張洪成 陳漢寶 黃海南

（1.中國(guó)刑警學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110035；2.新沂市人民檢察院，江蘇 新沂 221400；3.江蘇省洪澤縣人民法院，江蘇 洪澤 223100）

利用誘惑偵查措施偵破毒品犯罪案件行為之分析

張洪成1陳漢寶2黃海南3

（1.中國(guó)刑警學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110035；2.新沂市人民檢察院，江蘇 新沂 221400；3.江蘇省洪澤縣人民法院，江蘇 洪澤 223100）

在毒品犯罪案件的偵查中，誘惑偵查是一個(gè)使用頻率較高的偵查方法，對(duì)于通過(guò)誘惑偵查措施所偵破的毒品犯罪案件，如何對(duì)被引誘人的行為作出正確的定性，是一個(gè)很有爭(zhēng)議的問(wèn)題，一般來(lái)講，對(duì)于通過(guò)機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查措施所破獲的案件，對(duì)被引誘人應(yīng)以犯罪未遂論處，而對(duì)于犯意誘發(fā)型誘惑偵查措施所破獲的案件，則要根據(jù)情況區(qū)別對(duì)待。至于我國(guó)相關(guān)規(guī)定中所闡述的特情誘人犯罪的案件的定性，筆者認(rèn)為是值得商榷的，理智的做法應(yīng)當(dāng)是通過(guò)程序與實(shí)體兩個(gè)方面，嚴(yán)格限制犯意誘發(fā)型的誘惑偵查措施的實(shí)施，以充分實(shí)現(xiàn)刑法的自由大憲章地位。

誘惑偵查；機(jī)會(huì)提供；犯意誘發(fā)；犯罪未遂

在毒品犯罪案件的偵查過(guò)程中，經(jīng)常運(yùn)用到的一個(gè)偵查措施就是誘惑偵查。毒品犯罪中的誘惑偵查，除了傳統(tǒng)意義上的機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查方法以外，還有相當(dāng)一部分屬于犯意誘發(fā)型的誘惑偵查，對(duì)于機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查，我們的理論及實(shí)踐上已經(jīng)進(jìn)行了大量的研究，可以說(shuō)，機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查，對(duì)于對(duì)行為人進(jìn)行定罪是不存在疑問(wèn)的，唯一可能存在的問(wèn)題就是行為的完成形態(tài)屬于既遂還是未遂；對(duì)于犯意誘發(fā)型的誘惑偵查，其本身存在的合理性就一直倍受爭(zhēng)議，至于以該方法所偵破案件的定性，就更是眾說(shuō)紛紜。

一、誘惑偵查概說(shuō)

（一）誘惑偵查的概念

誘惑偵查肇始于1910年的美國(guó)。美國(guó)于1910年FBI成立后，就開(kāi)始將這種誘惑性手段用于刑事偵查中，在間諜活動(dòng)頻繁的二戰(zhàn)期間尤甚。所謂誘惑偵查，或稱誘餌偵查，是指?jìng)刹槿藛T在掌握了一定的犯罪線索而又沒(méi)有足夠證據(jù)時(shí)，親自或使用民間偵查合作者創(chuàng)造情境，誘使犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為，然后當(dāng)場(chǎng)將其抓獲的偵查手段。這種偵查手段的優(yōu)勢(shì)在于，由于事先設(shè)置了誘餌，整個(gè)犯罪過(guò)程都在偵查機(jī)關(guān)的嚴(yán)密監(jiān)控之下，犯罪嫌疑人很難毀證、匿贓、逃脫，也很難翻供、翻證。對(duì)于偵破一些較難獲取證據(jù)的案件是極其有效的。誘惑偵查自其出現(xiàn)之日起就是一個(gè)倍受爭(zhēng)議的措施，但近一個(gè)世紀(jì)的論爭(zhēng)，即使最早使用誘惑偵查的美國(guó)也還是在爭(zhēng)議中完成對(duì)該偵查措施的支持態(tài)度的，如1978年,第三巡回法院在審判托戈(Twigg)制造毒品案時(shí),根據(jù)合法訴訟的原則,明確指出該措施的違法性：“我們不能容忍執(zhí)法機(jī)關(guān)所實(shí)施的行為及對(duì)由這一行為誘發(fā)的犯罪所作的起訴?！倍?981年1月5日,司法部又制定了《關(guān)于秘密偵查的基準(zhǔn)》，這一基準(zhǔn)在注意不與憲法的合法訴訟原則及“陷井之法理”相抵觸的前提下,明確規(guī)定了誘惑偵查的許可基準(zhǔn)、申請(qǐng)程序的實(shí)施期間,實(shí)現(xiàn)了以法律制度的形式對(duì)誘惑偵查的規(guī)制。從此，誘惑偵查措施在美國(guó)的犯罪偵查，尤其是毒品犯罪的偵查中獲得了廣泛的承認(rèn)。接著，其他國(guó)家也相繼采納了美國(guó)的方法。

