文／金春詠 李寶艷 邱 靖

2.遼寧邦德信律師事務(wù)所Liaoning Bandcn Law Firm

受金融危機(jī)影響，2009年船東撤單現(xiàn)象頻繁發(fā)生。進(jìn)入2010年，船東棄船的風(fēng)險(xiǎn)逐步增加。與撤單相比較，棄船給船廠帶來(lái)?yè)p失的風(fēng)險(xiǎn)更大。防范船東棄船風(fēng)險(xiǎn)，必須先分析船東可能提出的棄船理由，并事先想出對(duì)策，預(yù)先做好防范。

本文根據(jù)實(shí)踐中遇到的各種情形，分析船東可能提出棄船的理由如下，并提出相關(guān)的對(duì)策供船廠參考。

一、合同沒有合法訂立

許多合同約定倫敦仲裁和適用英國(guó)法，如果合同出現(xiàn)了“詳情待商議”或“細(xì)節(jié)待商議”（英文表述為“subject to details”）之類的表述詞語(yǔ)，中國(guó)的船廠應(yīng)當(dāng)引起重視。因?yàn)榘凑沼?guó)的法律，這類用語(yǔ)的存在會(huì)影響合同是否合法訂立的法律判斷。

在簽署合同的形式方面，國(guó)外船東一般委托授權(quán)人員簽字。船廠需要格外注意代表船東來(lái)簽署船舶建造合同的相關(guān)人員的授權(quán)和手續(xù)，容易出現(xiàn)的問題包括：授權(quán)人員的名字與護(hù)照上的名稱有細(xì)微差別，授權(quán)本身存在問題，授權(quán)手續(xù)沒有公證認(rèn)證，無(wú)法證實(shí)合同文本所簽筆跡的真實(shí)一致性等等。

有些合同的成立還存在隱含的附屬條件，例如：還款保函以某指定銀行最終認(rèn)可的格式或者內(nèi)容為準(zhǔn)。還有的合同約定要同時(shí)簽署圖紙、規(guī)格書、供應(yīng)商清單或者其他附屬文件，特別是船廠為同一客戶建造多艘姊妹船的情況下，船廠容易在這方面出現(xiàn)問題：以為其中的一艘船確認(rèn)了這些附屬文件，就等于其他相同的船舶也簽署了同樣的文件，結(jié)果后來(lái)出了問題，船東說(shuō)其他的船舶沒有簽署這些附屬文件，所以合同沒有成立。

相關(guān)對(duì)策：

（1）仔細(xì)檢查已經(jīng)簽署的合同和各項(xiàng)附屬文件，看是否存在上述或其他影響合同成立的因素。當(dāng)合同約定在境外仲裁和/或適用境外法律時(shí)，一定要從相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法出發(fā)去做出判斷，而不能依據(jù)我們?nèi)粘５睦砟詈土?xí)慣去判斷，更不能簡(jiǎn)單地用中國(guó)的法律去判斷。

（2）發(fā)現(xiàn)缺少相關(guān)手續(xù)時(shí)，應(yīng)在矛盾出現(xiàn)之前盡可能找船東的授權(quán)代表完善有關(guān)手續(xù)，必要的時(shí)候以簽署備忘錄或進(jìn)度確認(rèn)等方式，在文件中置入各方確認(rèn)合同已合法訂立并且履行到相關(guān)程度的內(nèi)容。

（3）在新簽訂合同或者簽署其他文件時(shí)，要按照準(zhǔn)據(jù)法的要求，逐字檢查合同措辭，逐件查驗(yàn)相關(guān)文件和手續(xù)，發(fā)現(xiàn)問題要及時(shí)彌補(bǔ)并取得對(duì)方確認(rèn)，做好原件的存檔和保管工作。

二、合同沒有生效

合同訂立之后，并不等于立即生效。如果合同沒有生效，船東自然取得了合法棄船的理由，而船廠為此投入的任何成本都可能得不到補(bǔ)償。

相關(guān)對(duì)策：

1.對(duì)照合同約定的內(nèi)容、準(zhǔn)據(jù)法和管轄地法律（當(dāng)與準(zhǔn)據(jù)法不一致時(shí)），仔細(xì)審查已經(jīng)訂立的合同是否存在效力方面的法律隱患，并立即消除存在的隱患。

