徐 巍

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院,湖南 長沙 410081)

淺析我國城市房屋拆遷許可的非正當(dāng)性＊
——以長沙市“岳麓山風(fēng)景名勝區(qū)綜合整治工程”為例

徐 巍

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院,湖南 長沙 410081)

隨著城市建設(shè)以及城鎮(zhèn)化的加速,拆遷糾紛已經(jīng)逐漸成為社會(huì)性問題。在房屋拆遷中設(shè)定拆遷許可,既違反《行政許可法》的基本原則,又與行政法基本原理相悖,在法律依據(jù)上亦存在瑕疵。拆遷許可權(quán)的濫用,在實(shí)踐中貽害無窮:使公權(quán)力失去了應(yīng)有的公信力,使拆遷協(xié)議喪失了公允,使私權(quán)遭受蹂躪。因此,讓拆遷許可退出歷史舞臺(tái)是必然選擇。

城市房屋拆遷;行政許可;行政強(qiáng)制權(quán);非正當(dāng)性

“私有財(cái)產(chǎn)神圣”雖然最終未能在我國法律中找到自己應(yīng)有的位置,但對(duì)私有財(cái)產(chǎn)提供法律保護(hù)卻已有法律規(guī)定:2004年憲法修正案第 22條就明確了“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”,為進(jìn)一步保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)奠定了憲法依據(jù)。然而,當(dāng)前侵犯私有財(cái)產(chǎn)的情形仍較普遍,城市房屋拆遷中的問題則更為嚴(yán)重,其中,拆遷許可在侵犯公民私益中扮演了為虎作悵的角色,這在《行政許可法》已經(jīng)實(shí)施的今天,更需要我們予以認(rèn)真審視。

2008年 6月,隨著“兩型社會(huì)”大河西先導(dǎo)區(qū)的開建,長沙市岳麓區(qū)將岳麓山風(fēng)景名勝區(qū)整治改造作為啟動(dòng)先導(dǎo)區(qū)建設(shè)核心工程,整個(gè)整治改造工程 3年內(nèi)完成。長沙市城市房屋拆遷管理辦公室 2009年 5月 6日向長沙市岳麓山風(fēng)景名勝管理局發(fā)放了“拆許字 (2009)第 46號(hào)房屋拆遷許可證”。拆遷實(shí)施單位是:長沙市麓山房屋拆遷服務(wù)有限公司。從表面上看,拆遷許可是對(duì)拆遷人是否具備一定條件從事特定活動(dòng)中的一種許可,但其內(nèi)容卻是針對(duì)城市房屋拆遷的,因而直接涉及到了房屋所有人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán),特別是廣大被拆遷戶的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。按照《立法法》的規(guī)定,涉及對(duì)民事基本權(quán)利及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整只能由全國人大制定的基本法律來調(diào)整,但就目前我國法律現(xiàn)狀而言,設(shè)定這一許可的只是國務(wù)院的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)。該《條例》第 6條規(guī)定:拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后,方可實(shí)施拆遷。根據(jù)該條的規(guī)定,房屋拆遷實(shí)行許可制度,即在一般禁止拆遷房屋的情況下,房屋拆遷管理部門根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng),通過頒發(fā)拆遷許可證的形式,賦予特定的行政相對(duì)人從事拆遷房屋的權(quán)利。而拆遷人一旦取得城市房屋拆遷許可,即使被拆遷人提起行政訴訟也無濟(jì)于事,因?yàn)楦鶕?jù)訴訟不停止執(zhí)行的規(guī)定,縱然該許可被判為違法許可,也難以改變房屋被拆的后果。

一 房屋拆遷許可之性質(zhì)異化——行政強(qiáng)制權(quán)與民事法律行為的錯(cuò)誤嫁接

拆遷活動(dòng)的主要當(dāng)事人是拆遷人和被拆遷人。拆遷人為長沙市麓山房屋拆遷服務(wù)有限公司——系私營有限責(zé)任公司。被拆遷人是指被拆遷房屋的所有人,也即岳麓山區(qū)“兩山一湖”具體拆遷范圍為晚安路以北、師大南路以南、瀟湘大道以西、天馬山、鳳凰山西邊山腳線以東及新華書店項(xiàng)目用地范圍。其中,涉及天馬山集體土地拆遷戶 255戶、鳳凰山 124戶,涉及國有土地拆遷戶 473戶,總計(jì)約 2400人將搬遷出現(xiàn)有景區(qū),涉及門店 600多家。

