王 巖

（中國藥學(xué)會醫(yī)藥政策研究中心 北京 100120）

藥品準(zhǔn)入談判亟需制度規(guī)范

王 巖

（中國藥學(xué)會醫(yī)藥政策研究中心 北京 100120）

目前，關(guān)于醫(yī)保與醫(yī)藥談判的性質(zhì)說法不一，有的認(rèn)為談判簽定的協(xié)議是市場經(jīng)濟下強制性的不完全商務(wù)合同；有的認(rèn)為談判的雙方是平等的民事主體，簽訂的合同屬于民事合同；有的認(rèn)為經(jīng)辦機構(gòu)與藥企、藥商雙方的地位并非完全平等，談判所簽的協(xié)議是行政合同的一種形式。藥品準(zhǔn)入談判是醫(yī)保與醫(yī)藥談判的內(nèi)容之一，談判的合同協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于哪一種合同形式也需要進一步分析和論證，以便進一步完善有關(guān)的制度規(guī)范，健全談判機制。

藥品政策；準(zhǔn)入談判；談判原則；法律適用

《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》（以下簡稱《意見》）提出“積極探索建立醫(yī)療保險經(jīng)辦機構(gòu)與醫(yī)療機構(gòu)、藥品供應(yīng)商的談判機制，發(fā)揮醫(yī)療保障對醫(yī)療服務(wù)和藥品費用的制約作用?！蹦壳皣鴥?nèi)的報刊和網(wǎng)站稱其為“醫(yī)藥談判機制”?！搬t(yī)藥談判機制”概念較寬，包括醫(yī)療保險經(jīng)辦機構(gòu)與醫(yī)療服務(wù)、藥品供應(yīng)商就醫(yī)用材料和藥品等的有關(guān)支付談判。本文所稱的藥品準(zhǔn)入談判機制是“醫(yī)藥談判機制”的內(nèi)容之一，是以藥品準(zhǔn)入為內(nèi)容的談判。

一、藥品準(zhǔn)入談判機制的內(nèi)涵與特征

藥品準(zhǔn)入談判是醫(yī)療保險經(jīng)辦機構(gòu)與藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品供應(yīng)商就某些藥品進入醫(yī)療保險報銷范圍而進行的有關(guān)結(jié)算與支付的談判。目前的談判范圍按照人力資源和社會保障部發(fā)布的《國家基本醫(yī)療保險、工傷保險和生育保險藥品目錄（2009年版）》的要求，主要為“對臨床療效確切，有重大創(chuàng)新價值但價格昂貴可能對基金產(chǎn)生風(fēng)險的部分藥品品種”。

藥品準(zhǔn)入談判機制具有以下基本特征：

1.談判性。藥品準(zhǔn)入談判機制是談判的一種形式，具有談判的一般特點，應(yīng)遵循談判的一般規(guī)則。

2.準(zhǔn)入性。藥品準(zhǔn)入談判機制是確定某種藥品進入的一項制度，需遵循準(zhǔn)入的條件和標(biāo)準(zhǔn)。

3.探索性。藥品準(zhǔn)入談判機制是一種新的機制，處于探索階段，尚不成熟，有別于確立一種制度的提法。

4.法律性。藥品準(zhǔn)入談判的結(jié)果需要通過協(xié)議的形式予以確認(rèn)，需要適用相關(guān)的法律明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。經(jīng)過一定時間的探索實踐，藥品準(zhǔn)入談判的基本制度需要通過具有法律性的文件予以明確和規(guī)范。

二、藥品準(zhǔn)入談判應(yīng)遵循的基本原則

談判的具體形式和種類很多，按照談判的形式劃分，可以分為口頭談判、書面談判、電子商務(wù)談判等；按照談判的性質(zhì)劃分，可以分為外交談判、勞資談判、商務(wù)談判、買賣談判、代理談判等種類。

盡管談判的形式和內(nèi)容不同，但各類談判都應(yīng)遵循以下原則：

1.平等互惠原則。平等是指雙方在談判中的地位平等，即一方不能將自己的意志強加給另一方?；セ菔侵鸽p方談判的目的是實現(xiàn)雙方利益的共贏。平等是互惠的前提，沒有平等就不會有真正的互惠。

