雷鑫

（中南林業(yè)科技大學(xué) 政法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410004）

我國(guó)刑事和解制度：挑戰(zhàn)與建構(gòu)
——以杭州飆車命案為例

雷鑫

（中南林業(yè)科技大學(xué) 政法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410004）

刑事和解為近年來(lái)我國(guó)司法實(shí)踐部門探索的解決刑事案件的新途徑。刑事和解基于恢復(fù)性正義，通過(guò)和解性程序達(dá)到恢復(fù)性結(jié)果。刑事和解制度在我國(guó)面臨適用范圍、正當(dāng)程序、內(nèi)涵的澄清等方面的挑戰(zhàn)。目前我國(guó)正在建構(gòu)中的刑事和解制度，應(yīng)嚴(yán)格限定刑事和解的適用范圍，明確規(guī)定刑事和解制度的正當(dāng)程序，厘清刑事和解制度的內(nèi)涵。

刑事和解；挑戰(zhàn)；建構(gòu)

2009年5月20日，杭州市公安局宣布，杭州“5.7”交通肇事案的偵查已經(jīng)終結(jié)，肇事者胡斌被以涉嫌交通肇事罪移送杭州市檢察院審查起訴。與此同時(shí)，杭州市公安局新聞發(fā)言人介紹，受害者家屬與肇事方已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，受害者父母獲賠約113萬(wàn)元。隨著杭州飆車命案進(jìn)入民事賠償協(xié)調(diào)階段，外界擔(dān)心受害者家屬受到賠償后被封口，事情進(jìn)一步“大事化小”。對(duì)此，受害者父母明確表示，“決不做交易，不能用錢買刑”，賠償協(xié)議中沒(méi)有交換條件，強(qiáng)調(diào)“民事歸民事，刑事歸刑事”。受害者家屬的這一表態(tài)，也意味著本案家屬拒絕刑事和解［1］。我國(guó)現(xiàn)行法律中并無(wú)刑事和解的明確規(guī)定，不過(guò)隨著寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策的逐漸推進(jìn)，近年來(lái)在不少地方已經(jīng)有所實(shí)踐，且無(wú)論從適用范圍、條件、程序等方面，還是從刑事和解的實(shí)質(zhì)來(lái)看，社會(huì)的認(rèn)同度越來(lái)越高。但是，刑事和解自實(shí)踐以來(lái)也一直面臨著“以錢換刑”、“以錢買命”的質(zhì)疑。杭州飆車案之所以引起公眾和輿論的廣泛關(guān)注，是因?yàn)檩浾撈毡檎J(rèn)為肇事者家屬會(huì)用金錢來(lái)?yè)Q取法律對(duì)肇事者的懲罰。本文擬以杭州飆車命案受害者家屬拒絕刑事和解為例，分析我國(guó)刑事和解面臨的挑戰(zhàn)與構(gòu)建問(wèn)題。

一、刑事和解的國(guó)外實(shí)踐及其理解

刑事和解起源于西方的恢復(fù)性司法制度，作為一種刑事法理論思潮，它肇始于20世紀(jì)中葉，直接起源于1974年加拿大安大略省的兩個(gè)年輕人所實(shí)施的一系列犯罪性事件①。1989年新西蘭以立法的方式肯定了對(duì)青少年犯罪只能在恢復(fù)性司法不能適當(dāng)處理的時(shí)候才可以運(yùn)用正規(guī)的刑事司法程序。20世紀(jì)90年代后，刑事和解逐步在英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家推開(kāi)，成為西方刑事法學(xué)上的顯學(xué)之一。從刑事和解產(chǎn)生的背景可以看出，刑事和解是西方國(guó)家新的刑事法理論思潮和社會(huì)價(jià)值觀念變化的產(chǎn)物，是西方國(guó)家興起的恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)中最具代表性的司法形式，也是刑法謙抑性在刑事司法制度層面的最好詮釋，同時(shí)也是以保護(hù)被害人和有利于犯罪人回歸社會(huì)的刑事司法理念的司法形式之一。

