孫林

（鐵道部經(jīng)濟(jì)規(guī)劃研究院 研究員，北京 100038）

鐵路企業(yè)走出去，表明我們的硬實(shí)力已經(jīng)具備世界先進(jìn)水平，中國(guó)企業(yè)可以在國(guó)際上與其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手同臺(tái)競(jìng)技。鐵路企業(yè)在走出去的過程中，需要在管理等軟實(shí)力方面下功夫，才能在競(jìng)爭(zhēng)中贏得優(yōu)勢(shì)，其中加強(qiáng)法制化管理是最主要的問題之一。

1 國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易事務(wù)中的法律規(guī)則概述

中國(guó)企業(yè)在走向國(guó)際化的過程中，面臨國(guó)內(nèi)、國(guó)外兩個(gè)市場(chǎng)、兩個(gè)時(shí)空的轉(zhuǎn)換。在這個(gè)轉(zhuǎn)換過程中，許多中國(guó)企業(yè)還不適應(yīng)外國(guó)國(guó)家法律環(huán)境，不適應(yīng)在談判過程中涉及的大量法律規(guī)范，對(duì)國(guó)外法的了解和儲(chǔ)備不足，導(dǎo)致企業(yè)在國(guó)際化進(jìn)程中，付出了沉重的代價(jià)。

中國(guó)法律傳統(tǒng)比較淡薄，更多的是人情社會(huì)，靠關(guān)系達(dá)到經(jīng)營(yíng)的目標(biāo)，缺乏現(xiàn)代法律防范的意識(shí)。事實(shí)上一些企業(yè)通過不正當(dāng)程序取得企業(yè)經(jīng)營(yíng)的巨大成功，也給其他企業(yè)鋌而走險(xiǎn)起到了示范作用。然而，企業(yè)一旦走向國(guó)際，面臨國(guó)內(nèi)、國(guó)外兩個(gè)市場(chǎng)，就措手不及。因?yàn)檫@完全是兩種操作，兩種完全不同的法律文化，兩種不同的規(guī)則。有法律專家提出：“在國(guó)際市場(chǎng)法律風(fēng)險(xiǎn)的戰(zhàn)場(chǎng)上，中國(guó)企業(yè)還像一個(gè)既沒有受過正規(guī)訓(xùn)練又沒有足夠裝備的新兵。在這種情況下，與準(zhǔn)備充分的外國(guó)競(jìng)爭(zhēng)者相比，中國(guó)企業(yè)會(huì)遇到更多的法律風(fēng)險(xiǎn)問題?！边@是完全正確的。中國(guó)企業(yè)國(guó)際化起點(diǎn)較低，對(duì)國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境了解不夠，對(duì)國(guó)外法律文化了解不夠，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的措施不夠落實(shí)，而且缺乏實(shí)戰(zhàn)的經(jīng)驗(yàn)，必然存在準(zhǔn)備不足、應(yīng)對(duì)不力的問題，很容易導(dǎo)致在國(guó)際化進(jìn)程中付出沉重代價(jià)、高昂的學(xué)費(fèi)①參見2008年3月22日，國(guó)際知名的路偉律師事務(wù)所(Lovells)發(fā)布的“中國(guó)百?gòu)?qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告”。。

鐵路企業(yè)國(guó)際化也同樣面臨法律風(fēng)險(xiǎn)，亟需提高對(duì)處理國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易事務(wù)中法律事務(wù)的認(rèn)識(shí)。從國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易所涉及的法律規(guī)則而言，主要兩個(gè)層面，一是國(guó)際法，二是國(guó)內(nèi)法。

在國(guó)際法層面上，包括國(guó)際公法和私法兩個(gè)方面。公法是解決國(guó)與國(guó)之間關(guān)系的法律規(guī)范，通常是通過雙邊或者多邊條約，明確各自的權(quán)利義務(wù)。國(guó)際私法解決的是民事主體在國(guó)際交往中的關(guān)系，也包括兩個(gè)部分，即涉及純公民事務(wù)的國(guó)際私法規(guī)則和涉及國(guó)際商貿(mào)關(guān)系的國(guó)際商法規(guī)則。鐵路企業(yè)所面臨的主要是國(guó)際法領(lǐng)域內(nèi)的國(guó)際私法法律制度。

