楊金彪

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

間接正犯的正犯性

楊金彪

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

間接正犯是利用他人實現(xiàn)犯罪的情況，在德國、日本刑法學(xué)上關(guān)于間接正犯的正犯性特征有不同的學(xué)說，主要有工具論、生活用語習(xí)慣說、優(yōu)越性說、實行行為說、規(guī)范的障礙說、行為支配論等。透過德國、日本刑法學(xué)說發(fā)展過程，可以看到觀察間接正犯正犯性的合理視角，即必須以限制的正犯概念為基礎(chǔ)，以作用分擔(dān)為基準，均衡地考慮主觀的要素和客觀的要素，而行為支配論上的意思支配說把握了這樣的觀察視角，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

間接正犯；正犯性；行為支配

一、引言

所謂間接正犯，就是指將他人作為工具利用，從而實現(xiàn)犯罪的情況，是一個與直接正犯對稱的概念。所謂直接正犯，就是親自實現(xiàn)分則構(gòu)成要件的客觀方面的情況。本來，在與狹義的共犯即教唆犯、幫助犯的關(guān)系上，只有親自實施犯罪的實行行為的人才能夠作為正犯處罰。間接正犯也是通過他人實現(xiàn)犯罪，在這一點上與狹義的共犯具有類似的構(gòu)造，特別是在與教唆犯的關(guān)系上，均系誘致他人犯罪而且通過他人實現(xiàn)犯罪，間接正犯何以作為正犯處罰，這就是間接正犯的正犯性問題。換言之，間接正犯的正犯性就是討論間接正犯是以什么為根據(jù)作為正犯處罰的問題。間接正犯的正犯性問題又可以稱為間接正犯的構(gòu)造論。

在立法例上，德國刑法第25條第1項規(guī)定“自己或者通過他人實現(xiàn)犯罪的，作為正犯處罰”，明文規(guī)定了間接正犯的情況。韓國刑法第34條第一項也規(guī)定了利用因某種行為不受處罰的人或者以過失犯進行處罰的人實現(xiàn)犯罪的間接正犯的情況。然而，不僅在立法上規(guī)定間接正犯的國家，間接正犯的正犯性問題是一個值得討論的問題，而且，在沒有把間接正犯進行立法化的國家，該問題也得到熱烈的討論。例如，日本1974年《改正刑法草案》試圖把間接正犯立法化，由于該草案一直未獲通過，所以在現(xiàn)行刑事立法上，沒有關(guān)于間接正犯的規(guī)定。然而，間接正犯問題在日本也成為一個熱門話題。我國刑法同樣沒有規(guī)定間接正犯問題，刑法學(xué)不但沒有拒絕間接正犯的概念，而且對此展現(xiàn)出濃厚的興趣。究其原因，一方面在于立法上即使沒有規(guī)定間接正犯的問題，并不意味著在刑法解釋上不存在間接正犯的問題。立法上之所以不予以規(guī)定，原因在于理論上的探討尚不深入，間接正犯的很多問題仍有待進一步討論，因此間接正犯刑事立法的時機尚不成熟。而且，正是由于現(xiàn)行刑法沒有明文規(guī)定間接正犯，反而使刑法共犯規(guī)定是否能夠涵攝間接正犯的問題更顯重要，而回答該問題的前提是在什么基礎(chǔ)上賦予間接正犯以正犯性。另一方面，間接正犯的研究對于刑事司法也具有實質(zhì)意義。因為，間接正犯的成立范圍與教唆犯的成立范圍具有休戚相關(guān)的關(guān)系。一般而言，在不能認定成立間接正犯的場合，很多時候可能成立教唆犯。刑法第29條第1款規(guī)定，教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。根據(jù)共犯的處罰根據(jù)，教唆犯畢竟只是通過正犯間接地實現(xiàn)法益侵害結(jié)果，因此教唆犯一般不應(yīng)當(dāng)認定為主犯，在量刑上要比主犯輕。所以，明確間接正犯的正犯性，合理劃分間接正犯與教唆犯的界限對我國刑事立法和司法都具有重要的意義。