目前，有關(guān)刑事和解的概念表述繁多。總體而言，這些表述大致可以分為以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)主張刑事和解是加害人與被害人之間的主動(dòng)直接和解，沒(méi)有國(guó)家專門機(jī)關(guān)介入。如有人認(rèn)為，“所謂刑事和解，是指在刑事案件中，當(dāng)事人之間對(duì)刑事責(zé)任問(wèn)題達(dá)成的協(xié)議，一般而言，受害人一方不追究加害人一方的刑事責(zé)任，而加害人一方則可能為此對(duì)受害人一方進(jìn)行物質(zhì)性賠償?shù)??！保?］第二種觀點(diǎn)主張刑事和解需要國(guó)家專門機(jī)關(guān)的主導(dǎo)，是加害人與被害人之間的被動(dòng)直接和解。如有人以為，“刑事和解是指犯罪行為發(fā)生后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用，被害人與犯罪人面對(duì)面直接商談，促進(jìn)雙方的溝通與交流，從而確定犯罪發(fā)生后的解決方案，目的是恢復(fù)被犯罪人破壞的社會(huì)關(guān)系，彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，使犯罪人改過(guò)自新，復(fù)歸社會(huì)?！保?］第三種觀點(diǎn)主張刑事和解需要非國(guó)家專門機(jī)關(guān)的第三方調(diào)停，是加害人與被害人之間的被動(dòng)直接和解。如有人認(rèn)為，“刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)過(guò)調(diào)停人（通常是一名社會(huì)自愿人員）的幫助，使受害方與加害人有機(jī)會(huì)直接面對(duì)面地商談，解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)之前被加害人破壞的社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)受害方因此而所受到的傷害，以及恢復(fù)加害人與被害人之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過(guò)自新、復(fù)歸社會(huì)?！保?］刑事和解又稱為被害人與加害人的和解（victim-offender-reconciliation，簡(jiǎn)稱VOR）是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人，使加害人與被害人直接商談、協(xié)商、解決刑事糾紛。它的基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人（通常是一名社會(huì)自愿人員）的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害、以及恢復(fù)加害人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過(guò)自新、復(fù)歸社會(huì)。

目前在西方國(guó)家較為通行的刑事和解實(shí)踐模式有四種：一是社區(qū)調(diào)停模式，在犯罪發(fā)生之后，犯罪者被司法機(jī)關(guān)逮捕之前，由特定的社區(qū)調(diào)停組織而非司法機(jī)關(guān)主持犯罪者與被害者雙方之間的調(diào)解；二是轉(zhuǎn)處模式，在司法機(jī)關(guān)已經(jīng)啟動(dòng)刑事司法程序之后，在程序終結(jié)之前將案件交由社會(huì)上的糾紛調(diào)解中心處理，而不通過(guò)刑事司法程序來(lái)最后解決犯罪者與被害者之間的糾紛；三是替代模式，該模式在尊重被害人意志的基礎(chǔ)上，通過(guò)改變對(duì)犯罪者的刑罰處遇而使糾紛得到解決，實(shí)現(xiàn)犯罪者與被害者之間的和解。其典型做法是勒令犯罪者對(duì)被害者進(jìn)行刑事賠償、賠禮道歉或?yàn)樯鐓^(qū)提供服務(wù)；四是教會(huì)模式，在美國(guó)其典型是由門諾教派組織的刑事和解方案。該模式的目的是將犯罪看作是必須治愈的社區(qū)所受的創(chuàng)傷，強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是治療，重建正常的關(guān)系，手段是對(duì)被害人的補(bǔ)償而不是報(bào)應(yīng)。無(wú)論是美國(guó)、加拿大等北美國(guó)家，還是英國(guó)、德國(guó)等歐洲國(guó)家，甚至在這些國(guó)家內(nèi)部各司法轄區(qū)之間，刑事和解的制度安排并非完全相同，而是根據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣、價(jià)值觀念及司法制度的不同有所差異。

二、我國(guó)刑事和解及其面臨的挑戰(zhàn)

