陳俊敏

(河南省政法管理干部學院,河南鄭州450002)

一、宣誓制度的緣起——早期社會的文化“理性”

現代庭審程序中的“宣誓”可追溯到西方早期靈神論文化階段。當時的人們雖然對“超自然界”知之甚少,但卻相信它能產生任何預期的結果。產生這種結果的途徑之一是詛咒(curse)。在他們看來,詛咒能像任何其他現實力量一樣產生“殺傷力”。詛咒是通過語言或行為的內在“魔力”發(fā)揮作用的,咒語一旦被說出來,它便成了獨立于發(fā)咒者意志的存在。通過使用特定的咒語,發(fā)咒者可以確定特定的災難內容或受害者。這個受害者也可以是發(fā)咒者本人,宣誓就內容而言就是一種自我詛咒(self-curse)。這種詛咒是附條件的,一旦條件實現,詛咒的內容會不可逆轉地在其身上實現。就作用機制而言,自我詛咒可用以擔保某一承諾的實現,這就是“詛咒——宣誓——證明”的證據法發(fā)展軌跡。

(一)神作為自我詛咒的中介

在原始社會,盡管人們相信存在一種超自然的存在物,但其頭腦中的“神靈”并非專門用以實現咀咒的。宣誓則是通過咒語本身的“語言”及發(fā)咒的“姿勢”來傳遞內在力量。通過神的強大的中介,宣誓者認為違反誓語的人將受到誓語中指明的特定懲戒。

隨著社會的發(fā)展,神的觀念在人們頭腦中不斷被強化而獲得了一種象征意義。即使在法律事務中人們也普遍認為,神可以召喚超自然力量介入到事實認定程序中,以“驅散那些揮之不去的疑云”[1](P17)。此后,詛咒不再作為獨立存在的保證形式而以“神”作為其實現途徑。特別是在一神論宗教中,人們所敬畏的神往往被認為是人類宣誓的執(zhí)行者,宣誓被融入到宗教體系中。宣誓在西方的事實認定中是一種自我證明,它需要以一定的宗教或神的信仰為支撐,特別是一神論宗教在這個過程中起到了極大的推動作用。

(二)宣誓的儀式化表達——觀念向現實的轉變

早期的宣誓過程只是誓言內容的自我表達,其方式是語言、動作或姿態(tài)。這種宣誓本質上是自省性的,缺乏外部的象征性表達。隨著宗教儀式的正規(guī)化和宗教意識表達功能的強化,宣誓被植入一些客體物中,以后者作為表達或執(zhí)行的機制。宣誓過程需要遵循特定的儀式,宣誓人必須做出一些具有特定象征意義的動作,比如雙手觸碰某物。這種宣誓物被認為是受到了神意影響,能傳遞神的意志,因而這種儀式化的宣誓過程更能強化對宣誓內容真實性的擔保作用。

宣誓的儀式化對原始社會的事實認定程序有重要作用,它能以一種可見的形式表達為宣誓者提供真實性擔保。同時宣誓的宗教形式性也強化了訴訟事實認定中的莊嚴性和權威性,這也是宗教對法律的一種促進功能。

(三)宣誓用于法律事務的解決——社會功能的轉變

法學家塞耶認為,“宣誓用于法律事務的解決導致了它向嚴酷的神裁制度的轉變”[2]35-36。神裁制度是對多種裁判方式的總稱,如東西方的古代訴訟中都有過的火審、水審等神裁方式。但這些方式與宣誓有本質區(qū)別。從功能上講,宣誓本身就能確定事實,就是“神圣”的裁判,而不僅僅是產生裁判的方式。在宣誓神裁中,宣誓者是裁判的制定者,而“神”僅僅是懲罰的代理者。隨著人類社會與超自然社會的一體性被打破,社會信仰體系不再相信神明對人類事務的普遍干預,從而神明裁判失去了魅力并被宣誓等法律手段所取代——這些手段以上帝的信念為基礎,但上帝已不再卷入世間萬事,而是留待將來對偽證者予以干預和懲罰[1]17。但是“制裁”本身并非宣誓神裁制度的必備要素,因為一項虛假的宣誓盡管具有可罰性,但就糾紛的解決而言它卻是“真實”的。在當時的社會背景下,宣誓的作出即意味著宣誓內容的真實性。