目前偵查措施已經(jīng)基本上獲得了各國(guó)的支持，而且，按照目前誘惑偵查的分類，機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查成為一個(gè)普遍適用的措施，而機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查則還是存在爭(zhēng)議的。

（二）誘惑偵查在我國(guó)的適用現(xiàn)狀

綜觀我國(guó)憲法和刑事訴訟法，這些基本的法律均沒(méi)有涉及誘惑偵查問(wèn)題。由于毒品犯罪的偵破過(guò)程中經(jīng)常運(yùn)用“控制下交付”、“偵查技術(shù)”，因此，誘惑偵查也就成為當(dāng)前司法實(shí)踐中人們關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題，而且，毒品犯罪案件本身偵查的特殊性，也決定了我們?cè)谝欢l件下應(yīng)當(dāng)承認(rèn)誘惑偵查的合法性，如為了尋找犯罪事實(shí)已經(jīng)存在的犯罪人，或者為破獲犯罪集團(tuán)、毒品犯罪等采取的印證性質(zhì)的誘惑偵查手段。

但是，我國(guó)最高人民法院、最高人民檢察院和公安部在2000年4月4日《關(guān)于印發(fā)〈全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）的第3條卻充分肯定了誘惑偵查措施的合法性:“在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的是，有時(shí)存在被使用的特情未嚴(yán)格遵守有關(guān)規(guī)定，在介入偵破案件中有對(duì)他人進(jìn)行實(shí)施毒品犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況。‘犯意引誘’是指行為人本沒(méi)有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實(shí)施毒品犯罪。對(duì)具有這種情況的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，無(wú)論毒品犯罪數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。‘?dāng)?shù)量引誘’是指行為人本來(lái)只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實(shí)施了數(shù)量較大甚至達(dá)到可判處死刑數(shù)量的毒品犯罪，對(duì)具有此種情況的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，即使超過(guò)判處死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！边@里所涉及的“犯意誘發(fā)型”和“數(shù)量誘發(fā)型”的誘惑偵查，實(shí)際上就是機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查，對(duì)于此類誘惑偵查措施，公檢法均肯定了其可行性，那么機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查就更是被廣泛承認(rèn)的，而且，事實(shí)也表明，機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查措施在其他犯罪的偵查過(guò)程中早已是廣泛使用的偵查方法了。

（三）誘惑偵查之合理化問(wèn)題分析

目前關(guān)于誘惑偵查是否合法，還是存在爭(zhēng)議的，因?yàn)閺哪壳拔覀兯吹降脑摯胧┑暮戏ɑ鶕?jù)其實(shí)也就是一個(gè)公檢法的《通知》，憲法、刑事訴訟法等基本法并沒(méi)有對(duì)此類偵查措施予以明確的規(guī)定，因此，其本身還是具有很大疑問(wèn)的。

有論者就認(rèn)為，在辦理毒品犯罪案件中，對(duì)于偵查誘惑問(wèn)題應(yīng)區(qū)分不同情況區(qū)別對(duì)待，如果行為人已具有毒品犯罪意圖，正在尋找機(jī)會(huì)實(shí)施毒品犯罪，誘惑偵查手段只是為其提供了機(jī)會(huì)，促使其實(shí)施具體的犯罪行為，那么，通過(guò)這種手段偵破的毒品犯罪案件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定；反之，如果對(duì)原本沒(méi)有犯罪意圖的行為人進(jìn)行引誘，促使其犯罪，那么這種誘惑偵查是非法的，不能認(rèn)定為犯罪。