拆遷法律關(guān)系主要有民事法律關(guān)系說和行政法律關(guān)系說之爭。民事法律關(guān)系說的主要依據(jù)是:房屋拆遷的本質(zhì)是被拆遷人處分自己的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán),拆遷人之所以能夠?qū)嵤┎疬w是基于契約而產(chǎn)生的合同權(quán)利。行政法律關(guān)系說的主要依據(jù)是:房屋拆遷的本質(zhì)是國家對(duì)國有土地使用權(quán)的回收和征收,因而屬于行政法律關(guān)系。

拆遷人和被拆遷人之間的法律關(guān)系因房屋拆遷而發(fā)生,而被拆房屋屬被拆遷人的受法律保護(hù)的私有財(cái)產(chǎn),因而,他們之間應(yīng)該是平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在拆遷過程中,二者的法律地位是平等的,他們對(duì)房屋折遷的補(bǔ)償形式、補(bǔ)償金額、安置用房面積、安置地點(diǎn)、搬遷過渡方式和過渡期限,均需經(jīng)過雙方平等協(xié)調(diào)。最高人民法院法復(fù)(1996)12號(hào)《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置案件問題的批復(fù)》規(guī)定:“拆遷人和被拆遷人因房屋補(bǔ)償、安置等問題發(fā)生爭議,依法向人民法院提起訴訟的人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理?！边@一規(guī)定確認(rèn)了房屋拆遷糾紛是平等民事主體之間的民事權(quán)益糾紛。

當(dāng)然,房屋拆遷活動(dòng)中存在行政法律關(guān)系。作為拆遷事務(wù)的管理者,拆遷行政管理部門與被管理人 (包括拆遷人、被拆遷人、拆遷單位以及其他利害關(guān)系人)之間形成的法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系。

二 城市房屋拆遷許可之非正當(dāng)性

拆遷人和被拆遷人之間的法律關(guān)系既然是平等主體之間的民事法律關(guān)系,那么,行政許可介人拆遷活動(dòng)的正當(dāng)性便要受到質(zhì)疑了。

(一)行政強(qiáng)制法定原則對(duì)拆遷許可的合法性質(zhì)疑。拆遷人獲得拆遷許可證,便實(shí)際上從政府那里取得了強(qiáng)制拆遷權(quán),導(dǎo)致行政強(qiáng)制權(quán)的讓渡。

行政主體的行政職能是國家通過立法針對(duì)一定組織(通常是行政機(jī)關(guān))就行政權(quán)的權(quán)力能力和權(quán)力界限設(shè)定的結(jié)果。在法治社會(huì)中,對(duì)一切公權(quán)力主體,要求貫徹權(quán)力法定、權(quán)力合法性的法治原則。具體包括:權(quán)力來源 (取得)的合法化;權(quán)力制約的合法化;權(quán)力運(yùn)行的合法化。行政強(qiáng)制的基本原則之一是主體法定原則,即:有權(quán)對(duì)相對(duì)人采取行政強(qiáng)制措施的行政主體必須法定。行政強(qiáng)制雖然是行政管理中一種非常有效的手段,但只有法定的主體才有權(quán)行使[1]。而且行政強(qiáng)制權(quán)是最容易損害行政相對(duì)人權(quán)益的行政職權(quán),故應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待,一般只能由行政機(jī)關(guān)依法行使,特殊情況下可委托給依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織,決不能隨意委托企業(yè)組織或者個(gè)人行使,這是由行政強(qiáng)制權(quán)的性質(zhì)所決定的。

房屋拆遷人屬拆遷法律關(guān)系中的一方民事主體,不具備行政強(qiáng)制權(quán)的主體資格。因此,不能接受行政授權(quán)。

(二)拆遷許可設(shè)定的必要性質(zhì)疑。盡管《行政許可法》授權(quán)行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可,但并不意味著行政法規(guī)可以隨意設(shè)定行政許可事項(xiàng),行政許可的設(shè)定應(yīng)遵循《行政許可法》所確立的一系列基本原則,尤其是必要性原則。必要性原則是指:“行政行為不超越實(shí)現(xiàn)目的的必要限度,也即為達(dá)成目的面對(duì)多種可能選擇的手段盡可能采取影響最輕微的手段?！盵2]行政許可并非多多益善,它的設(shè)立要根據(jù)社會(huì)的需要,遵循市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)運(yùn)行的規(guī)則進(jìn)行。行政許可設(shè)定的必要性原則在《行政許可法》第 13條得到了充分體現(xiàn),該條的規(guī)定實(shí)際上是對(duì)行政許可設(shè)定的必要性原則的確立:能用市場機(jī)制調(diào)節(jié)的,則無設(shè)定行政許可的必要。行業(yè)組織或中介機(jī)構(gòu)能夠自律的,則無設(shè)定許可的必要;公民、法人或其他組織能自主決定的,也無設(shè)定許可的必要。在行政許可與其他方式之間,遵循其他方式優(yōu)先的原則。