既然宣誓本身即是裁判,那么人們會不會擔心宣誓者違背誓言而作偽證呢?這一問題涉及不斷演進的道德觀念及真實理念。有研究認為,在當時的人們看來,合道德性與對外部性不利后果的恐懼或恥辱等之間沒有實質性關聯。“真實”并不是與客觀事實的一致性,而是對某項主張的確信。這種“真實”理念與現代訴訟中的真實理念有本質區(qū)別,但這種“真實”理念也具有當時社會的“文化理性”因素。正如達馬斯卡所言:“……宣誓活動——作為傳播最廣的證明方式——與具體事實的真實發(fā)現無關,而是關系著原、被告雙方起訴與抗辯是否成立的總括性‘正義’?！盵1]28

宣誓對訴訟事務的作用也經歷了從裁判本身到證據的演化。在宣誓詛咒中,咒語內容的發(fā)生與否是檢驗發(fā)誓者有罪無罪的標準,這與火審、水審等方式沒有太大區(qū)別。但隨著時間的推移,人們逐漸將這種對災難的恐懼看成是懲罰本身,從此宣誓成了一種絕對證據。這種證據的基礎不在于其與事實的關聯性,而在于誓言預設的“災難”的可實現性,即人們內在的恐懼心理。所以人們通常會有這樣一種觀念,如果宣誓虛假,那么其所關聯的災難便會成為現實。宣誓的“絕對性”,是指它絕對地約束事實審判者,即使法律明確規(guī)定司法的自由原則,宣誓證言也不受法庭的自由評價。至少在羅馬法、教會法時代,宣誓的這種證據意義得到了發(fā)展。后來隨著真實觀念的轉變及真實發(fā)現理念的強化,宣誓演變?yōu)閱渭兊淖C據,其證明力也允許法官自由評價。

二、大陸法體系中的宣誓作證制度

大陸法系發(fā)展的早期,宣誓證據在訴訟證明中占據重要地位。這與當時社會事實認知能力的低下有直接關系,也與原始的訴訟理念相契合。當時的宣誓證據本身并不是單純的證據方法,而是人們創(chuàng)制的一種規(guī)避訴訟的方法。因此,宣誓在本質上沒有特定的證據意義,而是一種糾紛解決手段。

早期大陸法在訴訟制度特別是訴訟事實的發(fā)現方面逐漸形成了糾問制。而宣誓證據在糾問制的訴訟模式下又有新發(fā)展,特別是宣誓輔助人(the oath-helpers)這一角色的出現。宣誓輔助人并非現代意義上的證人,因為這些“證人”基本上都未親歷案件發(fā)生的過程,而是宣誓者(oath-takers)從鄰里或族群中挑選的用以“證明”其誓言真實性的輔助人。在輔助過程中,法律要求宣誓輔助人單獨“作證”,這就增加了證明的難度。訴訟雙方為了盡力增強自己“案件”的可信性,通常會盡可能多地邀請輔助人。有時候由于人數太多,導致證明環(huán)節(jié)的冗長復雜,案件就可能通過決斗等其他方式來解決。當然,宣誓當事人所挑選的人也并非當然的“證人”,作證之前,他們往往要接受訊問或其他調查方式以確保其作證資格及可信性。