在國(guó)內(nèi)法層面上，所有的國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)都涉及到國(guó)內(nèi)法，而且以國(guó)內(nèi)法為基礎(chǔ)，只不過有的情況下是以出口國(guó)法律為主，有的情況下是以進(jìn)口國(guó)法律為主。大體可以分為兩種情況：一是完全要適用所在國(guó)法律的情況，比如鐵路工程建設(shè)，主要是以所在國(guó)的法律為基礎(chǔ)；二是可以選擇適用法律規(guī)則的情況，主要是商品貿(mào)易，比如機(jī)車車輛的出口可以選擇適用中國(guó)的法律和標(biāo)準(zhǔn)，但所在國(guó)的法律仍然是重要因素。

經(jīng)濟(jì)與政治從來都是分不開的。在國(guó)際貿(mào)易中，也常常涉及到公法與私法規(guī)則同時(shí)運(yùn)用、國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法沖突的問題。但在發(fā)生國(guó)際貿(mào)易糾紛時(shí)，首先適用的國(guó)際私法規(guī)則和國(guó)際公約，然后才是國(guó)內(nèi)法。

對(duì)于鐵路而言，走出去主要涉及的是國(guó)際私法和國(guó)內(nèi)法的內(nèi)容，而在私法規(guī)則中，需要特別注意的是所在國(guó)的國(guó)內(nèi)法規(guī)則。因?yàn)樗泄こ?、商品或者服?wù)，如果是在所在國(guó)完成的，則通常要適用當(dāng)?shù)貒?guó)內(nèi)法原則，你不能超越所在國(guó)法而另選一套規(guī)則。不管是企業(yè)與當(dāng)?shù)卣炗喓贤ū热缣卦S權(quán)經(jīng)營(yíng)合同），還是與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)簽訂合同，通常都按國(guó)民待遇原則適用所在國(guó)的國(guó)內(nèi)法原則而不是國(guó)際法原則處理。尤其是工程貿(mào)易，一定要遵守工程所在國(guó)的法律，否則就可能形成巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2 鐵路在國(guó)際化進(jìn)程中的法律規(guī)則

鐵路企業(yè)在國(guó)際化進(jìn)程中，面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)很大，而對(duì)法律規(guī)則的了解不夠，是很重要的原因②在“中國(guó)百?gòu)?qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告”中，作者提出越是國(guó)際化的企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)越大。。因此，鐵路企業(yè)在走出去的過程中，應(yīng)當(dāng)明白需要遵守哪些法律規(guī)則才能保障自己的合法權(quán)益。許多失敗或者成功的案例告訴我們，懂不懂法律規(guī)則、會(huì)不會(huì)運(yùn)用規(guī)則是重要原因之一。

以建設(shè)海外鐵路工程為例，在談判中，通常要面臨三個(gè)方面主要問題，一是技術(shù)問題，二是財(cái)務(wù)問題，三是法律問題。技術(shù)問題，需要解決的是有沒有能力完成該項(xiàng)工程，技術(shù)難點(diǎn)在哪兒。財(cái)務(wù)問題，需要解決的是該項(xiàng)工程能不能獲得預(yù)期的利潤(rùn)，需要什么樣的保障措施才能保證財(cái)務(wù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。法律問題，需要解決的是該項(xiàng)工程涉及的法律有哪些，如何保障投資利益的實(shí)現(xiàn)。在上述三個(gè)問題方面，需要三類人參與工程談判活動(dòng)。一類是技術(shù)人員，要在技術(shù)上給予可行性論證。一類是財(cái)務(wù)人員，要在經(jīng)濟(jì)效益上作出正確的評(píng)估。一類是法律顧問，要對(duì)法律環(huán)境作出正確的評(píng)價(jià)。在這三類人中，技術(shù)與財(cái)務(wù)相較而言可以量化，可以掌控，而法律因素則因所在國(guó)的體制等因素，變化可能較大，對(duì)投資者而言風(fēng)險(xiǎn)也大，比較難掌控。從實(shí)踐來看，我們面臨的法律規(guī)則至少要包括以下10個(gè)方面：建設(shè)主體法律規(guī)則（公司法），外商投資規(guī)則，合同法規(guī)則，建筑法規(guī)則，標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)則，質(zhì)量監(jiān)督法規(guī)則，勞工法規(guī)則，稅法規(guī)則，財(cái)務(wù)金融法規(guī)則，程序法規(guī)則。