2.當(dāng)存在影響合同效力的其他手續(xù)或者文件時(shí)，盡快予以彌補(bǔ)，并且妥善保管相關(guān)的文件和手續(xù)原件。特別是合同約定的生效要件取決于船廠方面的某些文件或者手續(xù)，當(dāng)船廠方面或者其銀行已經(jīng)出具該文件，卻又沒有取得船東的書面確認(rèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)使之符合生效要件。

三、船廠違約

這里所說(shuō)的船廠違約，不是指最終查實(shí)的船廠違約事實(shí)，而是指船東為了達(dá)到棄船目的可能提出的船廠違約主張，通常包括以下幾個(gè)方面：

（一）遲延交船

以下情形是船廠經(jīng)常會(huì)遇到而又經(jīng)常會(huì)忽視的，并常常成為船東據(jù)以主張棄船的理由：

1.船東代表在日常監(jiān)造過程中發(fā)現(xiàn)了一些問題（甚至可能有錄音、錄像和其他記錄），但當(dāng)時(shí)不提出，而是過后提問題、找毛病，船廠如果進(jìn)行返工處理，還不一定能做到完全彌補(bǔ)，導(dǎo)致?lián)p失巨大、耽誤工期，最終還可能因遲延交船被船東棄船。如果船廠不處理，則船東會(huì)以建造質(zhì)量等其他理由宣布棄船。

對(duì)策：經(jīng)常召開溝通協(xié)調(diào)會(huì)議，讓船東代表和驗(yàn)船師到場(chǎng)，明確詢問船方對(duì)前期各項(xiàng)工程有無(wú)意見，并做好會(huì)議記錄，讓各方代表簽字。有些船東代表不愿意在會(huì)議記錄上簽字，對(duì)此，可在溝通協(xié)調(diào)會(huì)議場(chǎng)所設(shè)置全程監(jiān)控的錄音、錄像，自動(dòng)記錄每一次溝通的實(shí)況。

2.船東代表或者驗(yàn)船師不按期來(lái)驗(yàn)船，如果船廠等待，就會(huì)影響下一步進(jìn)度和工期，如果船廠不等，船東方還會(huì)在事后反過來(lái)以未經(jīng)其驗(yàn)收為理由挑毛病。

對(duì)策：每次驗(yàn)收都事先向船東代表和驗(yàn)船師發(fā)出書面通知，在船東代表及其驗(yàn)船師仍不到場(chǎng)的情況下，要安排專業(yè)人員做好詳細(xì)的驗(yàn)收記錄，在驗(yàn)收后再次發(fā)給船東代表及其驗(yàn)船師，并注明如有不同意見請(qǐng)?jiān)? d內(nèi)以書面形式提出，并保存好歷次發(fā)送記錄。

3.在建造期間，對(duì)船東代表或驗(yàn)船師提出的意見不做記錄，對(duì)雙方代表達(dá)成一致的修改或者確認(rèn)的其他事實(shí)不形成書面簽證，以致在一些細(xì)節(jié)上扯皮，埋下影響工期的隱患。

對(duì)策：與船東代表或驗(yàn)船師的每次會(huì)議都要做記錄，能當(dāng)時(shí)形成簽字確認(rèn)的，一定要當(dāng)時(shí)簽字確認(rèn)，不能當(dāng)時(shí)簽字確認(rèn)的，要盡快形成文字發(fā)送給對(duì)方確認(rèn)。必要時(shí)，可以全程攝像或到公證處做證據(jù)保全。

4.出現(xiàn)修改時(shí)重視價(jià)格談判而忽視工期談判。在出現(xiàn)更改設(shè)計(jì)、增減設(shè)備、更換材料等修改圖紙或者合同的現(xiàn)象時(shí)，雙方一般會(huì)重視這些修改對(duì)船舶建造價(jià)格帶來(lái)的影響，卻經(jīng)常忽視給建造工期帶來(lái)的影響，從而引發(fā)爭(zhēng)議。