我國(guó)學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門在對(duì)待刑事和解的態(tài)度上，自始就存在兩派對(duì)立的觀點(diǎn)。一部分學(xué)者積極倡導(dǎo)刑事和解在中國(guó)法典制度化，并認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)法律的和諧思想為其制度化提供支持?！靶淌潞徒庵贫仍谖覈?guó)有著豐富的現(xiàn)實(shí)土壤和悠久的文化淵源，也契合了國(guó)際現(xiàn)代法治的潮流。適用刑事和解，是刑事司法實(shí)踐以及構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求，是社會(huì)主義法治理念的重要體現(xiàn)”［5］。另一部分學(xué)者則認(rèn)為刑事和解對(duì)于我國(guó)刑事法治而言，并無(wú)現(xiàn)實(shí)意義［6］。因?yàn)槲覈?guó)傳統(tǒng)刑事立法與司法上的“蘇聯(lián)模式”在觀念上一貫強(qiáng)調(diào)國(guó)家主義與集體利益。按照學(xué)術(shù)界的流行觀點(diǎn)，“準(zhǔn)確及時(shí)查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無(wú)罪的人不受到刑事追究”是我國(guó)刑事立法的首要任務(wù)。

因此，刑事和解制度在我國(guó)的司法現(xiàn)狀仍然處于試點(diǎn)、摸索階段，在司法制度層面不存在制度化的刑事和解。但是，隨著國(guó)際交流的增加，我國(guó)的刑事立法、司法中也吸收了很多英美法系的理論，其中包括以被害人利益為中心的刑事和解制度：一方面，我國(guó)司法實(shí)務(wù)部門在刑事和解方面做了很多實(shí)踐性的推動(dòng)工作，并取得一定的成果和經(jīng)驗(yàn)。實(shí)踐證明，刑事和解在保護(hù)被害人利益，讓犯罪人復(fù)歸社會(huì)，更新司法理念，提高司法效率，節(jié)約司法成本等方面具有重要的積極作用。另一方面，隨著刑事和解在我國(guó)司法實(shí)踐中的嘗試，其正當(dāng)性日益受到挑戰(zhàn)。其根本原因在于刑事和解制度本身存在一些不容忽視的瑕疵，其直接表現(xiàn)就是社會(huì)公眾中所謂刑事和解就是“用錢買刑”等說(shuō)法。從而導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中不泛濫用刑事和解，放縱犯罪的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象可以從人們對(duì)杭州飆車命案的高度關(guān)注得到印證。目前，我國(guó)刑事和解面臨的挑戰(zhàn)，主要有以下幾個(gè)方面。

1.我國(guó)刑事和解制度內(nèi)涵理解的模糊帶來(lái)的挑戰(zhàn)

從我國(guó)一些地方刑事和解試行規(guī)定中關(guān)于刑事和解內(nèi)涵看，既有相對(duì)明確的內(nèi)容，也有亟待澄清的問(wèn)題。首先，在刑事和解的成立上，是否以一個(gè)非物質(zhì)性的、相互溝通協(xié)商的過(guò)程為必備內(nèi)容這一問(wèn)題上，實(shí)務(wù)界的看法比較一致。即，無(wú)論是何種犯罪類型，刑事和解的成立，必須包含一個(gè)這樣的溝通協(xié)商過(guò)程，而絕非僅是一種責(zé)任的實(shí)際履行。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這樣的立場(chǎng)具有合理性。因?yàn)?，一方面，?duì)被害人而言，實(shí)際的物質(zhì)補(bǔ)償固然重要，但精神層面的溝通、交融則更加不可少。犯罪行為不僅帶來(lái)了物質(zhì)的損失，更導(dǎo)致了人格上深深的侮辱和精神上強(qiáng)烈的負(fù)擔(dān)。如果犯罪人在溝通過(guò)程中能坦言錯(cuò)誤，真誠(chéng)致歉，對(duì)被害人的精神恢復(fù)具有重要作用。另一方面，對(duì)于犯罪人而言，只有通過(guò)這樣的溝通過(guò)程，才能真正理解自己行為的錯(cuò)誤性質(zhì)與惡劣后果，產(chǎn)生來(lái)自內(nèi)心的真誠(chéng)悔悟，并切實(shí)地、具體地承擔(dān)責(zé)任?？傊?，刑事和解過(guò)程中的溝通協(xié)商，能有效地增進(jìn)共識(shí)、消除誤會(huì)、恢復(fù)和諧，其可謂構(gòu)成了刑事和解的基本內(nèi)核。