上述10個(gè)方面，都是一個(gè)外資建筑企業(yè)從事工程建設(shè)所面臨的基本法律問題。這些規(guī)則，大體上可以分為以下四大類。

一類是主體法律制度，即合作方是否具有簽訂合同的主體法律資格，其行為能力和權(quán)利能力能否滿足該合同的要求，主要包括公司法和外資投資法。

第二類是建設(shè)行為法律制度，即在從事施工、監(jiān)理、運(yùn)營(yíng)等履行合同義務(wù)活動(dòng)的過程中，必須遵守的法律規(guī)則，包括合同法、建筑法、標(biāo)準(zhǔn)法、質(zhì)量法、勞工法等。

第三類是行政管理法規(guī)則。任何一個(gè)海外企業(yè)，都必須接受當(dāng)?shù)氐男姓芾?，都必須依?dāng)?shù)胤ń?jīng)營(yíng)，違反行政管理法律制度，要承擔(dān)行政法律責(zé)任，嚴(yán)重的可能要承擔(dān)刑事責(zé)任。行政管理法涉及的內(nèi)容很多，如果是與我國(guó)簽訂互惠條約的，享受國(guó)民待遇的，則海外企業(yè)與本國(guó)企業(yè)具有同等的法律地位，既有同等的權(quán)利，也有同等的義務(wù)。對(duì)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)而言，行政管理法中最重要的是稅法，不能偷稅逃稅；財(cái)務(wù)金融法，不能違反所在國(guó)的金融管制政策，否則要受到處罰。

第四類是程序法規(guī)則，是解決雙方糾紛爭(zhēng)議的法律制度，這個(gè)很重要。因?yàn)樵趪?guó)際貿(mào)易中，糾紛總是難免的，有了糾紛就需要有解決的機(jī)制。大多數(shù)的糾紛通過協(xié)商解決，少量的糾紛可能要訴諸司法或者仲裁機(jī)構(gòu)解決。在國(guó)際貿(mào)易中，糾紛爭(zhēng)議解決方式可以選擇，尤其是商品貿(mào)易，可以選擇在中國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)或者司法機(jī)構(gòu)解決，可以節(jié)省大量的司法成本。

在這些基本法律問題中，合同法是核心，所有的建設(shè)活動(dòng)都是圍繞合同開展的，合同訂得規(guī)范不規(guī)范，內(nèi)容完整不完整，權(quán)益保障條款好不好，都直接影響到建設(shè)投資的經(jīng)濟(jì)效益。一項(xiàng)工程從設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理到驗(yàn)收合格交給委托方，都需要有明確的合同義務(wù)來約束，合同中必須把每個(gè)環(huán)節(jié)的基本的權(quán)利義務(wù)考慮清楚。工程合同不同于一般的商品合同，有許多不可預(yù)見的因素，這些因素可能直接影響到承包方的權(quán)益，因此施工合同中的索賠條款是非常重要的，一定要考慮到對(duì)不可控因素的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題。而在商品貿(mào)易中，重要的是商品質(zhì)量，商品質(zhì)量在合同中要明確的是商品標(biāo)準(zhǔn)，按照什么標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的商品，就按照該標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)收付貨。

3 鐵路國(guó)際化進(jìn)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)策

基于對(duì)國(guó)際化進(jìn)程中的法律規(guī)則的分析，在鐵路走出去的國(guó)際化過程中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法制建設(shè)，采取有效措施，遵循國(guó)際法規(guī)則，強(qiáng)化法律意識(shí)，運(yùn)用法律手段維護(hù)自身的合法權(quán)益。

3.1 政府與企業(yè)協(xié)同行動(dòng)，完善企業(yè)法制建設(shè)

