石 破

自1997年以來，《刑法》第306條立法的負效應(yīng)，已給本來就步履艱難的律師刑事辯護工作雪上加霜。刑事辯護職能的弱化甚至消失，已成炒近年來冤假錯案頻出的重要原因之一。

耿民是陜西省律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會的副主任，他給記者搬出一組數(shù)據(jù)：2009年，陜西省各級法院受理刑事案件17883件，審結(jié)17253件，律師參與辯護案件數(shù)只有3349件，占總案件的比重僅為24.4％。當年陜西省律師總數(shù)3726人，人均辦理刑事案件數(shù)只有0.9件，這個數(shù)字在2006年為1.165件(當年全省審理刑事案件數(shù)15573件)，2003年為1.565件(當年全省審理刑事案件數(shù)15492件)。刑事案件的審理數(shù)字在不斷上升，律師人均辦理刑事案件卻下降了近一半。

耿民說：“廣東、浙江等沿海省份刑事案件的律師參辯率更低。陜西經(jīng)濟不發(fā)達，律師沒事干，刑事案件的參辯率相對還高些?！?997年浙江省的刑事辯護率是15.3％，2000年就下降到了14.89％，北京市刑事案件的律師辯護率不足10％。

看來中國律師的刑辯業(yè)務(wù)正在逐漸滑入窘困的境地。這是為什么呢?

《刑法》第306條，令律師心驚膽顫的法條

1997年《刑法》修訂時，“律師偽證罪”作為單獨的法條寫入《刑法》，成為第306條。全國律協(xié)“306條統(tǒng)計數(shù)據(jù)表”顯示，從1997年306條出臺2007年這10年間，全國有108名律師被追訴，而最終被認定有罪的僅為32起。2010年2月9日，重慶市第一中院作出李莊案二審判決書。李莊犯辯護人偽造證據(jù)、妨害作證罪，判處有期徒刑一年零六個月。李莊案的判決，成為司法機關(guān)引用第306條對刑辯律師繩之以法的最新個案，它對全國刑辯律師是一次沉重打擊。

李莊案宣判后，全國政協(xié)委員、中華全國律師協(xié)會會長于寧聲稱要在今年全國“兩會”上向最高院提交建議案，要求最高院對《刑法》第306條作司法解釋，但他很快放棄了這一打算。于寧解釋說，一是此事在“兩會”上“過于敏感”，他再提可能會起負作用；二是其中的一些具體問題還需要進行調(diào)研。于寧認為，“《刑法》第306條使刑辯律師的壓力很大，很多人一直在提廢除。我認為要廢除這個條款比較難，但進行司法解釋的余地是有的?！?/p>

耿民律師說，應(yīng)對《刑法》第306條，我們有經(jīng)驗的律師可以處理，年輕律師不能處理，就出問題，被傳訊、拘留、逮捕、判刑的很多。

耿民舉了自己一個例子：2005年，陜南某縣“涉黑大案”，公安部高度關(guān)注，一批官員落馬。耿民為一位主管刑事的縣法院副院長辯護。這位副院長因涉嫌受賄被起訴。

公訴機關(guān)指控這位副院長受賄的總數(shù)較多，但每筆金額不大，其中一筆比較大的有6000元，證人就是涉嫌向副院長行賄之人。但經(jīng)被告家屬私下向證人了解，此系偽證，證人愿意翻供。

被告家屬希望耿民律師去找證人調(diào)查，耿民沒有答應(yīng)，因為他深知證人改變證言對律師帶來的風險，遂向?qū)徟虚L建議，傳證人來當庭作證。審判長同意。

開庭那天，審到這筆賄款時，正在病中的證人帶著氧氣袋出庭作證。耿民作為被告辯護人發(fā)問：“你在某年某月某日提供證言說，被告收了你6000元錢，是不是事實?”證人回答：“不是，當時我在住院治病，檢察院把我弄到××大酒店關(guān)了3天，我招架不住，只好作假證。”出庭的公訴人立即威脅證人：“你要考慮后果!”證人說：“我講的是實話?！弊C人退庭后，還沒出大門就被抓走了。檢察官再三追問：“是誰讓你改變證言的?”因為耿民事先沒見過證人，證人不可能指證“我是在律師誘導下改變證言的”。檢察院將證人從上午10點關(guān)到晚上11點，什么也問不出來，只好放人。法庭也未認定這6000元賄款。