二、德國刑法學(xué)說的展開

在德國刑法學(xué)上，最早賦予間接正犯以正犯性基礎(chǔ)的學(xué)說是工具理論。該理論把被利用人的性質(zhì)直率地視為工具，從而把間接正犯與利用機械、器具的直接正犯等而視之。例如，M.E.Mayer認為，直接正犯即使利用工具、自然力，也不能否定系通過自己的行為實現(xiàn)犯罪。同樣地，即使是利用無責(zé)任的其他人的，也不妨認為是通過自己的行為實現(xiàn)犯罪。因為，這種具有靈魂的工具在法的觀察上與沒有靈魂的工具沒有什么不同，因此也可以稱為工具。Allfeld認為，所謂正犯就是通過實施實行行為，實現(xiàn)法規(guī)標(biāo)識的人。這時，人們常常需要作為工具發(fā)揮作用的其他力量。這些力量既可以是動物，也可以是本身不能作為故意的正犯負刑事責(zé)任的他人。大概是因為，如果該他人不是工具，就會構(gòu)成正犯，利用人就構(gòu)成教唆犯了。

工具論受到如下的批判：第一，工具理論只是直觀地看到了被利用人的工具性質(zhì)，并沒有對此進行積極的理論論證。例如，M.E.Mayer并沒有說明是在什么樣的法的觀點上可以把“有靈魂的工具”與“沒有靈魂的工具”等同視之。Allfeld也沒有說明為什么“動物”與“不能作為正犯負責(zé)任的他人”能夠同等地作為工具看待。畢竟，人類具有意思并能夠根據(jù)自己的意思獨立地行動，因此難以把人類與動物、器具等同視之。第二，工具論中的各種觀點動輒脫離與利用人的關(guān)系抽象地討論被利用人的性質(zhì)，然而是否具有工具性應(yīng)當(dāng)是一個從背后的利用人對被利用人的關(guān)系上才能夠認識的問題。盡管工具論受到以上的批判，難以否定工具理論具有樸素的直觀性，從而成為以后各種學(xué)說共同的理論基礎(chǔ)。工具理論以后的學(xué)說都深受其影響，從而時常把被利用人直率地稱為工具。而且，工具理論著眼于共同看待間接正犯與直接正犯上，準確地把握了解釋論的方向。

此后，積極地賦予間接正犯正犯性理論根據(jù)的是站在因果論上的立場。在因果論中，只要站在條件說的立場上，就會認為沒有必要把間接正犯作為問題。條件說一般與主觀的共犯論立場相結(jié)合。例如Buri認為，既然是以正犯人的意思實施行為，不問實行行為的有無當(dāng)然地認為是正犯。而站在原因說立場上的觀點往往與客觀的共犯論相結(jié)合。根據(jù)這種立場，正犯人是對犯罪的結(jié)果賦予原因力的人，共犯人只不過是提供條件的人。對于間接正犯是否賦予了這樣的原因力幾乎沒有說明。例如，Birkmeyer站在最有力條件說的立場上認為，只有在能夠確定對結(jié)果的有力條件的情況下，才能夠認為對該結(jié)果賦予了原因，該行為才可以認定為實行行為。間接正犯只不過是通過作為自己的手段和工具的他人實行犯罪的情況。這種立場受到了如下的批判：只要是根據(jù)自然主義的因果論，那么只有被利用人的行為才可以認為是對結(jié)果最有力的條件，這種立場承認了“擬制的正犯”。因此，為了認定背后利用人的原因力，還需要進行更加積極的理論論證。

隨著構(gòu)成要件理論的發(fā)展，開始出現(xiàn)以構(gòu)成要件論為基礎(chǔ)的學(xué)說。其中建立在限制的正犯概念基礎(chǔ)上的有生活用語習(xí)慣說和優(yōu)越性說。Beling在構(gòu)成要件符合性判斷上，使用了生活用語習(xí)慣的觀念作為基準，他認為，所謂的生活用語習(xí)慣就是例如在聽到“殺人行為”、“盜竊行為”時由此所產(chǎn)生的表象，構(gòu)成要件的解釋也應(yīng)當(dāng)據(jù)此表象來進行。因此，立法者所承認的生活用語習(xí)慣也可以說就是“通過他人殺人”，只不過該他人不能承擔(dān)第一位的責(zé)任，而只是服從于背后人的束縛，這也可以理解為殺人。利用精神病人的手殺人的背后人仍然可以說“殺了人”。由中間人的舉動產(chǎn)生的結(jié)果全部被移交給背后人。間接正犯在這種刑罰法規(guī)的意義上也是正犯。生活用語習(xí)慣說受到了如下的批判：生活用語習(xí)慣的觀念所包含的內(nèi)容過于模糊，因此內(nèi)容并不確定。在有些情況下，無責(zé)任能力人也可以被看作殺人者，甚至承認對此的教唆犯也不違反生活用語習(xí)慣。