鐵路國(guó)際化戰(zhàn)略，主體是企業(yè)，但政府也要采取有效措施支持鐵路企業(yè)走出去。在鐵路企業(yè)國(guó)際化法律風(fēng)險(xiǎn)防范方面，鐵路企業(yè)的法務(wù)部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)重任。我國(guó)改革開放30年來，許多企業(yè)在實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)識(shí)到法律的重要，認(rèn)識(shí)到企業(yè)法務(wù)部門在防范法律風(fēng)險(xiǎn)方面的積極作用，也在不斷采取有效積極措施，健全企業(yè)的法務(wù)部門，充實(shí)企業(yè)法律顧問隊(duì)伍。特別是中央企業(yè)，正在按照國(guó)資委的要求，建立健全企業(yè)法律顧問制度，為企業(yè)決策提供法律意見。在這個(gè)過程中，政府部門要幫助企業(yè)提高法律隊(duì)伍的業(yè)務(wù)素質(zhì)，要通過培訓(xùn)、交流等措施，提高企業(yè)法律顧問的業(yè)務(wù)素質(zhì)。

3.2 完善法律風(fēng)險(xiǎn)防范的制度建設(shè)

法律風(fēng)險(xiǎn)的防范是一個(gè)系統(tǒng)、長(zhǎng)期的工程，涉及的面非常廣泛，既有企業(yè)內(nèi)部的問題，也有企業(yè)外部的問題；既有本國(guó)法的問題，也有他國(guó)法的問題；既與國(guó)際法有關(guān)，也與國(guó)內(nèi)法有關(guān)。因此，要維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，防范法律風(fēng)險(xiǎn)，必須采取綜合措施，借鑒國(guó)際跨國(guó)公司的好的做法，不斷完善企業(yè)法律防范制度建設(shè)，形成環(huán)節(jié)可控、風(fēng)險(xiǎn)可防、程序嚴(yán)謹(jǐn)、監(jiān)管到位的企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。

具體而言，要做好以下工作：

——法律風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境的評(píng)估，對(duì)涉及法律風(fēng)險(xiǎn)因素，按照相應(yīng)的原則進(jìn)行評(píng)估。

——制定和實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)管理戰(zhàn)略，建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范相關(guān)制度和做法。

——對(duì)關(guān)鍵人員進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理培訓(xùn)，使員工理解并實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)管理制度。

——建立獨(dú)立的審查職能部門來確保員工實(shí)際遵守相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)管理制度。

3.3 重視合同管理，完善合同管理制度

海外合同與國(guó)內(nèi)合同不同。海外合同面臨的情勢(shì)變化比國(guó)內(nèi)合同要復(fù)雜和嚴(yán)重得多。特別是海外工程合同，比商品貿(mào)易合同更為復(fù)雜。一是該合同受所在國(guó)的法律調(diào)整，因此，你必須懂所在國(guó)的合同法律。二是該合同涉及的內(nèi)容復(fù)雜，各個(gè)環(huán)節(jié)都要研究透徹。稍有不慎，就可能形成法律上的風(fēng)險(xiǎn)。特別是在政權(quán)更替比較頻繁的國(guó)家，更要考慮到政治風(fēng)險(xiǎn)對(duì)法律的影響。如果是建設(shè)鐵路工程BOT項(xiàng)目或者BT等項(xiàng)目，建設(shè)經(jīng)營(yíng)周期較長(zhǎng)，涉及的部門較多，協(xié)調(diào)的難度較大，則要對(duì)未來可預(yù)見的法律上的風(fēng)險(xiǎn)研究透徹，保障條款必須具體可操作，才能實(shí)現(xiàn)海外經(jīng)營(yíng)的目標(biāo)。

3.4 組織翻譯研究所在國(guó)的法律

翻譯所在國(guó)的法律，可以更好地研究該國(guó)法律。對(duì)于相關(guān)的法律文化、重要的法律思想等也可以開展研究，以便正確理解所在國(guó)的法律精神。法律是動(dòng)態(tài)的，具有很強(qiáng)的時(shí)代特征；法律是人文的，是主權(quán)者的法律思想的體現(xiàn)；法律還是民族的，具有很強(qiáng)的民族性，許多民族習(xí)慣往往也是一個(gè)國(guó)家的法律規(guī)范的組成部分。不了解這些，就不能很好地遵守所在國(guó)的法律。被動(dòng)地適應(yīng)法律與主動(dòng)地運(yùn)用法律，其效果是明顯不同的。因此，翻譯所在國(guó)法律的過程，也是學(xué)習(xí)理解所在國(guó)法律的過程。學(xué)習(xí)理解所在國(guó)的法律，目的是為了更好地遵守法律，更好地運(yùn)用法律，更好地維護(hù)企業(yè)在所在國(guó)的合法權(quán)益。