宣誓輔助人制度事實上與英美法早期的知情陪審團如出一轍。這些事實認定的輔助者或認定人本身沒有親歷案件,其所以被挑選作為裁決者,完全是因為他們生活在原被告周圍,對原被告的為人、品行、習慣等有較深了解,他們正是憑借這些共同生活的經驗知識來判斷某一訴訟事實的存在與否。神明介入的心理預期,會對自知理虧的一方當事人施加強大的心理壓力,加上宣誓作證的準備活動會附帶產生大量的“舉止證據”,這些“再生證據”能夠在一定程度上用于事實認定。

在今天看來,這種機制顯然缺乏基本的科學性,但從當時的歷史條件、生活習慣及人際交往看,早期社會的事實認定中也有必要的“理性”因素。這其實也是當代訴訟證明理論尚未完全解決的問題,即“文化在多大程度上決定著證明活動的理性內容”[1]。

在古代歐洲的司法裁判中,事實與法律幾乎融為一體。真相的查明與價值判斷有本質的不同,后者不涉及法律標準的應用。但如果有待查明的事實帶有明顯的主觀色彩,則很難將二者截然分開。在宣誓輔助人和知情陪審團存在的歷史背景下,對訴訟事實的認識、對某人是否“罪犯”的認識等往往與對該人的主觀認識緊密相關,因而這種裁判主體的設計也不乏理性因子,因為理性的態(tài)度就是在既定的情形下努力達成可能的最好結果。

歐洲大陸各國的法律制度在發(fā)展中保留了諸多歷史痕跡,宣誓證人制度在德、法等國都長期存在,并對訴訟證明產生了重大影響。法國史學界普遍認為,較之中世紀的神示裁判制度,法國歷史上的宣誓輔助人制度更為理性,并認為宣誓輔助人的作用其實是給嫌疑人一張“合道德的證明書”以示其清白。

隨著人們對訴訟活動本質的進一步認識,真正意義上的證據在法國的訴訟證明中的影響力越來越大。最初的證人其實是“告密者”(informer)。告密者作為證人與宣誓輔助人及知情陪審團有本質區(qū)別,他們一般都親歷案件或根據自己的調查了解案情,從而給裁判者提供裁決依據。為保護這些秘密證人,控方往往不公開其身份,因此為了防止告密者作假證而造成錯案,法國的某些地區(qū)要求告密者作證前進行宣誓,以確保其證言的真實性。

大陸法系的糾問制傳統強調實體真實的發(fā)現,使被告人的供述義務不斷強化。法國的《治罪條例》(o rdonnance criminelle)規(guī)定了被告人宣誓作證的法定義務,“將被告人作為其自己案件的證人”。這種理念的出發(fā)點本來在于對案件事實的發(fā)現,因為被告人可能是整個案件事實的親歷者,也是最合適的信息提供者。但作證義務背后的偽證罪會使那些膽小的“被告”因畏懼懲罰而違心地進行供述[3]224-226。這種方法的盛行被認為是為了獲取口供的“精神酷刑”[4]。

這種強迫被告人宣誓作證的制度受到了啟蒙思想家們的猛烈抨擊。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中指出,無論從理性還是從功利的角度出發(fā)都應當廢除宣誓作證制度?！爱斠粋€犯人能夠從說謊中得到極大好處的時候,為了使他誠實可信,要求他進行宣誓,由此,產生了人的自然感情同法律之間的一種矛盾?！磺羞`背人的自然感情的法律的命運,就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣,或者被立即沖垮淹沒,或者被自己造成的漩渦所侵蝕,并逐漸地潰滅”[5]。

啟蒙運動為歐洲的改革帶來了新的契機。這一時期近現代意義上的陪審制得以引入并發(fā)展,證據制度的現代理念也在訴訟活動中得到貫徹。陪審員憑借其外行人的“常識”對案件中的證據和事實進行評價,同時訴訟中對證明力的自由判斷原則也逐漸確立。在這些制度改革中,宣誓證人制度被認為是與證據的自由評價原則相悖的[4]。