這樣的論斷其實(shí)一方面上肯定了在毒品犯罪中運(yùn)用誘惑偵查，但另一方面，卻沒(méi)有對(duì)誘惑偵查進(jìn)行區(qū)分，因?yàn)檎T惑偵查從其類型上講，有兩種：犯意誘發(fā)型和機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查，所謂“機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查”，是指行為人已有犯罪意圖或傾向，誘惑偵查行為只是使這種主觀意圖及傾向暴露出來(lái)，或只是促使其實(shí)施具體的犯罪行為；反之，“犯罪誘發(fā)型誘惑偵查”，則是指對(duì)原無(wú)犯罪意圖或傾向的人實(shí)施誘惑，則是引誘其形成犯意，并促使其付諸實(shí)施。同時(shí)，判定誘惑偵查的合法性，應(yīng)當(dāng)采用確定誘惑對(duì)象的犯意有無(wú)的主觀說(shuō)，并兼采誘惑者是否采取了誘發(fā)他人犯罪行為的客觀說(shuō)，即雙重檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，但是客觀標(biāo)準(zhǔn)只是在主觀標(biāo)準(zhǔn)難以判定的情況下才能適用。而且，一般來(lái)講，“機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查”是合法的，“犯罪誘發(fā)型誘惑偵查”則倍受爭(zhēng)議。因此，一概否認(rèn)誘惑偵查的觀念是不正確的。

另外，以上論斷所提出的“實(shí)施毒品犯罪”的概念是相當(dāng)模糊的，比如，行為人擁有大量的毒資，也有購(gòu)買毒品進(jìn)行販賣的想法，但是沒(méi)有真正地實(shí)施，在特情的引誘下，堅(jiān)定了販賣毒品的決心，從而購(gòu)買了大批毒品，并進(jìn)行販賣的，在論者的觀念中，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查，就應(yīng)當(dāng)是按照販賣毒品罪進(jìn)行定罪，其實(shí)，這樣的觀念是筆者所不能接受的，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，人都有投機(jī)的本性，對(duì)于一個(gè)知道進(jìn)行販賣毒品可以謀取較大利潤(rùn)的正常人來(lái)講，可能都隱約地存在著有機(jī)會(huì)就進(jìn)行冒險(xiǎn)的心理，如果把這部分行為人也納入誘惑偵查的范疇，并使之合法化，后果可想而知。正如丹寧勛爵所言：“人身自由必定與社會(huì)安全相輔相成。……每一社會(huì)均須有保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段。社會(huì)必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權(quán)利運(yùn)用適當(dāng),這些手段都是自由的保衛(wèi)者。但是這種權(quán)力也有可能被濫用,而如果它被人濫用,那么任何暴政都要甘拜下風(fēng)?！币虼耍仨毻ㄟ^(guò)嚴(yán)格的程序限制，使誘惑偵查獲得充分的正當(dāng)化根據(jù)，否則，極容易帶來(lái)權(quán)力濫用的后果。

因此，于毒品犯罪的偵查而言，筆者認(rèn)為，如果行為人單純地?fù)碛匈Y金，而未現(xiàn)實(shí)地購(gòu)買毒品的行為，除非其販賣毒品的意思非常明顯地表現(xiàn)于外部，如與其他毒品犯罪人聯(lián)系購(gòu)買毒品事宜，或者現(xiàn)實(shí)地購(gòu)買毒品，否則，絕對(duì)不能對(duì)單純地表示要販賣毒品的人實(shí)施誘惑偵查。而對(duì)于已經(jīng)現(xiàn)實(shí)擁有毒品的嫌疑人，正在尋找買家的，自然可以適用誘惑偵查措施，此即機(jī)會(huì)提供型的毒品犯罪偵查方法，對(duì)此，我們無(wú)疑應(yīng)當(dāng)持贊成的態(tài)度，但是，對(duì)于犯意誘發(fā)型的毒品犯罪偵查方法則是必須區(qū)別對(duì)待的。

正如前文所述，在誘惑偵查過(guò)程中，其實(shí)也存在一個(gè)教唆犯罪的問(wèn)題，有論者指出，“肯定說(shuō)不僅在理論上符合教唆犯的構(gòu)造，在司法實(shí)踐中也具有積極的作用。因?yàn)榭隙ㄏ莺趟粜袨橹薪趟粽叱闪⒔趟舴?，有利于遏制?guó)家警察權(quán)對(duì)于公民隱私的侵犯。而我國(guó)的司法實(shí)踐則持否定說(shuō)，單方面肯定被誘惑者構(gòu)成販賣毒品罪未遂，無(wú)論是出于共犯的一般理論，還是貫徹刑法保護(hù)人權(quán)的精神，都是不妥當(dāng)?shù)?。特別是警察為了破案攜帶毒品尋找買主的行為，有時(shí)甚至以低價(jià)作為誘餌刺激買主購(gòu)買，在購(gòu)買時(shí)予以抓獲的情形，這樣的情形如果承認(rèn)警察成立教唆犯的話，則能大大遏制這類明顯有悖于現(xiàn)代刑事法治理念的陷害教唆行為?！痹撚^念認(rèn)為，誘惑偵查本身存在的合理性就是值得懷疑的，而且其與教唆犯罪非常類似，尤其是對(duì)于“警察為了破案攜帶毒品尋找買主的行為，有時(shí)甚至以低價(jià)作為誘餌刺激買主購(gòu)買”的情形，其教唆犯的特征更加明顯，按照法治國(guó)的基本要求，這無(wú)疑是不可理解的，因此，以教唆犯的構(gòu)成特征來(lái)否認(rèn)誘惑偵查在毒品犯罪中的運(yùn)用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這是一個(gè)另辟蹊徑的解決問(wèn)題方式，但是，正如本文所描述的那樣，其實(shí)，誘惑偵查作為一種偵查措施，只能說(shuō)是一種不得已的惡，這是出于毒品犯罪本身的特殊性及國(guó)家打擊毒品犯罪的重大決心所必須采用的方式，也可以說(shuō)是刑事政策的一種必然結(jié)果。故誘惑偵查是“犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害性與使用欺騙性偵查手段的負(fù)面影響兩者之間相權(quán)衡后而作出的價(jià)值和政策選擇”。