其次，刑事和解的成立，是否必須具備被害人的接納，以及進(jìn)一步地，是否必須具備被害人的“內(nèi)在接納”問(wèn)題，還存在廣泛的可探討余地。從德國(guó)聯(lián)邦最高法院的立場(chǎng)來(lái)看，刑事和解的成立，只要犯罪人有嚴(yán)肅的、嘗試性的努力即可，并不需要具備被害人的接納，亦不需要一個(gè)損害再?gòu)?fù)原的有效結(jié)果的達(dá)成。從《德國(guó)刑法》第46條a的規(guī)定的語(yǔ)言表述來(lái)看，立法者也明確承認(rèn)了，此種嚴(yán)肅的嘗試性努力本身即可構(gòu)成有效的刑事和解。由此可知，刑事和解的達(dá)成，不完全寄予被害人同意，是立法者與實(shí)務(wù)界的一種共識(shí)。我國(guó)一些試點(diǎn)刑事和解的地方性規(guī)定中對(duì)于刑事和解是否需要被害人的內(nèi)在接納是不明確的。譬如，2006年11月湖南省人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）》中對(duì)于和解的成立只是做了原則性的規(guī)定，“當(dāng)事人自愿”等規(guī)定，并沒(méi)有進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定被害人是否需要“內(nèi)在接納”問(wèn)題。杭州飆車命案中之所以引起社會(huì)的廣泛關(guān)注，同樣也就是和解是不是真正出自受害人的內(nèi)心意愿。如果該案進(jìn)入和解的話，法官如何把握和解方案是否真正能夠被被害人接納。這也是刑事和解中最富有爭(zhēng)議的一個(gè)內(nèi)容。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，以被害人“內(nèi)在接納”來(lái)評(píng)判刑事和解能否成立，存在相當(dāng)?shù)膯?wèn)題，至少?gòu)牟僮鲗用鎭?lái)看，要去清晰地判明被害人接受犯罪人的義務(wù)履行的動(dòng)機(jī)，有時(shí)是非常困難的，甚至是不可能的。在被害人接受行為的背后，往往隱含著情感的、利益的、名譽(yù)的等諸多因素的復(fù)雜考量?？梢院敛豢鋸埖卣f(shuō)，現(xiàn)實(shí)中的協(xié)商調(diào)解，幾乎沒(méi)有那種是完全不帶絲毫雜質(zhì)的、純粹的“內(nèi)在接納”。

2.我國(guó)刑事和解適用范圍問(wèn)題的挑戰(zhàn)

刑事和解的適用范圍，從國(guó)外來(lái)看，似乎對(duì)刑事和解適用的犯罪類型未給予任何限制，似乎無(wú)論是故意犯罪還是過(guò)失犯罪、自然人犯罪還是法人犯罪、既遂犯罪還是未完成犯罪、輕微犯罪還是嚴(yán)重犯罪，都可適用刑事和解。至少?gòu)奈鞣揭恍┲饕獓?guó)家法律文本的紙面意義上看，刑事和解是一項(xiàng)普適性的、基礎(chǔ)性的刑罰裁量事由。譬如，《德國(guó)刑法》第46條a的規(guī)定，盡管德國(guó)立法者沒(méi)有在法條中設(shè)定明確限制，但是德國(guó)實(shí)務(wù)界卻在刑事和解的具體運(yùn)作范圍上，表現(xiàn)出相對(duì)謹(jǐn)慎和拘束性的姿態(tài)。特別是在其能否適用于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪類型這一問(wèn)題上，即使是德國(guó)聯(lián)邦最高法院，也顯現(xiàn)出極為曖昧的立場(chǎng)。