Hegler則在優(yōu)越性說立場上討論間接正犯的正犯性的理論基礎(chǔ)。他認為，客觀上只是誘致以及支援他人的人，相對于客觀上實施了實行行為的人，由于在其他某方面具有特別的優(yōu)越性，因此，盡管只是客觀上設(shè)定了對結(jié)果（在不是結(jié)果犯的情況下，對外部的犯罪行為的實現(xiàn)）的一種附隨的條件，但是如果按照從法的觀點出發(fā)的關(guān)于作用分擔(dān)的價值評價，充分彌補了不是親自實施實行行為的不足。在這種情況下，誘致人、援助人是作為主角即正犯出現(xiàn)在法的世界。根據(jù)同樣的考察方法，被誘致人、被幫助人客觀上雖然實施了實行行為，但是由于欠缺其他的犯罪要素而不構(gòu)成正犯。該理論受到以下的批判，一方面，在二人以上的人參與了某一犯罪的情況下，即使能夠確定其內(nèi)部哪一方站在優(yōu)越性地位上，但僅此還不能解決該人是否是正犯的問題。為了論證間接正犯的正犯性，不僅要討論背后人對中介人的優(yōu)越地位，還必須進一步討論其本身符合正犯類型的根據(jù)。另一方面，這種立場認為，只有自己直接實現(xiàn)構(gòu)成要件的人才是正犯，所以認為正犯包含了間接正犯，有損理論的純粹性。

站在擴張的正犯說立場上，間接正犯被當(dāng)然地理解為正犯。其中可以看到不同的立場。一種是初期的被稱為“自然主義存在的考察”。例如Brandt認為，所謂正犯人是引起應(yīng)當(dāng)受到處罰的結(jié)果的人，無論是直接正犯還是間接正犯都包含在該概念中，兩者的不同僅在于引起的方法不同。判斷實現(xiàn)某構(gòu)成要件的人是否具備正犯人的性質(zhì)從而構(gòu)成間接正犯，完全可以通過討論構(gòu)成要件的實現(xiàn)實際上是否具有值得非難的結(jié)果來進行。Winter則認為，所謂正犯是實施某種犯罪的人，即有責(zé)、違法地實現(xiàn)符合構(gòu)成要件行為的人。利用他人實施犯罪而提供了某一條件的人，正是引起該行為及結(jié)果的人，應(yīng)當(dāng)以自己引起的行為為理由受到處罰。這種觀點受到了以下的批判：其理論結(jié)局與因果論上的條件說的立場如出一轍。但是對于為什么應(yīng)當(dāng)擴張地理解構(gòu)成要件沒有做出說明。

因此，后期的學(xué)說則站在被稱為“規(guī)范的、情緒的、評價的考察”的立場上。根據(jù)E.Schmidt的觀點，在價值的觀點上，給予某舉動樣態(tài)決定性標(biāo)記的是該行為樣態(tài)所引起的利益侵害。某舉動由一定種類的身體活動構(gòu)成，經(jīng)歷一定的外部經(jīng)過，以一定的形式得以實現(xiàn)這些都不會成為問題。問題是該舉動被評價為犯罪實現(xiàn)、被記述為利益侵害。正犯人這種刑法的無價值判斷以及作為結(jié)果所導(dǎo)致的刑法的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)與顯示出符合構(gòu)成要件的對利益侵害負責(zé)的行為相結(jié)合，他的行為舉動在外部顯示出什么樣的性質(zhì)都無所謂。所謂正犯人就是所有通過自己的行為實現(xiàn)構(gòu)成要件，或者通過不是故意地實施行為的他人實現(xiàn)構(gòu)成要件的人。該概念規(guī)定同時包含了直接正犯與間接正犯。間接正犯只是在外部上與直接正犯具有法律上的細微的差別，但是在法的本質(zhì)上則完全相同。Mezger則認為，所謂正犯人就是通過自己的行為實現(xiàn)構(gòu)成要件的人，該行為不符合教唆犯或者從犯的情況。符合構(gòu)成要件的客觀上的違法行為實現(xiàn)了構(gòu)成要件，因此引起了客觀上被禁止的結(jié)果。該被禁止的有責(zé)的違法行為人作為違法行為人受到法律規(guī)定的刑罰的處罰。所謂間接正犯的情況沒有必要像過去那樣努力地賦予特別的基礎(chǔ)。這些見解認為間接正犯與直接正犯沒有任何區(qū)別，作為當(dāng)然的正犯來把握。從此開始積極地論證直接正犯與間接正犯的法律的同質(zhì)性。但是，該說受到以下的批判：第一，這種立場侵害了刑法的保障機能，而且構(gòu)成要件并非像擴張的正犯說那樣只是把法益侵害結(jié)果作為問題，同時也應(yīng)當(dāng)考慮侵害的種類、方法、樣態(tài)。E.Schmidt等人即使運用規(guī)范的考察方法，由于過度強調(diào)規(guī)范化，只重視結(jié)果，因此具有忽視實行行為一面之嫌。而且，擴張的正犯說預(yù)先設(shè)定了包含共犯和間接正犯的正犯概念，然后在除掉共犯的情況下考慮正犯，為論證正犯概念卻以這樣的共犯概念為前提的態(tài)度不正確。而且，這種立場也沒有明確說明本來是理論上的正犯的共犯為什么被作為刑罰縮小原因的根據(jù)。