法國大革命后,一系列嶄新的政治和法律理念開始深入人心。訴訟制度上的一個重要表現是普遍要求廢除被告人的宣誓作證制度[3]397-398,人們認為這項制度與人類的自我保護本能相悖,因此是不人道的。然而這種疾風驟雨式的改革措施不久就被取消了,1808年拿破侖《治罪法》重新要求證人宣誓作證,并要求遵循宣誓的法定形式。

宣誓作證制度在18、19世紀受到了來自理論界的諸多挑戰(zhàn),在人文主義思潮的影響下,學者們紛紛從宗教、道德人倫及法律政策的角度論證該制度的不合理性,特別是被告人宣誓作證制度的負面效果。這對宣誓作證制度的發(fā)展產生了巨大的影響。

三、英美法系的宣誓作證制度——以英國為例

英美法系宣誓作證制度的發(fā)展和演變主要受到了德國法的影響。英國早期法律程序基本上是德國法的一種變體,甚至最具特色的英國陪審制都產生于德國法的宣誓作證法律實踐。

(一)宣誓作為早期的證明方法

英國最早的審判是原始的彈劾式模式,“這是一種在當事人雙方之間公開進行并可為公眾所見的程序”[2]8-9。在這種訴訟模式下,事先宣誓是相當關鍵的。原告通常以此來證明他的主張成立,如果被告予以否定,則案件進入到證據證明階段。正如當時的德國法所規(guī)定的,訴訟證據是“單方”(one-sided)的,即只有一方當事人有權提出證據,他的證據被用來證明案件事實并決定最終裁判。

當時的法律規(guī)定了以下幾種證據形式:書證、證人證言、當事人宣誓證言、神示裁決及決斗。宣誓在幾種證據方法中都發(fā)揮作用,其功能只是提供一種儀式化的標準,讓人相信產生了公正的結果。

在英國,當事人所挑選的證人中只有一個可以宣誓的方式對事實問題作證,而其他證人則只是宣誓擔保該證人證言的真實性,可以說是“輔助的輔助”。在這種情況下,輔助證人的數量對訴訟結果有決定性的作用。法律規(guī)定,法官可以在適當的時候休庭以為雙方當事人增加證人數量提供機會。

訴訟史學界有觀點認為,英國早期的證人證明或宣誓證明制度事實上是一種神示裁判制度,但這種觀點似乎有失偏頗。無論是作用機制還是事實認定的準確度,宣誓證明制度特別是在有輔助證人的情況下,比純粹的神示裁判更為理性。因為宣誓本身是獨立的,盡管它也訴諸神明的力量,而神示裁判本身就是一種神圣的判決,它缺乏必要的過程性。

(二)宣誓陪審團制度

在公共事務管理中英國還從大陸法國家中引入了調查制度,這種調查制度是英國早期宣誓陪審團的淵源。司法機關傳喚一定數量的民眾并要求他們對發(fā)生在鄰里之間的案件提供事實情況或以宣誓的形式審查情況的真?zhèn)?這就是“知情陪審團”?？梢哉f,最初的陪審團制度是一種證人作證制度和特殊的證明方式。

事實上,知情陪審團的實質仍是一種宣誓證人作證制度。只是這時的證人不再是單個的證人,而是一個證人群體。作為一種證明方法,知情陪審團制度優(yōu)于司法決斗,因為多個可信證人證詞的證明力要高于單個證人。決斗只要求一個宣誓證人的證詞,而陪審制則要求至少12個符合法定條件的證人宣誓。在知情陪審團制度下,正是宣誓作證的效力“決定”了案件的事實,而陪審員的數量正如輔助宣誓人一樣能增強宣誓作證的效力。