我國以前對(duì)行政許可的設(shè)定,往往是單純基于公共利益的需要,很少考慮對(duì)私權(quán)益的保障。在這種理念下,通常是以犧牲私權(quán)益來保證公共利益的需要,《條例》設(shè)定拆遷許可,事實(shí)上是以剝奪公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式來滿足城市發(fā)展,這是立法觀念的一種錯(cuò)位。在行政許可設(shè)立的利益背后,必須綜合權(quán)衡公共利益的需要與個(gè)人自由權(quán)利的保障,實(shí)現(xiàn)一種多元利益的整合。絕不可簡單地以犧牲私人利益來滿足公共利益,更不應(yīng)把公共利益的外延無限擴(kuò)大,以維護(hù)公共利益為借口,剝奪公民的合法利益。惟有如此,才能設(shè)定出適應(yīng)社會(huì)和市場需要的行政許可,發(fā)揮公民、法人或其他組織的積極性、主動(dòng)性,實(shí)現(xiàn)行政許可設(shè)定之目的。

房屋拆遷絕大多數(shù)是由房地產(chǎn)開發(fā)公司的開發(fā)行為而引起,屬于商業(yè)行為。這種商業(yè)性的拆遷,并不是不能通過市場方式解決,實(shí)際上也只能通過開發(fā)商與被拆遷人之間的自愿選擇達(dá)到利益的平衡解決。政府不能以發(fā)放拆遷許可證的方式代替市場主體的自愿選擇。即使是為公益目的,如城市道路、橋梁建設(shè)的需要而進(jìn)行的拆遷,也應(yīng)當(dāng)與被拆遷人平等協(xié)調(diào),被拆遷人拒絕履行拆遷義務(wù)的,才能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,而不能由拆遷管理部門通過發(fā)放拆遷許可證的方式賦予拆遷人強(qiáng)制剝奪被拆遷人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利。

對(duì)于拆遷事務(wù),拆遷管理部門完全可以通過登記備案和行政監(jiān)督等其他行政管理方式解決。事實(shí)上,拆遷人與被拆遷人的矛盾焦點(diǎn)在于補(bǔ)償安置的標(biāo)準(zhǔn),政府的工作重點(diǎn)應(yīng)該是制定合理的拆遷補(bǔ)償最低標(biāo)準(zhǔn)和公平合理的評(píng)估程序。因此,房屋拆遷沒有設(shè)定許可之必要,也不應(yīng)當(dāng)設(shè)定行政許可。

(三)拆遷許可設(shè)定的法律依據(jù)質(zhì)疑?！缎姓S可法》第14條規(guī)定:本法第 12條所列事項(xiàng),法律可以設(shè)定行政許可,尚未制定法律的,行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。

我國目前尚無《拆遷法》,房屋拆遷的法律依據(jù)是國務(wù)院的《條例》。該條例屬行政法規(guī)范疇。從這一層面上講,房屋拆遷許可似乎有了合法的外衣。

然而,《條例》本身有違上位法,缺乏憲法和法律依據(jù)。該《條例》強(qiáng)行調(diào)整公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,其存在的合法性受到廣泛質(zhì)疑。公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是受憲法保護(hù)的,按照《立法法》第 8條規(guī)定,涉及對(duì)民事基本權(quán)利及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整只能由基本法律調(diào)整,而基本法律的制訂主體只能是全國人民代表大會(huì)?！稐l例》中的許多規(guī)定嚴(yán)重越位,甚至是濫用。

當(dāng)然,是不是以《拆遷法》替代《拆遷條例》就使拆遷許可具備了法律依據(jù)呢?筆者認(rèn)為是否定的。行政許可的設(shè)立應(yīng)當(dāng)符合《行政許可法》的規(guī)定,應(yīng)該有憲法的支持。