此后，出現(xiàn)了用從目的行為論立場出發(fā)的“行為支配”概念說明間接正犯的正犯性基礎(chǔ)的見解。其中，又有兩種傾向：第一種傾向是大體上主觀地把握行為支配內(nèi)容的傾向；第二種傾向是在更加客觀的實體上理解行為支配內(nèi)容的傾向。

第一種傾向例如Berges主張，要按照規(guī)范行動這種刑法上的構(gòu)成要件命令，只面向認識到自己行為范圍的人，或者經(jīng)過相當(dāng)?shù)呐Σ拍苷J識的人。刑法上的正犯人不只是親自實施了實行行為的人，也包含自己明確認識到正犯人引起的實行行為的人。正犯概念的標(biāo)識不是實行活動的自己確定，而是自己認識。因此，應(yīng)當(dāng)考慮賦予因果事態(tài)以方向的具體認識能力即行為支配。所謂正犯就是認識到符合構(gòu)成要件的自己的行為的人，或者能夠認識到的人，即具有具體的行為支配的人。Weber則認為，正犯就是行為支配，行為支配存在于故意即正犯人的決意中。正犯人就是經(jīng)過仔細考慮，作為實行人實施行為，犯行也可以是為了他人的利益，也可以通過幫助行為實施。間接正犯就是把缺乏正犯人意思的參與人的幫助吸引到實行行為的人。所謂間接正犯就是把他人恰似工具一樣利用實施自己的行為的人。成為前提的是，該他人本身不是正犯，即自己不是具有行為支配意思的行為。再如Wezel主張，故意行為的正犯人不只是引起了結(jié)果，也必須是對行為的“目的意識的支配人”，根據(jù)該“目的的行為支配”與其他參與人即共犯人相區(qū)別。正犯人沒有必要在所有的情況下都是通過自己的手遂行犯罪，此時，他也可以像利用機械的工具一樣，把第三人的行為控制在自己的目的下，只要對第三人具有完全的行為支配，他就是正犯人。第三人因為缺乏正犯的必要條件，因此只不過是工具。該說受到的批判是：所謂“行為支配”只不過是對自己行為的目的的認識，作為區(qū)分正犯性的一般標(biāo)準，有過于偏向主觀內(nèi)容之嫌。從強調(diào)行為支配的意思來看，也主要是在主觀的內(nèi)容上理解行為支配的觀念。

Well-posedness exploration of solutions for a class of coupling partial differential equations

第二種傾向如Maurach則認為，所謂正犯就是具有行為支配親自實現(xiàn)構(gòu)成要件，或者利用他人實現(xiàn)構(gòu)成要件的人。因此，行為人確定結(jié)果不是問題，決定性的則是正犯人把事態(tài)的經(jīng)過掌握在自己手里。所謂間接正犯就是為了自己而讓他人實施行為的人。間接正犯人不是單純的幫助者，而直接是正犯人。因此，他特別必須具有行為支配。間接正犯人是為了實現(xiàn)自己的行為而把他人作為工具利用的人，教唆犯則是為了他人的行為而通過有責(zé)的行為人實現(xiàn)犯罪的人，應(yīng)當(dāng)嚴格區(qū)別二者。間接正犯的特色是惡意地利用他人，惡意利用他人實施行為的人才具有行為支配。

