文◎韓東成

論訊問職務犯罪嫌疑人全程同步錄音錄像與訊問筆錄不一致

文◎韓東成*

一句話導讀

訊問筆錄與全程同步錄音錄像不一致可能導致整個職務犯罪偵查、審查起訴失敗，因此，有必要嚴格限定不一致的范圍，深入分析產生不一致的原因，進而探尋去“不一致”化之路徑。

［基本案情］犯罪嫌疑人苗某，男，44歲，原系某市經濟與信息化委員會辦公室副主任。一審判決認定苗某以虛增會務用車費用的方法，伙同他人貪污12萬余元；在工程發(fā)包過程中，單獨或共同受賄人民幣51萬余元、美元3萬元。一審法院以貪污罪、受賄罪判處苗某有期徒刑14年。

本文案例中，一審判決引述了2009年7月24日的訊問筆錄作為認定苗某貪污罪的關鍵證據之一，而辯方律師辯稱此份訊問筆錄與全程同步錄音錄像內容不一致，并以此質疑該份筆錄的真實性，該案也因此被發(fā)回重審。經過仔細比對7月24日全程同步錄音錄像與訊問筆錄之后，我們發(fā)現7月24日訊問筆錄記錄的環(huán)節(jié)是：車費結算審批前，苗某與下屬瞿某合謀冒高車費、瞿某操作車費冒高，苗某審批同意；而7月24日訊問錄像反映的環(huán)節(jié)是車費結算審批時，苗某得知費用被冒高卻仍然審批同意。

通過比對全程同步錄音錄像與訊問筆錄，我們發(fā)現兩者之間確實存在差異：全程同步錄音錄像反映的是事中共同故意，而訊問筆錄記錄的卻是事前共同故意。之后原一審法院在重新審理此案后對于苗某貪污部分沒有認定。撇開原一審法院對苗某貪污部分沒有認定的原因不談，該件事情的發(fā)生至少應該引起我們對此類問題的關注。我們不能因為對此類問題研究少，就認為該問題不重要或依此來否定該問題存在的普遍性。

一、“不一致”之內涵與負面效應

（一）何謂“不一致”

我們在此討論“一致”與“不一致”，并非要簡單查明其字面意思，而是要界定在司法改革進行得如火如荼的中國國情下，在訊問職務犯罪嫌疑人“全程同步錄音錄像”與“訊問筆錄”相比對的語境中，厘清“不一致”之范圍，這樣既可以使司法工作人員在工作實踐中明晰認識、規(guī)范操作，也可以有效避免因瑕疵差異而產生證明力對比困惑。

1．形式要件：“不一致”應限定為與案件相關的訊問筆錄。訊問筆錄作為一種靜態(tài)的固定訊問過程的方式，無法達到全程同步錄音錄像動態(tài)的鏡像般反映整個訊問過程的程度，訊問筆錄也不可能把犯罪嫌疑人陳述的所有內容都記錄下來，而只能是與案件相關的情況。所以，訊問筆錄與全程同步錄音錄像不一致的范圍只應界定在與案件相關的環(huán)節(jié)。

2．實質要件：“不一致”應限定在涉及定罪與量刑環(huán)節(jié)有重大出入。在明確訊問筆錄與全程同步錄音錄像不一致的大范圍只應是與案件相關的環(huán)節(jié)之后，我們仍需進一步界定，是否所有只要與案件相關的訊問筆錄所記載的內容與全程同步錄音錄像不一致，其不一致部分均應予以排除。我們認為，答案應該是否定的。在刑事訴訟中，控辯雙方關注的焦點在于是否有罪，是此罪還是彼罪，是罪輕還是罪重等等。其中，在定罪方面主要涉及對于犯罪主體、主觀、客體、客觀的認定，在量刑方面主要考察有無法定或酌定的量刑情節(jié)。訊問筆錄記載的與案件相關的環(huán)節(jié)中，并非所有的內容都會影響到對犯罪嫌疑人的定罪與量刑。受到各種復雜因素的影響，訊問筆錄記載的內容與全程同步錄音錄像所記錄下犯罪嫌疑人陳述會有許多不符之處，但只有那些存在重大出入，影響到定罪與量刑的環(huán)節(jié)才能界定為“不一致”。否則，我們討論“不一致”與否既無必要，亦無意義。