2.客觀真誠原則。談判中尊重事實，誠實守信，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則?？陀^真誠原則要求市場主體在市場活動中不隱瞞真相，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。

3.協(xié)商一致原則。協(xié)商一致是指談判的雙方經(jīng)過協(xié)商達成一致意見。協(xié)商是過程，一致是結(jié)果。通過談判雙方對談判協(xié)議條款進行充分討論、磋商，求同存異，最后達成雙方認(rèn)可的一致意見。

藥品準(zhǔn)入談判作為談判的一種，也應(yīng)當(dāng)遵循平等互惠、客觀真誠和協(xié)商一致的原則。這也是其與政府購買醫(yī)療服務(wù)和由政府主導(dǎo)的藥品招標(biāo)采購的重要區(qū)別。

三、藥品準(zhǔn)入談判機制的有關(guān)法律適用問題

藥品準(zhǔn)入談判需要以書面形式確認(rèn)和達成談判結(jié)果，除應(yīng)當(dāng)遵循談判的原則外，更重要的是要依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定形成談判文書，達成具有法律效力的文件。因此，必須研究藥品準(zhǔn)入談判的性質(zhì)和有關(guān)法律適用問題。

目前關(guān)于醫(yī)藥談判的性質(zhì)概括來說主要有三個不同觀點：1.認(rèn)為談判簽定的協(xié)議是市場經(jīng)濟下強制性的不完全商務(wù)合同；2.認(rèn)為談判的雙方是平等的民事主體，簽訂合同屬于民事合同；3.認(rèn)為經(jīng)辦機構(gòu)與藥企、藥商雙方的地位并非完全平等，經(jīng)辦機構(gòu)的地位具有壟斷性，談判的價格具有限定性，談判的目的具有公益性，因此，談判所簽協(xié)議的性質(zhì)是行政合同的一種形式。

1.關(guān)于商務(wù)合同。目前我國《合同法》中沒有關(guān)于商務(wù)合同的提法。關(guān)于商務(wù)合同，實踐中較多出現(xiàn)的是國際商務(wù)合同的概念。所謂國際商務(wù)合同，主要有以下特征：（1）國際商務(wù)合同是中外雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議，當(dāng)事人彼此受對方國家法律的管轄和支配，因此，合同的標(biāo)的必須是跨越國境。（2）國際商務(wù)合同涉及兩個國家之間的經(jīng)濟交往，與雙方所屬國家利益密切相關(guān)，因此，訂立國際商務(wù)合同，大都經(jīng)過有關(guān)國家主管部門批準(zhǔn)才能生效。（3）國際商務(wù)合同由于主體不同，需按照合同內(nèi)容及簽約等涉及的不同法律關(guān)系，適用不同的法律。（4）國際商務(wù)合同是國家之間的經(jīng)濟往來，受雙邊條約和國際條約的支配。國際商務(wù)合同范圍廣，種類多，主要包括國際貨物買賣合同、工程承包合同、勞務(wù)合作合同、銀行信用貸款合同等。

2.關(guān)于民事合同?！逗贤ā穼ξ覈袷潞贤鞒雒鞔_規(guī)定。一般民事合同具有以下特征：（1）合同是一種民事法律行為。合同作為民事法律行為，其本質(zhì)必須是合法行為。只有合同符合法律規(guī)定，才具有法律的效力，并受國家法律保護；（2）合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。（3）合同是兩個以上的當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議；（4）合同是當(dāng)事人各方在平等、自愿基礎(chǔ)上產(chǎn)生的民事法律行為。當(dāng)事人訂立合同的法律地位完全平等，任何一方不能將自己的意志強加于另一方。