我國(guó)試行刑事和解制度的地方性規(guī)定中關(guān)于刑事和解的適用范圍彈性較大，需要檢察官去把握。譬如，2006年11月湖南省人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）》第四條確定的適用刑事和解辦理刑事案件的范圍主要包括輕微刑事案件和未成年人犯罪的刑事案件。從該規(guī)定可以看出，其適用范圍彈性是較大的?？梢钥闯觯淌潞徒庾鳛闇p刑或免刑事由是否適用于所有犯罪，司法運(yùn)作始終遠(yuǎn)非法條文字那般簡(jiǎn)單。尤其是，針對(duì)嚴(yán)重侵犯?jìng)€(gè)人身體權(quán)利、人性尊嚴(yán)的犯罪類型，如故意殺人、身體傷害、暴力強(qiáng)盜搶奪、強(qiáng)奸行為等，是否毫無(wú)疑義地適用刑事和解，始終存在巨大分歧。杭州飆車命案被害人家屬拒絕刑事和解，在司法實(shí)務(wù)部門是存在異議的。譬如，2007年11月浙江省人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的規(guī)定（試行）》第四條規(guī)定的刑事和解案件的范圍就包括交通肇事案。通過(guò)我國(guó)許多刑事和解案件的總結(jié)發(fā)現(xiàn)，刑事和解的適用范圍問(wèn)題，始終構(gòu)成這一制度踐行中的主要困惑。

刑事和解的適用范圍，還進(jìn)一步牽涉到“平等原則”的貫徹，以及這一制度的體系問(wèn)題。如果嚴(yán)格限定刑事和解的適用范圍，那么刑事和解的運(yùn)用前景就成問(wèn)題，如果只有某些案件可適用和解，而另一些案件則不能和解，這一制度自始便透漏出不平等的信息。同時(shí)，如果只能適用于部分案件，就會(huì)大大降低這一制度的體系地位與運(yùn)用前景，使其至多成為傳統(tǒng)犯罪應(yīng)對(duì)模式的一種補(bǔ)充，喪失普遍意義。

3.我國(guó)刑事和解程序正當(dāng)性問(wèn)題的挑戰(zhàn)

在刑事和解的適用前提上，我國(guó)實(shí)務(wù)界的看法比較一致，即必須具備犯罪人的坦白。與傳統(tǒng)刑事訴訟制度不同，刑事和解的糾紛解決方式首先由被告承認(rèn)罪行、講出真相，并且將這一點(diǎn)視為是啟動(dòng)和解的必備前提。而傳統(tǒng)訴訟模式則支持被告人隱瞞、回避甚至否認(rèn)自己的罪行，并且具體表現(xiàn)為沉默權(quán)的賦予、對(duì)抗式的訴訟模式、超出合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)等一系列制度安排?？梢钥闯?，刑事和解的適用前提是嚴(yán)重違反傳統(tǒng)訴訟模式程序規(guī)則的，是對(duì)傳統(tǒng)訴訟程序規(guī)則的背棄，或者說(shuō)兩者是根本對(duì)立的。

應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)實(shí)務(wù)界關(guān)于刑事和解制度適用前提的規(guī)定，順應(yīng)了世界范圍內(nèi)刑事和解運(yùn)動(dòng)的一般規(guī)律，也符合刑事和解這一糾紛解決方式的基本宗旨。犯罪人的坦白可謂是刑事和解制度的基本內(nèi)核，不容舍棄。從國(guó)際范圍內(nèi)觀察，所有踐行這一制度的國(guó)家，幾乎不約而同地將被告人自愿認(rèn)罪，設(shè)定為啟動(dòng)和解程序的首要前提。

當(dāng)然，如果承認(rèn)這一適用前提，也會(huì)立即產(chǎn)生如下問(wèn)題：首先，這將與我國(guó)刑法無(wú)罪推定原則相抵觸。在和解程序中，只要被告人承認(rèn)自己的罪行，接下來(lái)的問(wèn)題就不是證明，而是如何確定被告人的責(zé)任承擔(dān)。這無(wú)疑是對(duì)無(wú)罪推定原則的公然違背。因?yàn)?，根?jù)該原則，任何一個(gè)刑事被告在法院以生效判決確定其有罪之前，都必須被視為是無(wú)罪的。其次，與之直接相連的，是違背基本的證據(jù)規(guī)則。因?yàn)椋徒獬绦虻倪M(jìn)行，通常只需被告人的認(rèn)罪即可順利進(jìn)行并達(dá)成協(xié)議，根本不需要其他的證明。這顯然觸犯了被告人自白不能作為認(rèn)定犯罪之唯一依據(jù)的“口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則”。再次，與我國(guó)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)背離。因?yàn)椋粋€(gè)有罪宣告的成立，必然要求法院對(duì)于被告的罪責(zé)具有毫無(wú)懷疑的確信，只有這樣方能推翻無(wú)罪的預(yù)設(shè)。顯然，這一“超出合理懷疑”的證明要求，絕非簡(jiǎn)單的自愿認(rèn)罪所能滿足。杭州飆車命案刑事和解的啟動(dòng)程序?qū)λ痉C(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)是個(gè)挑戰(zhàn)，面臨啟動(dòng)的前提以及如何確保加害人與被害人在程序上是公正、公平的，這同樣也是社會(huì)公眾關(guān)注的問(wèn)題。