行為支配論受到如下的批判：第一，關(guān)于目的的行為支配的內(nèi)容，在使用這個概念的學(xué)者中，有的是把目的的實現(xiàn)意思作為一般的要素，稍微重視了主觀面，或者是把符合構(gòu)成要件的事態(tài)的目的控制作為行為支配，在考慮主觀面的同時也考慮客觀面，因此并不統(tǒng)一。第二，即使分別地觀察，所謂的目的的行為支配也非常缺乏明確性。第三，根據(jù)不同的見解，即是對于教唆行為、幫助行為也并非不能認定教唆人、幫助人的目的的支配。第四，第二種傾向的論者常常通過在被利用人缺乏行為支配的情況下背后人構(gòu)成間接正犯進行說明，這主要是在討論中介人的性質(zhì)后直接決定背后人的正犯性，包含了與過去的工具理論同樣的獨斷性。

作為行為支配論的集大成者是Roxin。Roxin與上述的目的的行為支配論者不同，即不是以目的的行為論為基礎(chǔ)，然而他仍然同時考慮了主觀面與客觀面。他認為，行為支配就是在表明正犯是誰時的指導(dǎo)原理，根據(jù)具體的正犯形態(tài)即直接正犯、間接正犯、共同正犯等的不同，而把行為支配分為三種具體形態(tài)，即直接正犯的行為支配、間接正犯的意思支配、共同正犯的機能的支配。在間接正犯的情況下，對于沒有參與實行構(gòu)成要件行為的人，只限于在通過優(yōu)越的意思支配事實的情況下，即把結(jié)果的引起掌握在自己的手中時，行為事實才作為該背后人的作為歸屬于他。又把間接正犯的情況劃分為以下幾種具體情形：第一，通過對犯行媒介人實施強制而支配犯罪事實的情況；第二，通過引起錯誤而利用他人陷入錯誤狀態(tài)，從背后操縱犯罪事實的情況；第三，通過操縱權(quán)力機關(guān)，按照自己的意思指揮犯罪實行的情況。Roxin的觀點也受到了以下的批判：該理論的缺點在于從上位的理念出發(fā)推導(dǎo)出具體的下位基準的邏輯過程不明確。

三、日本刑法學(xué)說的特色

在日本除了部分學(xué)者繼受了德國的工具論、行為支配論以外，日本刑法學(xué)還顯示出自己的特色，即實行行為說和規(guī)范的障礙說成為學(xué)說的主流。

堅持實行行為說的有團藤重光、大塚仁、福田平等人。團藤重光認為，實行行為未必要求行為人親自實施。與把器具、動物作為工具使用一樣，也可以把人作為工具使用來實施。醫(yī)生為了毒殺患者，即使通過不知情的護士讓患者喝下毒藥，這也與自己親自讓患者喝下毒藥沒有任何不同。這種把人作為工具使用實現(xiàn)犯罪的情況稱為間接正犯，間接正犯并非正犯以外的特殊情況，而只不過是作為正犯一種樣態(tài)的正犯本身。他認為，間接正犯與教唆犯的區(qū)別在于，前者是把他人作為工具自己實行犯罪，后者則是使他人實施實行行為。前者的情況下把他人作為工具的人對于符合構(gòu)成要件事實的實現(xiàn)具有支配力，后者的情況下被教唆的人對于符合構(gòu)成要件事實的實現(xiàn)具有支配力。因此，根據(jù)利用他人的行為是否具備實行行為的定型性，換言之是否是對符合構(gòu)成要件事實的實現(xiàn)具有支配力的人決定是否是間接正犯。

福田平認為，正犯就是以實現(xiàn)構(gòu)成要件的意思客觀上具有實現(xiàn)構(gòu)成要件的現(xiàn)實可能性的行為樣態(tài)。對于間接正犯，首先在主觀的側(cè)面上，把他人作為工具利用的利用人盡管是利用他人，但是能夠認定與打算親自直接實現(xiàn)構(gòu)成要件的直接正犯情況相同程度的實現(xiàn)構(gòu)成要件的意思。其次在客觀的側(cè)面上，作為工具的被利用人的行動能夠認定為利用人誘致行為的必然的延伸、必然的發(fā)展，因此能夠認定利用人的誘致行為具有實現(xiàn)構(gòu)成要件的現(xiàn)實的可能性。這樣從規(guī)范主義的觀點看，顯然可以認定間接正犯具有正犯性。