(三)被告人宣誓——反對自我歸罪特權的起源

與大陸法系一樣,英國法律界對被告人宣誓作證的兩難困境進行了深入探討。特別是從保證真實發(fā)現和保障被告人基本人權的角度提出了廢除被告人宣誓作證的要求。事實上,英國法比大陸法系各國做得更為徹底,以至于當時的歐洲大陸啟蒙思想家們對英國的制度改革甚為羨慕。英國法于1898年廢除了被告人的這項義務,被告人首次被賦予可以宣誓作證的“特權”(p rivilege)。被告人在是否作證的問題上具有選擇權,但一旦他選擇作證則必須宣誓如實陳述,否則法律將對其進行懲罰。當然,現代意義的不受強迫自證其罪特權有諸多配套性權利措施的保障,但不能否認,這種改革舉措對英美法系訴訟制度的文明化有巨大的作用。

四、宣誓作證制度與中國古代刑事訴訟——歷史借鑒

由于文化和法律制度發(fā)展的特殊性,中國訴訟史上未出現真正意義上的宣誓作證制度。在中國古代訴訟中,地方行政長官兼理案件起訴和司法審判,實際上扮演檢察官和法審的雙重角色。被告人的客體化和刑訊的制度化,使他們無論在社會地位還是法律地位上都不可能有“說謊”的權利。因此,宣誓作證制度便缺乏存在的必要性。

盡管沒有宣誓作證制度,但中國古代訴訟中也有保障證言真實性的程序要件。比如刑事案件的證人會被要求簽署如實作證保證書或具結書,上面還須證人簽名或畫押,以作為偽證處罰的證據。在作證前,“法官”還會告知如實作證的義務以及作假證的懲罰。證人沒有正當理由而拒絕保證的,則會被處以一定數額的罰金。

應當說,中國未出現西方式的宣誓作證制度有多種原因,而中國傳統的儒家文化在其中起了非常重要的作用。在儒家文化的影響下,中國社會長期接受“人性本善”的觀念,并且強調人的尊嚴的重要性。因此,中國傳統社會中德治的觀念和治理力量在很大程度上強于法治理念。西方社會長期堅持的宣誓作證制度根本上是以人的不可靠性為假定前提的,所以要求證人在神的指引下并以潛在的神的處罰力量來保障如實陳述。深受孔儒文化浸染的中國古人自然不會愿意接受宣誓制度。

但縱觀中西方的作證制度,對證言真實性的擔保是作證程序“儀式化”的核心目的。因此,不論是西方的宣誓作證,還是中國古代訴訟中的具結保證制度,其制度設計的目的并無二致。但是宣誓作證的制度實踐有著特殊的文化含義,這一點也許是我國現在的證人作證制度可以借鑒的。

首先,我們可以增強作證前的“儀式化”程序的規(guī)范性,即創(chuàng)設一個擔保證言真實性的口頭或書面保證程序,讓證人在相關人員的見證下具結擔保作證的真實性。

其次,我們應當將這一擔保程序與實體法的“偽證罪”證明相關聯。即將違反這一程序作為構成偽證罪的證明條件,這樣既有利于強化證人的作證義務,也便于明確偽證罪的證明對象。

第三,我們應嚴格限制作證擔保程序的適用范圍。這種程序只能適用于廣義的證人(包括鑒定人、翻譯人員),絕對不能適用于被告人和被害人。

第四,我們應建立切實的證人保護制度。我們也應當注意證人相關權利的保障,其中最重要的就是對證人及其家屬的人身、財產安全的保護。否則,只有強制因素而沒有激勵和保障因素,證人證言的獲取及其真實性是難以確保的。

[1]達馬斯卡.比較法視野中的證據制度[M].吳宏耀,魏曉娜,等,譯.北京:中國人民公安大學出版社,2006.

[2]Thayer.A Preliminary Treatise on Evidence at The Common Law[M].Boston Little,Brow n,And Company(1913).

[3]A.Esmein.A Histo ry of Continental Criminal Procedure[M].Boston Little,Brow n,And Company(1898).

[4]Helen Silving.The Oath.68 Yale L.J.1329.1352.

[5][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃鳳,譯.北京:中國法制出版社,2005:35-36.