三、我國(guó)刑事和解制度的構(gòu)建路徑探析

基于刑事和解制度在被害恢復(fù)和加害恢復(fù)上的雙重價(jià)值，它同時(shí)兼顧了公正和效率價(jià)值，對(duì)此制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理的借鑒，構(gòu)建符合中國(guó)現(xiàn)狀的刑事和解制度。同時(shí)，刑事和解制度本身的優(yōu)越性和其存在的瑕疵，使得在構(gòu)建我國(guó)的刑事和解制度時(shí)應(yīng)當(dāng)全面的考慮，通過(guò)制度設(shè)計(jì)來(lái)減少刑事和解中可能引發(fā)的問(wèn)題，發(fā)揮刑事和解制度的優(yōu)越性。杭州飆車命案處理中，之所以在是否能夠適用刑事和解問(wèn)題上引發(fā)爭(zhēng)議與社會(huì)輿論的關(guān)注，其原因之一，就是目前我國(guó)還沒(méi)有一個(gè)全國(guó)性的刑事和解規(guī)范。如何在中國(guó)目前的法制現(xiàn)狀中構(gòu)建我國(guó)刑事和解制度，學(xué)者們給出了不同的建議，有學(xué)者給出了近期、中期、長(zhǎng)期三種方案［7］。筆者認(rèn)為，刑事和解制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)考慮到刑事和解的中心任務(wù)、基本的價(jià)值取向以及刑事和解制度存在的瑕疵、我國(guó)法治理念。但作為一項(xiàng)替代性司法模式，其中有些問(wèn)題仍然應(yīng)權(quán)衡考慮，利弊兼顧，尤其是對(duì)適用對(duì)象、程序、影響等方面有一個(gè)清醒而理性的認(rèn)識(shí)，以便發(fā)揮刑事和解制度應(yīng)有的作用。

1.明確界定刑事和解制度的內(nèi)涵，樹(shù)立科學(xué)的刑事司法理念

從立法上明確刑事和解制度的內(nèi)涵，譬如，刑事和解制度是否以一個(gè)非物質(zhì)性的、相互溝通協(xié)商的過(guò)程為必備內(nèi)容，是否以被害人“內(nèi)在接納”來(lái)評(píng)判刑事和解能否成立，等等。筆者認(rèn)為，我國(guó)建構(gòu)中的刑事和解需要有一個(gè)被害人與加害人進(jìn)行面對(duì)面的充分溝通協(xié)商過(guò)程，評(píng)判刑事和解的成立應(yīng)以被害人“內(nèi)在接納”為標(biāo)準(zhǔn)。被害人與加害人通過(guò)充分的溝通協(xié)商，有利于化解被害人的怨恨，有利于加害人從內(nèi)心深處充分認(rèn)識(shí)其犯罪行為給被害人造成的傷害，最重要的是有利于被害人“內(nèi)在接納”加害人的懺悔，從而促成和解協(xié)議的達(dá)成，化解矛盾。從立法上明確刑事和解制度的內(nèi)涵，能有效地克服把刑事和解制度當(dāng)成無(wú)原則的“和稀泥”的觀念，同時(shí)能避免無(wú)原則的一味從寬處理的做法。

對(duì)待刑事和解制度要樹(shù)立正確的司法觀念。提倡刑事和解并不是要取代現(xiàn)行的刑事司法制度，而是試圖構(gòu)建與現(xiàn)行審判程序并行不悖的多元化的糾紛解決機(jī)制。懲罰性、預(yù)防性的理念是從國(guó)家宏觀角度去治理犯罪，重在威脅；而和解理念卻是著眼微觀，從每個(gè)具體犯罪人入手，重在修復(fù)。它們并非非此即彼的關(guān)系，而是共同形成社會(huì)治理犯罪的完整系統(tǒng)。在整個(gè)系統(tǒng)中懲罰性、矯正性、恢復(fù)性的理念應(yīng)該相互協(xié)調(diào)，發(fā)揮各自的作用。