對(duì)策：在各方確認(rèn)修改時(shí)，除確認(rèn)因修改而影響的價(jià)格因素外，還應(yīng)當(dāng)一并確認(rèn)各項(xiàng)修改對(duì)工期的影響。在流程管理上，要加入法律審查的環(huán)節(jié)。

5.圖紙退審和交接手續(xù)不齊全。實(shí)踐中，合同對(duì)圖紙的退審一般會(huì)做出約定，但存在的問題是：在圖紙移交和送還時(shí)，有些船廠不注重手續(xù)，還有些合同甚至沒有將圖紙送審的時(shí)間從建造周期中扣除，對(duì)圖紙退審遲延的處理也沒有做出規(guī)定，導(dǎo)致船廠在這方面吃虧。

對(duì)策：①在合同中明確規(guī)定船東提交和審核圖紙的時(shí)間，并規(guī)定如船東未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成提交或?qū)徍藞D紙的義務(wù)，則交船期自動(dòng)延長(zhǎng)；②簽署并保留好移交手續(xù)，在合同未做前述規(guī)定的情況下，在移交手續(xù)中備注相關(guān)的內(nèi)容；③當(dāng)船東出現(xiàn)提交或?qū)徍藞D紙遲延時(shí)，簽署相關(guān)的書面確認(rèn)。

6.船東設(shè)備或材料提交遲延或存在相關(guān)問題，但雙方?jīng)]有確認(rèn)，船廠也沒有記錄。有的合同約定由船東采購(gòu)相關(guān)的設(shè)備和/或材料，但合同沒有約定該設(shè)備和/或材料提供遲延或者存在問題而影響交船時(shí)的處理方案。

對(duì)策：①出現(xiàn)遲延提供時(shí)，要及時(shí)催促船東并保留相關(guān)記錄和往來(lái)函件。②應(yīng)讓船東代表簽署相關(guān)手續(xù)或做好書面確認(rèn)，即使船東委托船廠接收設(shè)備或者材料，也需要船東出具明確的書面授權(quán)并且寫明如出現(xiàn)相關(guān)問題與船廠無(wú)關(guān)，相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任由船東承擔(dān)。

7.船東供應(yīng)商在提供相關(guān)服務(wù)時(shí)存在問題。有些船東采購(gòu)的設(shè)備需要供應(yīng)商上船調(diào)試，由于供應(yīng)商不是直接與船廠交易，在履行相關(guān)配合義務(wù)方面可能會(huì)出現(xiàn)一些問題，從而影響相關(guān)工程的進(jìn)度。

對(duì)策：在船東要求自己采購(gòu)時(shí)，船廠應(yīng)當(dāng)在合同中約定一個(gè)供應(yīng)商服務(wù)的條款，如供應(yīng)商在提供產(chǎn)品、技術(shù)資料或服務(wù)時(shí)不按船廠要求或者不履行相互配合的義務(wù)，造成的相應(yīng)損失由船東承擔(dān)，造成工期拖延的，交船期相應(yīng)延長(zhǎng)。當(dāng)然，在發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商存在前述問題時(shí)，還應(yīng)保留好相關(guān)證據(jù)，并且及時(shí)通知船東。

（二）交船不符

在日常操作中，船廠應(yīng)當(dāng)注意以下現(xiàn)象，并做好相應(yīng)的防范工作：

1.各種造船文件沖突或不一致。船舶建造涉及大量的文件，如果沒有進(jìn)行嚴(yán)格的審查、核對(duì)或者在審查、核對(duì)后沒有及時(shí)修正或者更換相關(guān)的文件，船廠可能會(huì)按照其中的一種文件造船，而船東在有意違約時(shí)，卻借機(jī)選擇另一種文件來(lái)主張船廠沒有按照合同文件的規(guī)定造船。

對(duì)策：①嚴(yán)格審查各文件之間的一致性，出現(xiàn)不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)修正或取得各方確認(rèn)，并按最終確認(rèn)的內(nèi)容施工。②當(dāng)出現(xiàn)某個(gè)（些）文件修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改其他相關(guān)文件的相關(guān)內(nèi)容，或者制作各方同意相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)一修改的文件，由各方簽字確認(rèn)并且與原文件同檔保存。