2008年的閆兆信律師妨害作證案，是陜西省第一起律師作為刑事案件辯護人而受到《刑法》306條款追訴和審判的案例。

閆兆信，1942年出生，咸陽人，陜西普惠律師事務(wù)所律師，在辦理一起搶劫案件中涉嫌妨害作證罪受審。

這起搶劫案，起初是該所另一名岳姓老律師，為搶劫案的被告之一屈某做辯護人。2006年12月28日，搶劫案第一次開庭，岳律師與公訴人就證人張某的證言問題，發(fā)生了激烈爭執(zhí)，并導致延期審理。原因是，張某在給公安人員的訊問筆錄中稱，屈某搶劫后，到他租住的民房說自己搶人了，走時留下了搶劫時用過的水果刀?？珊髞韽埬吃诮o岳律師書寫的證言中卻說，自己不知道搶劫的事。前后兩次證言相矛盾。岳律師說事實不清，應(yīng)撤銷案件。公訴人慍怒：“你這個老律師怎么與公訴機關(guān)對著干?”岳律師亦有怒色，雙方盛氣相向。開完庭不久，岳律師忽因心肌梗塞而亡，所領(lǐng)導便指派閆兆信接手這起案子。

閆律師接案后，曾與另一被告人的親屬及辯護律師等人在飯店餐敘，談他對搶劫案的看法，認為刀的問題急需查證。經(jīng)查，張某租住的房間確有水果刀一把，但張某不知此刀是誰放在這里的，房東也不知道。另一被告的律師及被告親屬就找了一名學生，假作知情者，寫了證言向法庭提交。此時閆律師尚不知此事，但檢察院卻獲悉消息，即放下?lián)尳侔?，先把兩名被告的辯護律師、證人、親屬等抓了起來，指控他們“以閆兆信為首，組織指揮策劃，制造偽證，妨害司法程序”。

消息傳到陜西省律協(xié)，律協(xié)組織刑辯律師們研討、刑法專家論證，均認為閆兆信不構(gòu)成犯罪。律協(xié)指定時任刑委會秘書長的耿民為閆兆信辯護。閆兆信本人亦堅決認為自己無罪，被拘留、逮捕時都不簽字。

2007年12月27日，本案在咸陽市秦都區(qū)法院開庭。耿民為閆兆信做了無罪辯護。他在辯護詞最后說：“眾所周知，刑事辯護是律師法定主要業(yè)務(wù)之一，但自1997年以來，《刑法》第306條立法的負面效應(yīng)，已給本來就步履艱難的律師刑事辯護工作雪上加霜。刑事辯護職能的弱化甚至消失，已成為近年來冤假錯案頻出的重要原因之一。各界有識之士無不為之焦慮和痛心。根據(jù)權(quán)威機關(guān)的統(tǒng)計分析，陜西的律師刑辯出庭率歷年來也在持續(xù)急劇下降，2006年全省律師年人均受托辯護已由2003年的1.56件再次下降為1.16件，百分之七八十的刑事被告人開庭時沒有律師參與辯護。刑事辯護的制度性障礙，已成為我國司法工作中亟待解決的重要問題。特別是在新修訂的《律師法》已對律師執(zhí)業(yè)言論豁免權(quán)作了確立的今天，如果再借《刑法》第306條，對本來就無罪的閆兆信施以刑罰，這不僅不利于法律權(quán)威的重塑，而且還可能導致律師不能講話，不敢辯護，刑辯法律制度名存實亡這些十分嚴重的社會效果。我們懇請合議庭厲行法治，并充分考慮本案可能產(chǎn)生的社會效果，依法宣告被告人閆兆信無罪。謝謝!”

耿民認為自己的辯護是成功的，但法庭并未采納他的辯護意見，而是對閆兆信判刑兩年，對其同案犯均從輕判了緩刑。閆兆信不服判決，提起上訴。2008年3月

31日，咸陽市中院將此案發(fā)回重審。閆兆信招架不住了，怕判實刑后退休待遇被取消，只好寫了認罪書。法院“判一緩二”，放閆兆信回家。閆兆信回家后，深居簡出，連耿民律師也不愿見。

耿民認為，在本案中，律師風險意識差，犯了低級錯誤。在他們代理的這起搶劫案中，有受害人供述，被告也已承認搶劫行為，刀的問題完全可以不去調(diào)查，岳、閆兩位老律師想單純從刀的情節(jié)推翻這個案子，不但不行，反而引火燒身。等到閆兆信等律師被捕，搶劫案沒了辯護人，兩名被告均被判刑。

近年來鋃鐺入獄的湖北潛江律師王萬雄、河南信陽律師鄭永軍、熊庭富、福建南平律師宋金標、湖南岳陽律師劉正清、昆明律師王一冰、湖南律師羅光佑、山西律師付愛勤、浙江律師徐向軍等，均被司機機關(guān)引用第306條，以相同的模式追訴入獄。這個模式是：律師受當事人委托調(diào)查取證一證人證言與偵查機關(guān)所取不同一后者重新傳喚證人再取證一證人稱受到律師誘使或偵查、公訴機關(guān)認為證人受到誘使一追究律師責任。