（二）“不一致”的負面效應

1．使訊問筆錄的證據能力、證明力受損。職務犯罪偵查訊問過程中，當訊問筆錄的記載與全程同步錄音錄像中所反映的犯罪嫌疑人供述不一致時，無論是作為辯方律師，還是作為法官，甚至是普通的旁聽人員，都有理由去質疑訊問筆錄的客觀性、合法性，使訊問筆錄的證據能力、證明力受損。

2．有違公正和效率的刑事司法要求。在訊問筆錄與全程同步錄音錄像不一致的情況下，且不說會不會產生波斯納所說的“錯誤消耗”，即使案件在實體處理上是公正的，也會因程序的違法使當事人和社會對處理結果的公正性產生懷疑。由此產生的結果是認為權利受到侵害一方當事人上訴權、申訴權的行使，如同本文所舉案例，而這又需要耗費大量寶貴的司法資源。

3．降低檢察機執(zhí)法關公信力和司法權威。在透明化、信息化、時代化的背景下，公權力哪怕是細微的不謹慎行使，就可能引發(fā)公共事件，究其根源，關乎公權力的公信力和權威性根基不牢。訊問筆錄與全程同步錄音錄像不一致，不論是有意為之還是客觀原因導致，都會降低原本就未牢固的檢察機關的執(zhí)法公信力和司法權威。

二、“不一致”之原因分析

構建去“不一致”化的前提，是找準其產生的原因?？傮w來看，“不一致”的產生既有偵查人員主觀方面的原因，也有各種各樣客觀方面的原因。

（一）主觀方面

1．對全程同步錄音錄像的重要性認識不足。全程同步錄音錄像制度的重要性體現在：首先，在實體方面對于案件查明、證據固定有重要意義；其次，在程序方面的重要加之體現在程序正當、禁止酷刑以及有效辯護、訴訟效率、被告知權保障等方面；最后，全程同步錄音錄像制度的附加價值還體現在提高偵查人員辦案能力，規(guī)范偵查人員訊問手段，為訊問實踐教學提供案例，對偵查人員保護等方面。但正如前文所述，司法實踐中，雖然檢察機關大都能很好地執(zhí)行全程同步錄音錄像的有關規(guī)定，但對全程同步錄音錄像本身的重要性尚未提升到應有的高度，僅為形而上的執(zhí)行，至于其在司法實踐中起到什么樣的作用、作用程度如何則在所不論。由此造成的后果是，“你錄你的，我記我的”，不一致情況的產生也就不足為怪了。

2．“有罪推定”的思維定式。司法實踐中，有罪推定主要表現在刑訊逼取口供、忽視無罪證據、顛倒舉證責任、降低起訴、定罪標準等方面。訊問人員根據已經掌握的所謂事實確定審訊目的和方式，被訊問人根據審訊要求確定回答內容和方式，兩者都是根據確實的經驗事實進行分析、判斷。在此種意義上可以說，“訊問筆錄從誕生時就不是公正無私的對象”。在有罪推定的思維定式下，訊問筆錄往往是圍繞入罪的證據要件進行選材。雖有要求訊問筆錄需反映訊問的全部過程，但在實際工作中，特別是在訊問人員已經主觀認定被告人（犯罪嫌疑人）有罪的情況下，若要記錄其無罪辯解，準確、完整地記錄其陳述的理由和有關證據，則直覺上又會心有不甘，認為此種做法有違制作訊問筆錄固定其有罪證據的目的。

（二）客觀方面

1．記錄方式的動與靜。全程同步錄音錄像作為一種動態(tài)記錄犯罪嫌疑人供述和辯解的方式，具有同步性、完整性、再現性的特點，能夠完全再現訊問當時的內容或情景。與之相比，訊問筆錄最為一種靜態(tài)記錄犯罪嫌疑人供述和辯解的方式，因為審訊的口語表達和文字記錄速度的不對稱導致筆錄準確、清楚地反映訊問全部過程的制作目的不可能實現。所以要求記錄員一字不漏地同步記錄全部對話內容是不可能的。實踐中經?？梢姷那樾问菫榱四軌蚴褂涗浫藛T記錄下每個字句，訊問人員不得不放慢訊問的進度。而更多的時候，記錄人員為了能跟上訊問人員和犯罪嫌疑人的問答速度，而不得不對一些訊問內容作刪減處理，以致不能完全地記錄下訊問內容。