但是，刑事政策必須以刑法為其基本界限，因此，對(duì)于誘惑偵查的方式，必須通過(guò)嚴(yán)格的法律限制，而且，現(xiàn)在世界范圍內(nèi)的機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查還是普遍采用的。而且，在我國(guó)目前的情況下，毒品犯罪案件大多都是不破不立。與實(shí)際發(fā)生的毒品犯罪相比較，毒品案件的破案率大大低于其他刑事案件的破案率?？紤]到偵查上的困難，尤其是毒品犯罪這類無(wú)被害人犯罪偵查的困難，過(guò)分苛求地要求偵查行為，不加區(qū)分地免去被告人的刑事責(zé)任是目前各方面難以接受的，也是不符合刑法基本理論和打擊毒品犯罪的現(xiàn)實(shí)狀況的。故在當(dāng)前情況下，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)心的不是是否接受該偵查措施，而是如何采取恰當(dāng)?shù)某绦?，盡量避免誘惑偵查實(shí)施過(guò)程中可能帶來(lái)的危險(xiǎn)，正如有學(xué)者所指出的那樣：“既然法律本身包含著產(chǎn)生專橫權(quán)力的危險(xiǎn)，那么，法治的使命就是把法律中專橫之惡和危險(xiǎn)降低到最低的限度。”

對(duì)于通過(guò)誘惑偵查方法所查明的毒品犯罪案件，在具體的定性上如何操作，可以說(shuō)自始就存在一定的爭(zhēng)議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人犯罪是受特情的誘導(dǎo)，雖然表面上看，被告人有販毒的故意，又實(shí)施了販毒行為，具備了毒品犯罪的主客觀要件，但實(shí)際上都是偵查活動(dòng)產(chǎn)生的結(jié)果。這種因偵查活動(dòng)引誘而產(chǎn)生的犯罪，從根本上講是一種制造的虛假犯罪事實(shí)，因而應(yīng)當(dāng)宣告被告人無(wú)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然誘人犯罪不當(dāng)，但特情采取的僅僅是誘惑手段，并未采取暴力或者脅迫方法強(qiáng)迫被告人犯罪。也就是說(shuō)，誘導(dǎo)他人犯罪時(shí)，被告人的自由意志并未喪失，被告人明知是毒品而決定參與犯罪，可視為因受引誘而自主作出的選擇?？梢哉f(shuō)，在誘人犯罪中，外因（誘因）是犯罪的條件，內(nèi)因才是犯罪的根據(jù)。因此，被告人仍有罪過(guò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