西北政法大學刑事法律科學研究中心副主任馮衛(wèi)國教授說：“《刑法》第306條辯護人、訴訟代理人偽證罪的設(shè)立，使律師的執(zhí)業(yè)風險陡然增加，一不小心就可能身陷囹圄。除此之外，由于觀念上的偏見或出于私憤，律師還遭到很多肆無忌憚的傷害，因發(fā)表不同意見被法院工作人員非法拘禁者有之，因代理案件被對方當事人毀容者有之，摳出眼珠者有之?！?/p>

《律師法》與《刑訴法》的不同調(diào)

2008年6月，新修訂的《律師法》開始實施。陜西永嘉信律師事務(wù)所的李秀梅律師認為，修訂后的《律師法》已經(jīng)在形式上解決了律師執(zhí)業(yè)中的部分難題，但由于它與《刑訴法》的規(guī)定之間有許多沖突，導致修訂后的《律師法》不能落到實處，形成了律師刑事辯護的障礙。

在偵查階段，按照新修訂的《律師法》第33條的規(guī)定，律師憑“三證”(執(zhí)業(yè)證、事務(wù)所證明和委托書)有權(quán)無障礙(不被監(jiān)聽)會見犯罪嫌疑人，但這和《刑訴法》第96條規(guī)定的“會見時，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況，可以派員在場”相沖突。在司法實踐中，案件偵查階段，幾乎所有案件必須經(jīng)過辦案單位同意并派員在場才能會見。按照《律師法》規(guī)定，律師持有委托書、會見函、律師證就可以會見犯罪嫌疑人，但是，現(xiàn)實中大多數(shù)偵查機關(guān)都以《刑訴法》沒有修改或他們未接到通知為由，拒絕律師獨立行使會見權(quán)。

按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等6部委《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》，案件偵查終結(jié)，辯護律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，人民檢察院、人民法院不派員在場。辯護律師同被告人會見、通信，不需要經(jīng)過辦案機關(guān)批準。但實際情況卻是，負責辦案的檢察、審判機關(guān)，往往把被告人的翻供歸罪于律師，為防止翻供，就事先向羈押單位打招呼，法外設(shè)規(guī)，將“律師會見函上加蓋辦案單位的印章”作為準予會見的條件，借以達到限制會見的目的。律師拿出“六部委”規(guī)定據(jù)理抗爭，而羈押單位卻以執(zhí)行內(nèi)部規(guī)定為由進行辯解，這種爭議又缺少中立的裁決機構(gòu)的及時裁決。

陜西耿民律師事務(wù)所律師在辦理一起強奸殺人案時，往返于看守所和辦案單位3個來回，與負責審查起訴的檢察官聯(lián)系了9次，才在會見證上加蓋上了某市檢察院公訴處的公章而得以會見被告。有的偵查機關(guān)在會見場所裝設(shè)秘密錄音和具有錄音功能的錄像設(shè)備，對律師進行監(jiān)控，導致律師刑事辯護險象叢生，人身權(quán)利受到侵犯。

修訂后的《律師法》第34條把律師“閱讀案卷材料”的時間提前到了“審查起訴之日”，法院受理案件后，律師有權(quán)查閱“所有材料”，但《刑訴法》第36條規(guī)定在審查起訴階段，律師只有部分閱卷權(quán)。司法實踐中，律師在這個階段復(fù)制的只有一些訴訟文書，實質(zhì)性的證據(jù)材料根本看不到，無法了解到控方對于被告人指控的證據(jù)。

修訂后的《律師法》第35條規(guī)定：律師可以申請檢察院、法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請法院通知證人出庭作證。律師自身調(diào)查取證的，憑律師職業(yè)證書和律師事務(wù)所證明即可。但《刑訴法》第37條規(guī)定，律師的申請調(diào)查權(quán)除須經(jīng)檢察院、法院同意外，還須經(jīng)“被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意”?！傲课币?guī)定第15條又進一步規(guī)定：對于辯護律師申請兩院調(diào)取收集證據(jù)，認為需要調(diào)取的，應(yīng)當由兩院收集、調(diào)取證據(jù)，不應(yīng)向律師簽發(fā)準許調(diào)查決定書。李秀梅律師認為這種規(guī)定“既不經(jīng)濟，又不合理”，律師調(diào)查取證權(quán)受到重重限制。

新《刑訴法》第38條：“辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應(yīng)當追究法律責任?！边@一條與《刑法》第306條規(guī)定是一致的，但它并未考慮到刑事辯護中出現(xiàn)的各種復(fù)雜情況，如：“引誘證人改變證言”和“引導證人作證”，在實踐中從本質(zhì)上區(qū)別不了；教唆翻供與提供正當?shù)姆勺稍兎?wù)也分不清。司法實踐中，偵查機關(guān)對當事人改變口供特別反感，如果口供是在律師調(diào)查過程中改變的，檢察院隨時可以拿第306條來作為依據(jù)，對律師采取強制措施。

馮衛(wèi)國教授認為：“新《刑訴法》實施后，出現(xiàn)了兩個令人堪憂的現(xiàn)象：一是律師承辦刑事案件的積極性下降了，數(shù)量減少了；二是律師承辦刑事案件的質(zhì)量仍在低水平徘徊。出現(xiàn)這些現(xiàn)象的原因是多方面的，包括第306條帶給律師的威脅，但律師不享有刑事訴訟中的刑事責任豁免權(quán)，也是一個重要原因，因為律師無法放開手腳，大膽履行維護被告人、犯罪嫌疑人的合法權(quán)益的職能?！?/p>

律師究竟是什么身份的人?