大塚仁則認為，即使是自然地、物理地利用他人的行為，如果從構(gòu)成要件看，能夠認定背后人的利用行為具有實現(xiàn)一定犯罪的現(xiàn)實的危險性，所產(chǎn)生的結(jié)果能夠認定是基于背后利用人的意思和行為的相當(dāng)?shù)囊蚬Y(jié)果，能夠認定背后人的利用行為與直接正犯沒有質(zhì)的不同的實行行為性。該說受到如下的批判：實行行為說的問題點在于，與限縮的正犯概念劃清界限，正犯概念并非由親自實現(xiàn)基本的構(gòu)成要件人構(gòu)成，而是通過規(guī)范的評價決定正犯。但是，如果以構(gòu)成要件論為前提，實現(xiàn)符合基本構(gòu)成要件的實行行為的正犯概念本來就應(yīng)當(dāng)是親自實現(xiàn)符合基本構(gòu)成要件的實行行為的限縮的正犯概念。而且，放棄這一點，越是在符合構(gòu)成要件的實行行為上導(dǎo)入規(guī)范的意義，就更會失去形式的客觀說所具有的明確性，因此這種見解不禁具有根本的疑問。因為在作為共犯的教唆犯、幫助犯上也能夠認定作為實行行為內(nèi)容的實現(xiàn)一定犯罪的現(xiàn)實的危險性，因此僅是背后人利用行為的實行行為性還不足以奠定間接正犯的正犯性基礎(chǔ)。而且，即使背后人的利用行為包含對結(jié)果的因果的危險性，但是現(xiàn)實上很多情況下難以認定為實行行為，而只能認定為預(yù)備行為。

盡管有人認為實行行為說是日本的通說，然而現(xiàn)在可以看到越來越多的日本學(xué)者開始堅持規(guī)范的障礙說。例如，西原春夫堅持規(guī)范的障礙說，他認為間接正犯雖然類似于共犯但是與共犯不同，間接正犯應(yīng)當(dāng)認為是正犯的一種樣態(tài)。應(yīng)當(dāng)從非共犯性和正犯性兩方面追問間接正犯的成立范圍，而且在兩者一致的地方尋求間接正犯的界限。抽象地說，劃分該界限的基準在于將要被利用的他人是否構(gòu)成實現(xiàn)犯罪的障礙。法秩序期待責(zé)任能力人避免做出違法行為，而要做出適法行為。具有這種期待可能的人換言之就是具有驅(qū)逐惡的動機形成好的動機的能力。在介入了處于能夠發(fā)揮這種能力狀態(tài)的人的情況下，從法秩序的立場看來，應(yīng)當(dāng)認為存在實現(xiàn)犯罪的規(guī)范障礙。即使在介入了其他人的時候，但是在不足以構(gòu)成規(guī)范的障礙的情況下，這種利用行為與親手實現(xiàn)犯罪一樣，在這一點上認定正犯性。在其他的人具有規(guī)范障礙的情況下，因為法秩序難以認定一方的利用關(guān)系，只有等到被利用人著手犯罪的實行（共犯的從屬性）才能夠認定犯罪（共犯）的成立。

山中敬一也堅持規(guī)范的障礙說，他認為如果以間接正犯是介入了被利用人的犯罪類型為基礎(chǔ)，那么“行為支配”、“工具性”、“現(xiàn)實的危險性”的存在作為基準在內(nèi)容上都是不明確的。而規(guī)范的障礙說作為基準具有明確地分析的可能性，在下位基準上具有體系化的可能，因此是妥當(dāng)?shù)?。另一方面他又認為，間接正犯的理論根據(jù)歸根結(jié)底在于能夠認定與直接正犯相同的實行行為性上。間接正犯在形式上與正犯相同，要求充足各本條的構(gòu)成要件，問題在于能否認定是自己實行。區(qū)別正犯、共犯的基準當(dāng)然是是否存在實行行為。但是，現(xiàn)實上則是是否存在“行為支配”。而決定是否有“行為支配”的是是否介入了被利用人的行為的“可罰的規(guī)范障礙”，在介入了被利用人的規(guī)范障礙時是否否定行為支配。大島一泰也認為，難以看出判斷間接正犯成立與否的決定性基準，比較而言承認利用不構(gòu)成規(guī)范障礙的他人行為的情況下成立間接正犯的規(guī)范障礙說最妥當(dāng)。