另外,鑒于立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性,一些本不應(yīng)該設(shè)定行政許可的事項(xiàng)卻設(shè)定了行政許可,隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展,設(shè)定行政許可的必要性、范圍大小、實(shí)施手段、許可條件等都會(huì)隨之變化,過去看來認(rèn)為合理的行政許可制度,隨著時(shí)間的推移、政府職能的轉(zhuǎn)變而不宜繼續(xù)存在。那時(shí),立法也應(yīng)隨之調(diào)整。《拆遷條例》即使有其存在的合法性,但由于它的制定帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)痕跡,與《行政許可法》的基本原則相悖,因而也該對(duì)它的內(nèi)容,尤其是拆遷許可的規(guī)定,進(jìn)行重新考量[3]。

三 城市房屋拆遷許可之現(xiàn)實(shí)危害

在房屋拆遷中設(shè)定行政許可,固然在一定程度上可以加快城市改造進(jìn)程,但是,給城市房屋拆遷許可本身也帶來了很多的現(xiàn)實(shí)問題,突出表現(xiàn)為對(duì)行政強(qiáng)制權(quán)這種公權(quán)力所應(yīng)當(dāng)負(fù)載的公信力的損害,同時(shí)也是對(duì)私權(quán)的漠視和侵害,其社會(huì)成本過于沉重。而且,拆遷許可權(quán)的濫用導(dǎo)致了強(qiáng)制拆遷的泛濫,在實(shí)踐中貽害無窮。

(一)使公權(quán)失卻公信。行政權(quán)屬于國家公權(quán)力,理應(yīng)由具有行政管理職能的行政主體依法行使,但拆遷許可實(shí)質(zhì)上是拆遷人通過獲得拆遷許可證的方式,從政府手里取得了強(qiáng)制拆遷權(quán),形成了行政權(quán)事實(shí)上的讓渡,公權(quán)則成為了拆遷人實(shí)現(xiàn)其私利的工具。在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中,私權(quán)應(yīng)該受到保護(hù),但私權(quán)的獲得應(yīng)該通過正當(dāng)?shù)?、合法的途徑。利用公?quán)力去尋求和獲取私利,則有違公權(quán)力的本質(zhì)屬性和目的。

公民的權(quán)利是國家權(quán)力的源泉,也是國家權(quán)力配置和運(yùn)作的目的和界限。國家權(quán)力的配置和運(yùn)作,只有保障各方主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)、協(xié)調(diào)權(quán)利的沖突、制止權(quán)利之間的相互侵犯、維護(hù)和促進(jìn)權(quán)利的平衡作用,對(duì)任何一方權(quán)利的過分保護(hù)都是非法的、不正當(dāng)?shù)?。作為房屋拆遷中的行政權(quán)的運(yùn)用,亦應(yīng)體現(xiàn)這一原則。

各國法治發(fā)展的歷程表明,法治之關(guān)鍵,在于行政法治。這是由行政對(duì)社會(huì)影響的深度和廣度所決定的。一旦行政權(quán)脫離法定行政主體,游離于法治之外,或被非法利用,神圣的權(quán)力必將被濫用而毫無控制。一切法治之理論構(gòu)想都只能歸于虛化,公權(quán)之公信亦會(huì)喪失殆盡。

(二)使私權(quán)遭受蹂躪。行政許可在拆遷活動(dòng)中的濫用,實(shí)際上是以行政管理觀念代替私權(quán)觀念,是對(duì)私權(quán)的干預(yù),忽視當(dāng)事人的合法權(quán)益,諸多現(xiàn)象導(dǎo)致立法觀念的嚴(yán)重錯(cuò)位。

在長沙市“岳麓山風(fēng)景名勝區(qū)綜合整治工程”中,在沒有發(fā)生政府征收,或政府征收沒有完成的情況下,公民、法人仍然是自己財(cái)產(chǎn)的合法所有人。在國有土地使用權(quán)沒有收回,或沒有依法有效收回的情況下,公民、法人仍然屬于該土地的合法使用權(quán)人。

目前,長沙市政府在當(dāng)前事件中沒有進(jìn)行房屋的征收。因而法律邏輯上這些房屋依然屬于原所有人擁有。

長沙市政府在當(dāng)前事件中所謂收回國有土地使用權(quán)的決定。因其內(nèi)容模糊、不遵程序、語焉不詳,而且事先事后都沒有實(shí)施有效送達(dá),其效力也是不成立的。