第一種觀點(diǎn)實(shí)際上是徹底否定了誘惑偵查措施，認(rèn)為誘惑偵查是一種“制造虛假的犯罪”的方式，這與誘惑偵查的出發(fā)點(diǎn)和作用完全是背道而馳的，如果誘惑偵查僅僅是一種“制造虛假犯罪”的方法，那么我們的偵查措施中根本就不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)該措施，事實(shí)表明，這樣的觀點(diǎn)是與當(dāng)今社會(huì)的法制現(xiàn)狀相矛盾的，也是無(wú)根據(jù)的；第二種觀點(diǎn)肯定了誘惑偵查，認(rèn)為雖然存在特情的誘惑，但是行為人實(shí)施毒品犯罪最終還是出于意志自由，但是，該觀點(diǎn)卻存在過(guò)于武斷的嫌疑，因?yàn)榉敢庹T發(fā)型的誘惑偵查，在一定程度上其實(shí)也是行為人意志自由的產(chǎn)物，但是，如果對(duì)于該方式也認(rèn)定犯罪，勢(shì)必違反法治國(guó)的基本理念，而且，這與刑法中的教唆犯如何區(qū)分，也是值得探究的問(wèn)題。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)兼顧法律上的合理性與我國(guó)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情況與需要，不能過(guò)分削弱對(duì)毒品犯罪的打擊。應(yīng)當(dāng)對(duì)毒品犯罪中采用的誘惑偵查措施，進(jìn)行全面的區(qū)分，針對(duì)機(jī)會(huì)提供型、犯意誘發(fā)型的誘惑偵查，作出不同的認(rèn)定，既要保證國(guó)家對(duì)毒品犯罪的打擊力度，又不能無(wú)視公民的人權(quán)保障，因此，如果過(guò)度適用誘惑偵查手段，必然會(huì)削弱政府的威信，侵犯公民個(gè)人的權(quán)利，使人民生活在一個(gè)無(wú)安全感的社會(huì)中?！皣?guó)家只能打擊和限制犯罪，而不能制造犯罪，這是國(guó)家行為的基本界限，也是任何公民行為的基本界限?！币虼?，在有效打擊犯罪的同時(shí)，盡量縮小其適用范圍，無(wú)疑是最佳選擇。

二、誘惑偵查中被誘惑行為的定性

對(duì)于采用誘惑偵查方法所偵破的犯罪行為如何定性，即行為是構(gòu)成既遂還是未遂，在外國(guó)的相關(guān)法律中均進(jìn)行過(guò)全面的探討，如德國(guó)相關(guān)的刑法學(xué)教科書(shū)就指出，在誘惑偵查的場(chǎng)合，可以用被害人同意的理論來(lái)解釋：“阻卻構(gòu)成要件還取決于合宜的表示。讓身著便服的女刑警手提購(gòu)物筐，上面放著錢包。在警察設(shè)置這樣的圈套的場(chǎng)合，偷盜了她的錢包的小偷僅僅作為未遂犯處理，因?yàn)樵撳X包的占有人是同意她的錢包被偷的?！倍覈?guó)則鮮有論及，《通知》也僅涉及到是否判處死刑的問(wèn)題，對(duì)于犯罪的完成形態(tài)則根本沒(méi)有考慮。最接近于量刑的合理性的，就是《通知》的第三條：“因特情介入，其犯罪行為一般都在公安機(jī)關(guān)的控制之下，毒品一般也不易流入社會(huì)，其社會(huì)危害程度大大減輕，這在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)加以考慮?！边@也僅僅是說(shuō)明了其社會(huì)危害性之于量刑的意義，而未涉及既、未遂問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，從我國(guó)刑法所規(guī)定的毒品犯罪的保護(hù)客體來(lái)看，其同類客體均為社會(huì)管理秩序，即社會(huì)秩序的正常運(yùn)行，而在誘惑偵查的場(chǎng)合，毒品的交易行為均處在公安機(jī)關(guān)的控制之下，社會(huì)秩序并未被現(xiàn)實(shí)地侵害，因此，對(duì)于此類誘惑偵查行為，無(wú)論從什么角度，都不能認(rèn)定為既遂，針對(duì)單純地被誘惑而實(shí)施的在公安機(jī)關(guān)控制下的犯罪行為，就只能按照犯罪未遂來(lái)處理。

（一）機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查，應(yīng)當(dāng)肯定被誘惑行為的犯罪性

在破獲的販毒案件中，相當(dāng)一部分是公安機(jī)關(guān)安排內(nèi)線、偵查人員以及被查獲的吸毒者向販賣毒品的嫌疑人約購(gòu)毒品，從而在交易過(guò)程中將販毒分子人贓俱獲。對(duì)于這樣的行為，筆者認(rèn)為可以分以下幾種情況進(jìn)行定性。

1．如果公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)販賣毒品的嫌疑人在此次被查獲之前的相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)已經(jīng)有販賣毒品的行為，目前行為人手中還有毒品，并且正在尋找買主，公安機(jī)關(guān)安排偵查人員、內(nèi)線或者秘密力量進(jìn)行購(gòu)買，在交易時(shí)當(dāng)場(chǎng)抓獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪，嫌疑人的這次販毒行為應(yīng)作為其整個(gè)販毒活動(dòng)的一個(gè)組成部分，此次查獲的毒品數(shù)量應(yīng)計(jì)入總的販毒數(shù)量之內(nèi)。因?yàn)椋斑@種情況下偵查措施的意義在于，查明嫌疑人具有販賣毒品的故意，且擁有一定數(shù)量的毒品，亦即有將查獲的這部分毒品賣出的犯罪故意，這種販毒故意是在偵查行為開(kāi)始之前就已經(jīng)客觀存在的，不是通過(guò)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)引誘才產(chǎn)生的。因此，對(duì)其行為應(yīng)定為販賣毒品罪”。