1985年，耿民剛當律師時，他是一名“國家法律工作者”，是國家干部，地位與檢察官基本平等。那時檢察官起訴時，觀點往往偏“左”，律師搞刑辯是糾“左”，普遍受到百姓歡迎。當時雖然也有對律師的職業(yè)報復(fù)問題，但并未合法化。

1996年頒布、2007年修訂的《律師法》把律師定義為“社會法律服務(wù)人員”，過去是國家公職人員的律師要辭去公職?！缎谭ā返?06條出臺后，“原告抓被告(辯護人)”合法化了?，F(xiàn)在律師只是中介組織，社會服務(wù)工作者，而檢察官是國家公職人員，檢訴合一，除了擔當法庭上的控方外，還有權(quán)力監(jiān)督法官辦案。另外，在人們的觀念中，檢察機關(guān)代表國家，怎么能不是正義的呢?辯護人怎么能和他對抗呢?在中國的傳統(tǒng)法律文化中，一個人一經(jīng)被指控犯罪，不等法院審判，他已被認為事實上的罪犯了。公安、檢察機關(guān)對自己認為有罪的嫌犯，很難再認同律師提出的無罪意見，而極易將律師視為“壞人”的幫兇，律師的刑事辯護是“跟司法機關(guān)過不去”，而干脆揮舞起第306條的大棒，將律師砸進監(jiān)獄大門。

陜西省律協(xié)刑事專業(yè)委員會收到的115份調(diào)查問卷中，有許多長期從事刑事辯護的被調(diào)查者對律師刑辯業(yè)務(wù)的前景表示擔憂。刑辯質(zhì)量明顯下降，出現(xiàn)了不敢辯，不愛辯，不愿辯，不會辯的現(xiàn)象。與之相對應(yīng)的是，約有近半數(shù)的律師卻因缺少案源而處于“半饑餓”狀態(tài)。

1976年中國律師制度恢復(fù)后，首先從刑事辯護開始做起。刑辯是律師的看家本領(lǐng)?？梢哉f沒有刑事辯護，就沒有中國律師的今天。在香港和國外，刑辯律師很吃香，收費標準最高，因為刑事辯護體現(xiàn)的是生命權(quán)、自由權(quán)，但國內(nèi)刑事案件辯護的收費很低。2007年陜西省司法廳和省物價局聯(lián)合發(fā)文，刑事案件辯護一審從偵查到起訴、判決，收費標準是2500元～2萬元，疑難重大案件可協(xié)商收費，但不得超過上述標準的5倍。即使按此標準收費，普通百姓也往往出不起，這也是形成刑事案件律師參辯率下滑的一個主要原因。現(xiàn)在國內(nèi)是民商事案件代理吃香，因為做這種案子，律師既能避開人身安全的風險，賺錢又多，誰還愿意做風險大、收益小的刑事案子?

耿民認為，《刑法》第306條出臺，確有一定背景。中國古代沒有律師，只有訟師。訟師與官府勾結(jié)，興風作浪，能量很大。但律師其實是現(xiàn)代社會條件下產(chǎn)生的，刑事辯護也是舶來品，是民主制度的產(chǎn)物。目前中國16萬注冊律師良莠不齊，訟師式的律師確實也有，這就是堅持“第306條不能取消”的人士之主要口實。

耿民建議對刑辯律師的地位要重新定義。他說：“刑辯律師絕對不是社會中介，應(yīng)是準國家司法人員，就像公安局是國家行政機關(guān)，但其中的刑偵部門是準司法機關(guān)，律師與此類似，應(yīng)屬于刑事審判制度的組成部分。在國外，很多律師經(jīng)國家授權(quán)，也可以代表控方，做公訴人?！贝送猓鞣綄嵭蟹ü僦行闹?，只有法官才有裁判權(quán)。公訴人代表國家提出起訴，往往考慮的是求刑，忽視人權(quán)保護問題，而辯護人是專門從被告角度，從人權(quán)的角度來思考，權(quán)衡利弊。這兩個東西結(jié)合到一起，由法官裁判時，法律的公正嚴明才能較好地體現(xiàn)。