2．人員素質的高與低。這里所說的人員既包括偵查人員，也包括犯罪嫌疑人。在犯罪嫌疑人方面，有些犯罪嫌疑人表述能力差，講話邏輯性不強，條理不清，使得準確記錄其所要表達的意思較為困難，也在一定程度上造成了訊問筆錄所記載的與全程同步錄音錄像所反映的情況不一致；在偵查人員方面，主要表現為偵查人員素質還跟不上全程同步錄音錄像工作的要求和偵查人員駕馭訊問能力尚未適應同步錄音錄像工作的需要。［1］偵查人員的這種素質上的不足，除了有學者提到的對案件情況不了解、整體把握不夠，書寫時速度太慢、歸納整理能力較差之外，我們想結合司法實踐中出現“不一致”的原因，從技術操作層面談偵查人員素質訊問時的不足：（1）訊問提綱的制作。實際工作中，訊問人員在訊問前大都不會去制作訊問提綱，有些也僅為簡單列出幾個要點，未能使整個訊問過程形成一個邏輯上的整體，而上述的一切，常常使訊問變得雜亂無章，也是造成“不一致”的原因之一。（2）間接證據的固定。在訊問過程中，訊問人員常常缺少對間接證據獲取的意識和能力，而在缺少間接證據支持的情況下，“不一致”情況的發(fā)生會變得更加頻繁。（3）犯罪構成的反復運用。一般情況下，在訊問時，訊問人員能夠抓住圍繞犯罪構成這一關鍵點，但正如缺少間接證據支撐的直接證據一樣，缺少反復的犯罪構成無疑會使得辯護方的“不一致”辯護成功幾率增高。

3.制度設置的有與無。賀衛(wèi)方曾經說過：“中國司法制度所面臨的大問題常常與小制度建構方面的缺陷有關；制度建構也仿佛積薪，需要積累性的努力。如果具體制度的建設長期性被忽視，只是一味地寄希望于所謂根本性的改革，那么，改革充其量只能獲得一些表層的成果。”［2］這也警醒我們，要關注細節(jié)，關注那些表面看起來仿佛微不足道的小制度。司法實踐中，縱觀整個全程同步錄音錄像的流通環(huán)節(jié)，在全程同步錄音錄像被提交到法院質證之前，均缺少檢察機關對訊問筆錄與全程同步錄音錄像之間是否一致的審查，而審查環(huán)節(jié)的缺失無疑是使這種“不一致”情況最終得以產生，并且順利經過偵查終結、審查起訴，進而堂而皇之地進入法庭審判，導致檢察工作陷入被動的有力“助推器”。

4.偵查模式的“供”到“證”。職務犯罪偵查一般遵循“由人到事”的路徑，并且對口供的依賴較大。這兩個特點也決定了我國職務犯罪偵查模式傾向于 “由供到證”的模式。這種“由供到證”的偵查模式雖然有其合理的一面，但其弊端也是顯而易見的，這種偵查模式往往被認為是導致刑訊逼供產生的原因之一。具體到本文，這種偵查模式或者說辦案模式產生的最大弊端就是使辦案人員產生了一種“套”、“靠”的思想依賴，這種“套”或者“靠”是把一個言辭證據套在（司法實踐中經常表現為言辭證據之間的相互復制粘貼）另一言辭證據上或者向其無限靠近，亦表現為言辭證據向物證的靠近。在“由供到證”的偵查模式下，辦案人員往往并未有掌握相當量的物證，對此言辭證據的判斷常常建立在對彼言辭證據先入為主觀念的基礎上，由此造成的結果是，言辭證據之間的高度“契合”，而訊問筆錄與全程同步錄音錄像之間卻有嚴重出入。