2．如果行為人在偵查人員或者緝毒秘密力量采取誘惑偵查措施以前就已經(jīng)持有毒品，在偵查人員、內(nèi)線或者秘密力量的引誘下而出賣，但行為人否認(rèn)自己有販賣的意思，認(rèn)為其只是出于偵查人員、內(nèi)線或者秘密力量的引誘才進(jìn)行販賣的，則應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的情況來(lái)予以認(rèn)定。

（1）如果有證據(jù)證實(shí)，在被抓獲之前，嫌疑人并沒(méi)有販賣、運(yùn)輸毒品的犯罪劣跡，此次被抓獲后，嫌疑人說(shuō)不清楚毒品來(lái)源或者拒不說(shuō)明毒品來(lái)源的，對(duì)查獲的嫌疑人擁有的這一部分?jǐn)?shù)量較大毒品的行為可以認(rèn)定為非法持有毒品罪。因?yàn)閺南右扇说恼麄€(gè)行為過(guò)程來(lái)看，“盡管其在司法機(jī)關(guān)偵查之前并未有販賣毒品的故意和行為，這次經(jīng)偵查人員、內(nèi)線或者秘密力量的引誘產(chǎn)生了販賣毒品的故意和行為，對(duì)其行為可以不以販賣毒品罪論處。但嫌疑人在公安機(jī)關(guān)采取偵查措施之前，就已經(jīng)擁有毒品了，這種非法持有毒品的行為與公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)并無(wú)法律上的因果關(guān)系”。

這里涉及的一個(gè)主要問(wèn)題就是，行為人在偵查人員、內(nèi)線或者特情引誘出賣毒品之前是否存在販賣的故意，即，行為人事前已經(jīng)有販毒的故意，還是在得到了毒品買主的收購(gòu)承諾以后才產(chǎn)生犯意。如果販賣毒品的犯意產(chǎn)生在前，且有具體的行為表現(xiàn)，則不存在受引誘的情節(jié)，就應(yīng)當(dāng)按照販賣毒品罪定罪，且不具有從輕處罰的理由。而如果是經(jīng)偵查人員、內(nèi)線或者秘密力量化裝的買主主動(dòng)向其預(yù)定毒品以后才產(chǎn)生販賣毒品的犯意的，則應(yīng)考慮受引誘犯罪的因素及引誘的強(qiáng)度，考慮其是否存在販賣的故意。

區(qū)分受引誘犯罪的因素及引誘的強(qiáng)度的最主要和最直接的方法，是判明行為人實(shí)際擁有、控制毒品的時(shí)間、毒品的數(shù)量，毒品的來(lái)源、用處等，如果是在與特情或者緝毒人員商談毒品交易之前就已經(jīng)擁有毒品，而且其沒(méi)有正當(dāng)?shù)某钟欣碛?，如通過(guò)繼承、用來(lái)治療疾病等，與特情或者緝毒人員的商談只是為了使毒品販賣出手，就可以直接證明販賣毒品的犯意產(chǎn)生在前，而認(rèn)定為販賣毒品罪。相反，如果行為人擁有毒品是為了自己吸食、或者毒品是替他人保管的，則根據(jù)具體的情況來(lái)認(rèn)定，即不宜認(rèn)定為販賣毒品罪。

（2）如果有證據(jù)證實(shí)，在被抓獲之前，嫌疑人有過(guò)多次的販賣毒品的犯罪劣跡，此次被抓獲后，嫌疑人說(shuō)不清楚毒品來(lái)源或者拒不說(shuō)明毒品來(lái)源的，若行為人持有的毒品數(shù)量較大、且該毒品并非系行為人自己吸食等情況，可以認(rèn)定為販賣毒品罪。

3．嫌疑人本來(lái)只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實(shí)施了數(shù)量較大甚至達(dá)到可判處死刑數(shù)量的毒品犯罪。對(duì)具有此種情況的被告人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪，但是應(yīng)當(dāng)從輕處罰，即使超過(guò)判處死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般也不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。

