，最能體現(xiàn)法律選擇中的主權(quán)權(quán)力的底線作用的是公共秩序保留制度。公共秩序保留制度作為法律適用的安全閥，最集中地體現(xiàn)了國家的主權(quán)權(quán)力和公共利益對私人權(quán)利和自由的限制。但在適用公共秩序保留制度的時候應當避免狹隘的國家主義歪曲公共秩序的本意，破壞國際民商事交往的和諧發(fā)展。適當?shù)闹鳈?quán)基礎要求對公共秩序從嚴解釋，這種趨勢在大陸法系國家和英美法系國家都有所反應。美國聯(lián)邦最高法院的法官卡多佐在“Loucks v.Standard oil Co.”一案中指出：“法院不得隨意以法官的意志拒絕實施外國的權(quán)利以滿足利己或公正的個人觀念。法官不應對外國法閉上大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關大眾福祉的傳統(tǒng)相抵觸?！盵18]在德國，公共秩序保留同樣被慎重對待。《德國民法施行法》第六條是專門規(guī)定公共秩序保留的條款，根據(jù)該條規(guī)定，適用公共秩序保留制度需要同時滿足四個條件：根據(jù)德國國際私法本應適用外國法、對外國法適用的結(jié)果進行考察、不符合德國法律的基本原則、是明顯不符合。而且德國學者認為公共秩序保留制度是一個緊急閥門，法院不能濫用這一制度，使其服務于政治或其他的非法律性的目的。[19]（P149-157）

第二種體現(xiàn)主權(quán)權(quán)力底線作用的制度是法律規(guī)避制度。法律規(guī)避被認為是當事人的一種欺詐行為，西方根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的法諺，通常認定法律規(guī)避行為無效。一國的強行法體現(xiàn)了國家的重大利益，不允許當事人惡意規(guī)避，法律規(guī)避構(gòu)成對私人自由的一種限制。在適當主權(quán)基礎的視角下，應當對一國的強行法做更加狹窄的和嚴謹?shù)睦斫猓绻褔鴥?nèi)法中的強行法概念不加變通的移入法律選擇理論中，就會發(fā)現(xiàn)可以適用的外國法實在是太少了，這會危害到當事人的正當利益。而且，法律規(guī)避需要探尋當事人內(nèi)心的故意，這是一項很難做到客觀的工作。因此，有些國家甚至放棄了法律規(guī)避制度。從維護私人利益的角度來說，該制度的使用必須謹慎。

第三種直接體現(xiàn)主權(quán)權(quán)力和私人利益沖突的是國家參與私人的民商事交往時，涉及到的國家是否享有豁免權(quán)的問題。在國家和私主體之間的商業(yè)交易中，傳統(tǒng)理論認為國家仍然享有絕對豁免權(quán)。由于國家在商業(yè)交易中并不直接具有重大的主權(quán)利益，國家援引絕對豁免會造成對私主體權(quán)利的不公平的干擾。在適當主權(quán)基礎的視角下，為了保護私主體的合理利益，有關國家及其財產(chǎn)的豁免理論應當逐漸走向相對豁免主義。2004年聯(lián)大第65次會議通過了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，公約明確采用了相對豁免主義的立場。公約第10條規(guī)定，國家從事商業(yè)交易行為不得援引管轄豁免。并且，公約第3條還規(guī)定了判斷國家的商業(yè)行為的標準，即性質(zhì)標準和目的標準。在判斷一項交易是否是商業(yè)交易時，首先依據(jù)交易的性質(zhì)，如果交易的當事方已達成一致，或者根據(jù)法院地國的實踐，交易的目的與確定其非商業(yè)性質(zhì)有關，則其目的也應予以考慮。根據(jù)公約的相關規(guī)定，限制豁免論已成為不可避免的趨勢，這有利于在私法關系中限制國家的利益，維護私人的合法權(quán)利。

上述適當主權(quán)基礎上的法律選擇方法和制度體現(xiàn)了法律選擇中的“私人權(quán)利——國家主權(quán)”之間的主輔型結(jié)構(gòu)。公共秩序保留、法律規(guī)避和國家的限制豁免體現(xiàn)了作為輔助部分的國家主權(quán)權(quán)益在法律選擇中的底線作用。這種對主權(quán)的定位是在傳統(tǒng)方法上的一種漸進的改革。法律選擇領域向來不缺少新的理論，但卻嚴重缺少有說服力的理論。與其提出一種注定有缺陷的新理論，還不如吸收法律選擇理論的傳統(tǒng)智慧并對其進行修補更具實踐意義。

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