三、去“不一致”化之路徑探尋

在深入分析“不一致”產生的原因之后，我們再來探尋去“不一致”化的路徑。

（一）主觀方面

1．“兩個《證據規(guī)定》”背景下對全程同步錄音錄像重要性認識。如上文所述，全程同步錄音錄像在保障犯罪嫌疑人權利、保護偵查人員等方面具有極其重要的作用，這種重要性也反映在“兩高三部”新近出臺的“兩個《證據規(guī)定》”中。其中，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第18條對被告人供述和辯解的內容審查中規(guī)定：“……對于上述內容，偵查機關隨案移送有錄音錄像資料的，應當結合相關錄音錄像資料進行審查?！薄蛾P于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》第7條對被告人審判前供述的審查中規(guī)定：“經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據……”。從一個部門的內部規(guī)定到“兩高三部”的共同認可，全程同步錄音錄像的重要地位正日益顯現出來：微觀來看，全程同步錄音錄像關系到職務犯罪案件偵查終結、審查起訴的成敗；宏觀視之，全程同步錄音錄像關系到保障人權、打擊腐敗以及司法改革的進程。

2．從“有罪推定”的思維定式向“無罪推定”的法治理念轉變。從“有罪推定”的思維定式向“無罪推定”的法治理念轉變路徑，除了要加強司法人員對無罪推定原則精神和相關制度的學習，不斷提高訊問人員自身法律素養(yǎng)，使自己的法律觀念和理念不斷適應新的形勢之外，還要及時完善我國無罪推定原則的相關立法，加強對有罪推定行為人的法律制裁，同時強化新聞媒體和社會公眾的無罪推定理念，為司法人員無罪推定理念的樹立和鞏固營造良好的社會氛圍。［3］

（二）客觀方面

1．以提高訊問能力為重心的偵查人員培訓。為了適應鏡頭下的訊問，偵查人員需要做的功課還有很多，就訊問職務犯罪嫌疑人全程同步錄音錄像與訊問筆錄不一致這一問題來看，偵查人員至少應該在以下幾個方面做進一步努力：一是要熟練掌握并善于運用審訊提綱。關于審訊提綱，并沒有一個精確的定義，制定審訊提綱目的是為了保障訊問有目的、有步驟地進行。審訊提綱一般應包括：通過訊問所要查明的問題；訊問的步驟、方法和策略；處理訊問過程中可能出現的問題的方法等。一個制定完好的審訊提綱可以幫助偵查人員讓審訊活動按照預先設定的節(jié)奏有條不紊地推進。二是訊問過程中犯罪構成的反復運用。訊問一般是緊緊圍繞犯罪嫌疑人的犯罪構成進行的，對相關犯罪構成情況進行有目的的反復訊問，可以降低因其中個別環(huán)節(jié)發(fā)生“不一致”情況被辯駁的風險。三是深挖相關間接證據。沒有直接證據，但間接證據如果能夠形成一條完整的證據鎖鏈，同樣能夠認定犯罪，間接證據的獲取在客觀上能夠減少“不一致”情況的發(fā)生。最后，也是很值得偵查人員關注的一點，那就是要做到信息的及時有效傳遞。很多“不一致”情況的發(fā)生是因為偵查人員在偵查、訊問時，不能做到對所獲得的信息及時有效的共享，訊問室內的偵查人員所運用的很可能是已經失效的信息，當發(fā)生犯罪嫌疑人供述或辯解與其所掌握信息有出入的情況時，哪怕犯罪嫌疑人所說是真實的，偵查人員仍然按照其所掌握的失效信息進行記錄，從而導致“不一致”情況的發(fā)生。