（二）犯意誘發(fā)型誘惑偵查中，被誘惑行為應(yīng)區(qū)別對(duì)待

犯意誘發(fā)型的誘惑偵查本身是否合法就存在爭(zhēng)議，因?yàn)樵搨刹榇胧┩凸矙C(jī)關(guān)的誘人犯罪相聯(lián)系，即偵查人員是否構(gòu)成販賣毒品罪的共犯問(wèn)題。因?yàn)閺耐庥^上看，該措施符合教唆犯的構(gòu)造，而且充分肯定該偵查措施，可能會(huì)帶來(lái)侵犯人權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，肯定陷害教唆行為（包括機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查）中教唆者成立教唆犯，有利于遏制國(guó)家警察權(quán)對(duì)于公民隱私的侵犯。但是，結(jié)合目前我國(guó)的禁毒形勢(shì)，我們又不得不承認(rèn)該偵查措施在一定條件下的合理性，而且，事實(shí)也表明，嚴(yán)格限定該偵查措施的程序設(shè)定，是完全可以減少侵害人權(quán)事件的發(fā)生的。

誘惑偵查作為一種偵查措施，只能說(shuō)是一種不得已的惡，這是出于毒品犯罪本身的特殊性及國(guó)家打擊毒品犯罪的重大決心所必須采用的方式，也可以說(shuō)是刑事政策的一種必然結(jié)果。但是，刑事政策必須以刑法為其基本界限，對(duì)于誘惑偵查的方式，也必須制定嚴(yán)格的法律限制，現(xiàn)在，機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查在世界范圍內(nèi)的還是被普遍采用的。同時(shí)，在我國(guó)目前的情況下，毒品犯罪案件大多都是不破不立，與實(shí)際發(fā)生的毒品犯罪相比較，毒品案件的破案率大大低于其他刑事案件?？紤]到偵查上的困難，尤其是毒品犯罪這類無(wú)被害人犯罪偵查的困難，過(guò)分苛求的要求偵查行為，不加區(qū)分的免去被告人的刑事責(zé)任是目前各方面難以接受的，也是不符合刑法基本理論和打擊毒品犯罪的現(xiàn)實(shí)狀況的。

雖然我們認(rèn)為在當(dāng)前情況下，允許犯意誘發(fā)型的誘惑偵查，但是并不等于我們也承認(rèn)所有的此類誘惑偵查行為均能導(dǎo)致行為人的行為被定罪，如果贊成《通知》的全部觀念，那么，國(guó)民的人權(quán)將得不到最基本的保障，為了體現(xiàn)刑法的國(guó)民大憲章精神，除了從程序上限制犯意誘發(fā)型的誘惑偵查，還要從實(shí)體上對(duì)其實(shí)施進(jìn)行限制，這就是通過(guò)對(duì)被誘惑行為的正確定性來(lái)達(dá)到該目的。

對(duì)于通過(guò)犯意誘發(fā)型的誘惑偵查措施所引誘的行為人的行為，應(yīng)當(dāng)作如下認(rèn)定。

1．如果查明嫌疑人在此之前確實(shí)沒(méi)有販賣毒品或者非法持有毒品的行為，只是因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)懷疑其有毒品犯罪行為，在偵查人員、內(nèi)線或者特情的引誘下，嫌疑人出于貪利的動(dòng)機(jī)，臨時(shí)從別的毒販處購(gòu)買進(jìn)毒品，當(dāng)雙方交易時(shí)，當(dāng)場(chǎng)被抓獲。按照《通知》的規(guī)定，該行為還是應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪論處。但是，必須對(duì)行為人進(jìn)行從輕處罰，無(wú)論毒品犯罪數(shù)量多大，都不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行。另外，在適用該規(guī)定的同時(shí)，必須注意的是，如果特情不是為了自己購(gòu)買毒品，而是讓嫌疑人向他人出售毒品的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為教唆犯，而且，對(duì)此就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是屬于犯意提供型的誘惑偵查，因?yàn)槟菢拥那樾蜗?，毒品就處于?duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)威脅之中，對(duì)特情也應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