2.對(duì)刑事和解制度的適用范圍嚴(yán)格限定

從世界范圍看，目前各國(guó)的刑事和解制度普遍的適用對(duì)象是未成年人犯罪，只允許少部分犯罪可以適用刑事和解，并不是所有的案件都能夠適用刑事和解來(lái)解決。比如說(shuō)我國(guó)刑法規(guī)定的自訴案件和一些情節(jié)輕微的案件。目前，司法實(shí)踐中，以和解方式處理的案件，從侵犯公民人身權(quán)利的故意輕傷害案件肇始，現(xiàn)以擴(kuò)展到侵犯財(cái)產(chǎn)的故意毀壞財(cái)產(chǎn)案件，危害公共安全的交通肇事案件，擾亂公共秩序的尋釁滋事案件、妨害公務(wù)案件，等等。若對(duì)刑事和解制度的適用范圍未嚴(yán)格限定的話，會(huì)造成司法機(jī)關(guān)各行其是，勢(shì)必造成濫用刑事和解，放縱犯罪的現(xiàn)象發(fā)生，不利于保證法律和執(zhí)法活動(dòng)的嚴(yán)肅性。

適用刑事和解的前提是能夠恢復(fù)。它既包括客觀上能夠恢復(fù)，又包括受害人與加害人主觀上愿意恢復(fù)?？陀^上能夠恢復(fù)的案件首先是從案件的性質(zhì)出發(fā)。筆者認(rèn)為，一般來(lái)講，應(yīng)該適用涉及個(gè)人財(cái)產(chǎn)、人身權(quán)利受侵害的案件，因?yàn)閭€(gè)人權(quán)利受到侵害后存在恢復(fù)的需求，且這種需求比其他犯罪更強(qiáng)烈。而對(duì)于危害國(guó)家安全、公共安全、社會(huì)管理秩序的案件不適用。另外，基于刑事政策的需要，針對(duì)一些特殊案件，如：婚姻家庭的案件也可以適用；刑事和解不適用于慣犯、累犯，傾向適用于偶犯、情感犯。還可以從主觀罪過(guò)來(lái)做一個(gè)區(qū)分，過(guò)失犯罪適用的應(yīng)該比故意犯罪更為廣泛些；從量刑來(lái)看，大致上來(lái)說(shuō)刑事和解可以適用于輕罪、或者后果較輕的重罪。

3.應(yīng)當(dāng)明確刑事和解制度的程序規(guī)定

首先，刑事和解的前提條件是被害人與犯罪人自愿，也是刑事和解主觀上的適用條件。這是刑事和解本身的協(xié)商、自治理念要求的，如果在違背真實(shí)意思的情況下達(dá)成所謂的和解，不僅起不到被害與加害的恢復(fù)，而且是對(duì)被害人的第二次傷害。刑事和解需要各方的積極參與，只有在確保雙方自愿同意適用的情況下，和解才成為可能。在制度的構(gòu)建中要充分注意保證當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性。即便是已經(jīng)進(jìn)入了刑事和解程序，當(dāng)事人仍然有權(quán)隨時(shí)撤回這類同意。其次，刑事和解的提出與審查。刑事和解可以由被害人、加害人及其代理人提出。審查的范圍主要是提出和解的案件是否是刑事和解的案件范圍，是否是出于當(dāng)事人真實(shí)的意愿才參加刑事和解的，被害人是否真實(shí)地原諒加害人，加害人是否真誠(chéng)的悔過(guò)，等等。另外，要禁止司法機(jī)構(gòu)對(duì)于當(dāng)事人決定權(quán)的干涉［8］。在刑事和解中，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的參與性，盡力回避公力的介入。然而多數(shù)情況下，警察等司法人員在其中起了很重要的作用。他們的一個(gè)建議往往就會(huì)直接促成雙方協(xié)議的達(dá)成，這就給他們的權(quán)力發(fā)揮帶來(lái)了很大的空間，而這種權(quán)力幾乎處于一種不受監(jiān)督的狀態(tài)；協(xié)商或調(diào)解的結(jié)果往往又被看成是純粹的私人處理結(jié)果，也沒(méi)有人去關(guān)心這種結(jié)果是不是滲透了司法人員的主觀意志。這樣的狀態(tài)帶來(lái)的常常是腐敗，司法人員會(huì)利用這種優(yōu)勢(shì)使被害者獲得超出其損失的賠償或者使犯罪人逃脫必要的處罰。因此，建構(gòu)刑事和解的公正程序具有非同一般的意義。再次，刑事和解適用的階段。刑事和解由于是在尊重被害人意愿的情況下進(jìn)行的調(diào)解，最大化的體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，因此，為了更有效的保護(hù)被害人，在刑事訴訟的任何階段只要雙方當(dāng)事人同意通過(guò)刑事和解來(lái)解決問(wèn)題，都應(yīng)當(dāng)接受。