2.因設(shè)備匹配等原因而影響功能指標(biāo)。有些合同對(duì)船舶的功能指標(biāo)有明確的要求，特別是油耗、航速以及油船的惰性氣體掃艙效果等。這些功能指標(biāo)有時(shí)不僅僅受船體、船型結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)和建造情況的影響，還受相關(guān)設(shè)備匹配的影響。如果合同要求船廠保證該功能指標(biāo)，而相關(guān)設(shè)備卻由船東采購(gòu)，對(duì)船廠的風(fēng)險(xiǎn)就較大。

對(duì)策：當(dāng)關(guān)鍵設(shè)備由船東采購(gòu)時(shí)，對(duì)于該設(shè)備可能影響船舶功能，合同中應(yīng)當(dāng)避免船廠對(duì)各功能指標(biāo)的絕對(duì)保證義務(wù)，應(yīng)當(dāng)將船廠的該項(xiàng)義務(wù)限定在其自身可控制的范圍內(nèi)。

3.適用于船舶的法律法規(guī)或相關(guān)規(guī)范的變化，出現(xiàn)交船不符合新規(guī)定或者新規(guī)范的情況。

對(duì)策：簽訂一份好的造船合同，是避免此類風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)。如果合同沒有相應(yīng)的規(guī)定，則在出現(xiàn)上述情況時(shí)，要積極妥善與船東商議處理方案并簽署確認(rèn)文件，以盡早杜絕船東事后棄船的可能。

（三）船廠預(yù)期違約

船東有時(shí)會(huì)要求船廠提供進(jìn)度表，在船廠未提供進(jìn)度表的時(shí)候，船東代表甚至?xí)约赫硪粋€(gè)進(jìn)度表或者在會(huì)談時(shí)提出進(jìn)度要求并整理會(huì)談?dòng)涗浗唤o船廠，要求船廠簽收。船廠不知道提出反對(duì)意見，或者在收到相關(guān)文件后認(rèn)為是單方要求而無(wú)人理會(huì)，結(jié)果最后出了問題：在船東想要棄船時(shí)，會(huì)說(shuō)船廠沒有按照進(jìn)度表建造船舶，構(gòu)成預(yù)期違約。

有的船東會(huì)安排人員在施工現(xiàn)場(chǎng)收集各類對(duì)自己有利的證據(jù)，甚至?xí)?duì)船廠員工的談話進(jìn)行記錄或者錄音，還有的會(huì)指派專業(yè)人員偷偷對(duì)船舶進(jìn)行檢驗(yàn)，出具對(duì)船廠不利的報(bào)告。在船東想要棄船時(shí)，就會(huì)拿出這些證據(jù)證明船廠預(yù)期違約。

對(duì)策：①向船東提供資料最好經(jīng)過法務(wù)審查，提供進(jìn)度表時(shí)要在進(jìn)度表上標(biāo)注“進(jìn)度只做參考，無(wú)最終約束力，船廠有權(quán)隨時(shí)根據(jù)生產(chǎn)情況調(diào)整進(jìn)度”。②交代好員工不要隨便發(fā)表評(píng)論，特別在與船東協(xié)商出現(xiàn)分歧時(shí)，不要隨便表達(dá)處理意見。③加強(qiáng)現(xiàn)場(chǎng)管理，控制船東派人接觸船舶的人員及其行為。

四、船東破產(chǎn)或者重整

當(dāng)船東陷入破產(chǎn)或者重整程序的時(shí)候，船廠一般會(huì)處于進(jìn)退兩難的境地。繼續(xù)建造的話，船東沒有履行能力，最終還是可能棄船或者導(dǎo)致建成的船舶被列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，如果不繼續(xù)建造，又可能被后續(xù)的承接人指控拖延船期，船廠會(huì)因此面臨很多其他問題。

對(duì)策：①針對(duì)前述情況，一份好的合同是進(jìn)行有利處理的重要基礎(chǔ)。②國(guó)內(nèi)有許多船廠在簽訂造船合同時(shí)沒有考慮這種情形，在出現(xiàn)問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況迅速行動(dòng)主張不安抗辯權(quán)、留置權(quán)或者保留所有權(quán)等。