更為嚴(yán)重的是,長沙市城市房屋拆遷管理辦公室竟然用政府授權(quán)的方式,授權(quán)拆遷人和拆遷實(shí)施單位享有對(duì)他人所有的房產(chǎn)及其他建筑物進(jìn)行拆遷的權(quán)利。從而構(gòu)成一種嚴(yán)重的越權(quán)行為。

政府許可他人行使拆遷的權(quán)利,竟然拆的不是政府自己的房屋;而是別人依然享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)。拆遷人依據(jù)政府的許可便會(huì)沖向財(cái)產(chǎn)所有人,所有人便會(huì)憑借物權(quán)法等法律根據(jù)行使自衛(wèi)權(quán)利。矛盾因此而起。

而導(dǎo)致這種矛盾發(fā)生的政府及其職能機(jī)構(gòu),必然是挑起“拆遷人”與“財(cái)產(chǎn)所有人”之間社會(huì)沖突和法律矛盾的元兇、是社會(huì)不安定的制造者。

房屋拆遷本來是一件改善居民居住條件的好事,但卻因過濃的行政干預(yù)而 適得其反,甚至使之演變?yōu)橐粓鲎兿嗟穆訆Z。拆遷實(shí)際上是拆遷人和被拆遷人之間的事情,但是政府卻偏偏站出來,站在拆遷人一方,授其以令箭。被拆遷人是沒有力量與政府相抗衡的。

城市發(fā)展需要拆遷,但是一些拆遷行為演變?yōu)橐环N大規(guī)模、有組織的對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯,不僅直接侵害了私權(quán),而且成為社會(huì)不穩(wěn)定的重要因素,更主要的是摧毀了人們的法治信心。

(三)使合意喪失公允。行政許可在實(shí)質(zhì)上的特性,是一種對(duì)當(dāng)事人行使權(quán)利的資格或條件是否具備的核準(zhǔn)行為。

行政權(quán)力來自于憲法和法律的授權(quán),行政主體在取得行政權(quán)力之后不能擅自轉(zhuǎn)授第三人,這是基本的法律原則。拆遷人不應(yīng)也不可能得到合法的授權(quán),然而,由于拆遷許可的存在,使一切商業(yè)性用地的締約和談判被扭曲,事實(shí)上侵犯和剝奪了被拆遷人的契約自由。對(duì)于補(bǔ)償和安置的規(guī)定,有的地方政府可能規(guī)定得合理一些,但即使如此,也無法改變這樣一個(gè)事實(shí):拆遷人與被拆遷人訂立的合同是推土機(jī)之下的“城下之盟”。行政許可的介人,使拆遷合同異化為一種準(zhǔn)行政合同,使公平大打折扣。

四 城市房屋拆遷許可之命運(yùn)

綜上所述,結(jié)合長沙市“岳麓山風(fēng)景名勝區(qū)綜合整治工程”房屋拆遷活動(dòng)中其實(shí)并無行政許可存在的必要性,設(shè)定拆遷許可已經(jīng)帶來了諸多不良后果,其正當(dāng)性顯然存在著疑問;同時(shí),作為規(guī)范所有行政許可行為設(shè)定和實(shí)施的法律—《行政許可法》,也并沒有給拆遷許可留下可以生存的空間。非但如此,按照《行政許可法》的規(guī)定,市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的事項(xiàng)是不必設(shè)立行政許可的,而房屋拆遷是平等主體之間的民事活動(dòng),完全可以通過市場方式予以解決,以維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益平衡,近而,讓拆遷許可退出歷史舞臺(tái)便成為《行政許可法》實(shí)施之后的一種必然結(jié)果。

當(dāng)然,拆遷許可退出拆遷市場,并非意味著政府權(quán)力為完全退出,而是要求政府對(duì)自己的角色正確定位,重新樹立行政權(quán)力對(duì)拆遷活動(dòng)的切人點(diǎn):對(duì)拆遷人的行為進(jìn)行有效監(jiān)督,以兼顧拆遷人、被拆遷人乃至公共利益之間的利益均衡。

[1]胡建森.行政強(qiáng)制[M].北京:法律出版社,2002.

[2]楊解君.行政法學(xué)[M].北京:中國方正出版社,2002.

[3]楊解君.整合視野下的行政許可定位分析[J].江海學(xué)刊,2001,(4).

(責(zé)任編校:齊麟)

D912.1

A

1008-4681(2010)01-0001-03

2009-12-04

徐巍 (1982-),男,湖南衡陽人,湖南師范大學(xué)法學(xué)院碩士生。研究方向:憲法學(xué)與行政法學(xué)。