注 釋：

① 1974年，加拿大安大略省基陳納市的緩刑機(jī)關(guān)和宗教組織共同努力，使實(shí)施了一系列破壞行為的兩個(gè)年輕人與22名被害人分別會(huì)面，讓他們了解到自己的行為給被害人造成的損失與不便，從而在6個(gè)月之后全部交清了他們?cè)?jīng)堅(jiān)決拒絕的賠償金的時(shí)候，或許誰(shuí)都沒(méi)有意識(shí)到，這一案件，開(kāi)創(chuàng)性地啟動(dòng)了到20世紀(jì)90年代，在很多國(guó)家得到發(fā)展和應(yīng)用的恢復(fù)性司法之路。

［1］ 山 風(fēng).杭州飆車命案受害者家屬拒絕“刑事和解”［EB/OL］.http：//qzone.qq.com/blog/17150205-12583841 71，2009-12-29.

［2］ 何軍衡.“輕輕”刑事政策及其在檢察工作中的應(yīng)用［J］.中國(guó)檢察，2007，（1）：59.

［3］ 劉凌梅.西方國(guó)家刑事和解理論與實(shí)踐介評(píng)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2001，（1）：152-154.

［4］ 馬靜華.刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國(guó)的制度構(gòu)想［J］.法律科學(xué)，2003，（4）：45.

［5］ 周世雄.也論刑事和解制度——以湖南省檢察機(jī)關(guān)的刑事和解探索為分析樣本［J］.法學(xué)評(píng)論，2008，（3）：13.

［6］ 朱德宏.恢復(fù)性司法及其本土制度化危機(jī)［J］.法律科學(xué)，2008，（2）：20-28.

［7］ 馬靜華，向朝陽(yáng).刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國(guó)模式的構(gòu)建［J］.法律科學(xué)，2004，（2）：67.

［8］ 鄧陜峽.構(gòu)建我國(guó)恢復(fù)性司法的意義與設(shè)想［J］.成都大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），2007，（3）：69.

China’s Criminal Reconciliation System：Challenges and Construction——Hangzhou Drag Racing Murder as an Example

LEI Xin
（School of Political Science and Law，Central South University of Forestry and Technology，Changsha，Hunan 410004，China）

In recent years，criminal reconciliation has become a new way which is explored by our judicial departments to solve criminal cases.Criminal reconciliation is based on the restoration of the criminal justice and achieve restorative outcomes through reconciliation procedures.By our system of criminal reconciliation trial，our criminal settlement systems are facing challenges，such as the scope of application，due process，and clarification of the meaning.At present，the criminal settlement system which is being constructed should strictly limit the scope of the criminal settlement.The due process in the criminal settlement system achieve restorative outcomes，and should be the content of the clarifying criminal settlement system.

criminal settlement；challenge；construction

D911.01

A

1000-2529（2010）03-0073-04

（責(zé)任編校：文 泉）

2009-12-12

湖南省重點(diǎn)學(xué)科資源與環(huán)境保護(hù)法建設(shè)經(jīng)費(fèi)支助項(xiàng)目［湘教通（2006）180號(hào)］

雷 鑫（1969-），男，湖南洞口人，中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院副教授。