如果查明嫌疑人在此之前確實(shí)沒(méi)有販賣、運(yùn)輸、走私毒品或者非法持有毒品的行為，只因公安機(jī)關(guān)懷疑其有毒品犯罪行為，在偵查人員、內(nèi)線或者秘密力量的引誘下，嫌疑人出于貪利的動(dòng)機(jī)，臨時(shí)從別的毒販處購(gòu)買進(jìn)毒品，當(dāng)雙方交易時(shí)被抓獲。在這種情況下，不論其販賣行為是否已經(jīng)既遂，均不能以販賣毒品罪論處?！皬谋砻嫔峡?，嫌疑人主觀上有販賣毒品的故意，客觀上有販賣的行為，似乎具備了販賣毒品的構(gòu)成要件。但是一方面由于這一切都是偵查人員一手精心布置的，是一種偵查措施。實(shí)際上不可能使販賣毒品行為完成，也不可能造成危害社會(huì)的后果；另一方面，嫌疑人的販賣毒品的故意不是原來(lái)就有的，而是被偵查人員采取偵查活動(dòng)誘發(fā)的，如果對(duì)嫌疑人的行為定罪，那么引誘他人犯罪的人如何定性？論者同時(shí)認(rèn)為，也不能定非法持有毒品罪。因?yàn)橄右扇嗽诠矙C(jī)關(guān)采取偵查措施前并沒(méi)有持有毒品，嫌疑人非法持有毒品的狀況，是司法機(jī)關(guān)偵查手段派生出來(lái)的產(chǎn)物。對(duì)這種由司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)所導(dǎo)致的行為如果定罪處罰，勢(shì)必違反司法公正原則。”

嫌疑人在被查獲的前一段時(shí)間內(nèi)雖然有販賣毒品的行為，但這次當(dāng)特情人員向其收購(gòu)毒品時(shí)，嫌疑人正好沒(méi)有毒品，為了獲利，而臨時(shí)從別處購(gòu)進(jìn)毒品準(zhǔn)備倒賣給特情人員。在這種情況下，對(duì)嫌疑人只能以過(guò)去進(jìn)行的販賣毒品行為進(jìn)行定罪處罰，對(duì)最后這次查獲的販毒不能以犯罪論處。理由是，當(dāng)特情人員向其收購(gòu)毒品時(shí)，嫌疑人處已經(jīng)沒(méi)有毒品，其販賣行為處于一種停止?fàn)顟B(tài)，嫌疑人今后是否還會(huì)販賣毒品處于一種不確定的狀態(tài)。而特情人員的收購(gòu)行為促使其本已經(jīng)停止的行為又處于繼續(xù)進(jìn)行，故對(duì)其最后一次被查獲時(shí)所進(jìn)行的販賣毒品行為不宜定販賣毒品罪，同時(shí)由于嫌疑人最后這次被查獲的毒品也是在特情人員的引誘之后才持有，所以也不能定為非法持有毒品罪。

2．嫌疑人在被查獲的前一段時(shí)間內(nèi)雖然有販賣毒品的行為，但這次當(dāng)偵查人員、內(nèi)線或者特情向其收購(gòu)毒品時(shí)，嫌疑人正好沒(méi)有毒品，為了獲利，而臨時(shí)從別處購(gòu)進(jìn)毒品準(zhǔn)備倒賣給特情人員。在這種情況下，對(duì)嫌疑人可以販賣毒品罪的連續(xù)犯進(jìn)行定罪處罰，但必須以查證的確鑿證據(jù)為基礎(chǔ)，對(duì)于最后這次查獲的所謂“販賣毒品”的數(shù)量應(yīng)當(dāng)納入整體的販賣數(shù)量之中，累計(jì)計(jì)算，同時(shí)對(duì)該部分販賣行為應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)，從輕處罰。

三、誘惑偵查的整體評(píng)價(jià)

從整體上看，應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)目前存在的誘惑偵查，尤其是犯意誘發(fā)型的誘惑偵查進(jìn)行一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)。

機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查本身存在著合理性與便利性，該措施對(duì)于打擊毒品犯罪具有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，但是，為保障國(guó)民的利益，一定要指定嚴(yán)格的程序，同時(shí)，也要充分注意實(shí)體上的保障，對(duì)于被引誘行為在對(duì)行為的定性上一定要注意犯罪未遂的問(wèn)題，因?yàn)樯鐣?huì)秩序自始都在國(guó)家機(jī)關(guān)的控制之下，并未現(xiàn)實(shí)地受到侵害。

犯意誘發(fā)型的誘惑偵查本身就存在一定的危害性，有誘人犯罪的傾向；但在目前毒品犯罪形勢(shì)日益嚴(yán)峻的形勢(shì)下，制定嚴(yán)格的實(shí)施程序，有限制地適用還是具有一定的道理的。同時(shí)，實(shí)體上的保障也是必不可少的，這就是對(duì)于被引誘行為在對(duì)行為的定性上一定要注意犯罪未遂的問(wèn)題。

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D924

A

1672-6405（2010）01-0061-06

張洪成（1978- ），男，中國(guó)刑警學(xué)院刑偵三系講師，武漢大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生。

陳漢寶（1969- ），男，江蘇省新沂市人民檢察院反貪局局長(zhǎng)。

黃海南（1980- ），男，江蘇省洪澤縣人民法院。

2010-01-28

張欽]