3.關(guān)于行政合同。行政合同是源于西方大陸法系國家行政法理論的重要概念，又稱行政契約。行政合同不同于民事合同，行政合同是行政機關(guān)為平衡公法與私法之間的利益關(guān)系，以合同的方式執(zhí)行公務(wù)并產(chǎn)生公法后果的協(xié)議。我國雖然沒有專門的法律對行政合同作出規(guī)范，但現(xiàn)實生活中具有行政合同性質(zhì)的行政契約大量存在。行政合同有以下特征：（1）行政合同是行政主體與公民、法人或其他組織之間的協(xié)議，雙方的地位不平等；（2）行政合同是行政機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)，為維護和增進公共利益而與有關(guān)公民、法人或其他組織達成的協(xié)議；（3）行政合同是公法契約的一種，是一種非強制性的公法行為。與一般行政權(quán)利行使不同的是，行政合同行為也必須經(jīng)雙方意思表示一致才產(chǎn)生法律效力。

藥品準(zhǔn)入談判作為醫(yī)藥談判的內(nèi)容之一，同樣需要通過協(xié)議確認(rèn)談判的結(jié)果。藥品準(zhǔn)入談判的合同協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于哪一種合同形式也需要進一步分析和論證。首先，藥品準(zhǔn)入談判的主體，一方為醫(yī)療保險經(jīng)辦機構(gòu)，另一方為藥品供應(yīng)方。非國家之間的經(jīng)貿(mào)談判，因此談判達成的協(xié)議不屬于國際商務(wù)合同的范疇。其次，關(guān)于談判達成的協(xié)議是行政合同還是民事合同，需從談判主體的法律地位的性質(zhì)及談判協(xié)議的內(nèi)容來分析。目前經(jīng)辦機構(gòu)為參照公務(wù)員管理的事業(yè)單位，其性質(zhì)為依法經(jīng)辦社會保險具體事務(wù)的機構(gòu)。依法負(fù)責(zé)社會保險費的征繳、管理社會保險基金等，并依法接受人力資源社會保障行政部門的委托履行一定的行政管理職能。如果經(jīng)辦機構(gòu)接受行政部門的委托與藥品供應(yīng)方談判，應(yīng)考慮為履行行政職責(zé)，適用行政合同的有關(guān)規(guī)定；如果經(jīng)辦機構(gòu)代表參保人的利益，作為平等的民事主體參加談判，目前缺少關(guān)于經(jīng)辦機構(gòu)代表參保人利益的法律規(guī)定和授權(quán)規(guī)定。

筆者更傾向于藥品準(zhǔn)入談判達成的協(xié)議適用有關(guān)民事合同的一般規(guī)定，但目前也尚有一些問題需進一步研究解決：一是經(jīng)辦機構(gòu)作為民事主體的資格需要進一步研究并理順有關(guān)法律關(guān)系；二是藥品準(zhǔn)入談判達成的協(xié)議適用哪一類合同也需要研究；三是藥品準(zhǔn)入談判機制在談判的主體、談判的程序以及爭議處理與監(jiān)督機制方面均有自身的特點，是一項全新的制度，有必要進行規(guī)范，但需要通過哪個層面的法律法規(guī)作出規(guī)定尚需研究論證。

[1]袁其剛.國際商務(wù)談判[M].北京：高等教育出版社，2007.

Medicine Accessibility Negotiating Needs System Improvements

Yan Wang
(Pharmacy and Health Policy Center of Chinese Pharmaceutical Association, Beijing ,100120）

Now, the arguments about the properties of social health insurance and medicine accessibility negotiating differ. Some think the negotiating contact is a kind of quasi business contract with mandatory characteristic in the market economy; some think it is a kind of civil contract because both sides of the negotiation are equal civil entities; while the others think the social health fund management institution and the pharmaceutical company are not equal and the contact is a kind of administrative contract. Medicine accessibility negotiating is one of the key contents of social health insurance and medicine negotiating. The property of the negotiating contact of medicine accessibility in China is still under discussion, which needs system to improve the negotiating mechanism.

pharmaceutical policy, accessibility negotiating, negotiating principle, law application

F840.684 C913.7

A

1674-3830(2010)08-22-3

2010-7-11

王巖，中國藥學(xué)會醫(yī)藥政策研究中心研究員，主要從事社會保障、醫(yī)藥衛(wèi)生等領(lǐng)域的研究