2．從“由供到證”向“有證到供”的偵查模式轉變?！坝晒┑阶C”的偵查模式使辦案人員產生了一種“套”、“靠”的思想依賴，最終造成的結果是言辭證據之間的高度“契合”，而訊問筆錄與全程同步錄音錄像之間卻有嚴重出入?！坝勺C到供”式偵查模式是指在偵查過程中，把物證等實物證據放在首要位置，注重對實物證據的收集和運用，而把口供等言詞證據的收集和運用僅作為輔助性手段的一種偵查模式。此種偵查模式強調在收集、保全、運用證據的過程中對科技手段的運用；對于口供等言辭證據更加注意運用物證等其他證據來印證其真實性，并且要求對犯罪嫌疑人采取偵查手段和強制措施的前提是必須有一定的確定證據。由證到供的偵查模式的重點是通過查找有關人員核對事實來獲取除口供以外的其他證據，或者通過搜查、扣押等手段獲取贓證，再提取犯罪嫌疑人口供，呈現“證—供—證”的運行軌道，這種偵查模式更符合人權保障和正當法律程序的要求。具體到本文，“由證到供”的偵查模式可以有效阻斷可能為失實的言辭證據進入偵查人員的視野，使其擺脫先入為主觀念的禁錮。

3．在自偵、公訴部門增設審查全程同步錄音錄像與訊問筆錄的環(huán)節(jié)?！肮び破涫拢叵壤淦??！睂τ阡浺翡浵褓Y料的使用，“兩高三部”在最新出臺的“兩個《證據規(guī)定》”中規(guī)定了法庭審理階段法院作為審查主體對被告人的供述和辯解、被告人審前供述取得的合法性有疑問的，如果隨案移送有錄音錄像資料，應當結合相關錄音錄像資料進行審查。我們在查閱了相關規(guī)定之后，并沒有發(fā)現檢察機關特別是自偵、公訴部門在偵查、審查起訴階段有對全程同步錄音錄像進行形式及實質審查的環(huán)節(jié)，這種作為事后補救手段的自我審查環(huán)節(jié)的缺失無疑使得與訊問筆錄不一致的全程同步錄音錄像毫無阻攔地進入到法庭之內，導致之后的司法資源的浪費和打擊犯罪力度的減弱。我們認為，針對上述問題，在偵查終結之前由自偵部門的辦公室等綜合部門負責對全程同步錄音錄像進行與訊問筆錄一致性的審查，在審查起訴階段，由公訴部門的相關綜合部門進行把關，使全程同步錄音錄像真正成為檢察機關履行法律監(jiān)督職能的有力武器。

4．構建全程錄音錄像與訊問筆錄不一致情況下的證據排除規(guī)則。在全程同步錄音錄像與訊問筆錄發(fā)生不一致情況時，應如何適用呢？對于訊問筆錄，我們認同我國臺灣地區(qū)1997年修訂的《刑事訴訟法》第100條的相關規(guī)定:“訊問被告，應全程連續(xù)錄音，必要時，并應全程連續(xù)錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內容所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據?！保?］但在排除訊問筆錄的證據能力之后，對于錄音錄像的證據能力并沒有進行規(guī)定。我們認為，從一定意義上說，訊問筆錄能直接或間接地證明案件的主要事實或部分事實，其所證明并追求的是實體正義。而全程同步錄音錄像在檢察機關辦理的自偵案件中，只是起到了輔助證明取得相關言辭證據的客觀、合法的作用，而與其他證據并無關聯，不能單獨作為一項證據來證明案件事實，其所證明并追求的是程序正義。所以，在全程同步錄音錄像與訊問筆錄不一致的情況下，其不一致之部分亦不得作為證據。綜上，在全程錄音錄像與訊問筆錄不一致的情況下，兩者所記錄的不一致部分均應予以排除，也唯有構建此種證據規(guī)則，才能規(guī)范偵查訊問行為，減少直至杜絕不一致情況的發(fā)生。

注釋：

［1］潘金貴等：《檢察機關訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像制度實證研究》，載《刑事訴訟前沿研究》(第七卷)，中國檢察出版社2008年版，第169頁。

［2］賀衛(wèi)方：《司法改革中的上下級法院關系》，載《法學》1998年第9期。

［3］參見張志英：《論有罪推定思想的具體表現及其轉變路徑：以刑事冤案的產生為切入點》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2009年第3期。

［4］林益崧：《自白相關法律問題之研究》，參加中央警察大學2001年碩士學位論文集。

*上海市靜安區(qū)人民檢察院［200042］