規(guī)范障礙說受到了以下的批判：規(guī)范障礙的觀點實質(zhì)上是以極端從屬性說為前提，把重點過度地放在利用行為的“非共犯性”方面上。

四、合理的觀察視角

從德日刑法學(xué)特別是德國刑法學(xué)上關(guān)于間接正犯的正犯性學(xué)說發(fā)展史可以透視出合理的觀察問題的視角。概而言之，主要涉及以下幾個方面的問題。

（一）判斷間接正犯的正犯性所應(yīng)當(dāng)考慮的要素是只包括主觀的要素，還是只包括客觀的要素，甚或二者兼而有之

實際上，間接正犯的正犯性問題就是討論間接正犯不同于共犯的顯著的特征或者本質(zhì)的要素。因此，間接正犯作為主觀要素與客觀要素相結(jié)合的實體，其不同于共犯的本質(zhì)要素也必須在統(tǒng)一地、實體地把握主客觀兩方面要素的基礎(chǔ)上尋求。德國學(xué)說的發(fā)展史表明，單純從主觀方面和客觀方面都難以區(qū)別間接正犯與共犯。如上所述。站在因果論上的立場要么過度強調(diào)行為的主觀面，例如站在條件說上的立場必然導(dǎo)致主觀說，要么過度強調(diào)行為的客觀面，例如站在原因條件區(qū)別說立場上則必然導(dǎo)致客觀說。因此，在這一點上站在因果論上的各種學(xué)說都不可取。而規(guī)范障礙說顯然側(cè)重于對主觀面的判斷，因此在這一點上也不足取。在行為支配論中也可以看到有兩種不同的傾向，從而這些學(xué)說都未能得到廣泛的支持?，F(xiàn)在，以Roxin為代表的行為支配論則試圖在均衡地考慮間接正犯的客觀面和主觀面的基礎(chǔ)上討論間接正犯的正犯性，從而得到多數(shù)人的支持。在我國，也有學(xué)者注意到這一點。例如，有的學(xué)者認為，對于間接正犯的正犯性，應(yīng)當(dāng)堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則。間接正犯在主觀上具有利用他人犯罪的故意，也就是指行為人明知利用者沒有刑事責(zé)任能力或者沒有特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通過被利用者的行為達到一定的犯罪結(jié)果。間接正犯在客觀上具有利用他人犯罪的行為，即行為人不是親手犯罪，而是以他人作為犯罪工具。

（二）間接正犯的正犯性與構(gòu)成要件的關(guān)系

盡管間接正犯的正犯性問題在體系上屬于構(gòu)成要件論的問題，換言之，間接正犯的正犯性要素包含在間接正犯的構(gòu)成要件中。然而，間接正犯的正犯性問題并不完全等同于間接正犯的構(gòu)成要件，即間接正犯的正犯性只是成立間接正犯的必要條件而非充分條件。我國刑法學(xué)者多數(shù)是在堅持主客觀相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上討論間接正犯的正犯性，然而卻在間接正犯的構(gòu)成要件上討論其正犯性，難以發(fā)揮間接正犯正犯性的界限性機能，即不能與狹義的共犯特別是教唆犯相區(qū)別。例如，有的學(xué)者認為間接正犯既有犯罪的故意又有利用他人的故意，即間接正犯主觀上明知所利用之他人的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望且積極追求該危害結(jié)果的發(fā)生，而此危害結(jié)果也正是間接正犯的犯罪目的。間接正犯主觀上具有實行的罪過，而共犯主觀上是一種非實行的罪過?？陀^上間接正犯具有利用他人實行犯罪的行為。間接正犯利用他人實行犯罪的行為與作為共犯行為的幫助行為和教唆行為也是不同的。間接正犯是利用他人實現(xiàn)自己的犯罪意圖，間接正犯是一種單獨犯罪，其利用行為是一種單獨的犯罪行為，而幫助行為和教唆行為是一種共犯行為，與實行行為一起形成一個相互配合的統(tǒng)一的犯罪活動。該學(xué)者幾乎是在構(gòu)成要件的層面上討論間接正犯的正犯性問題。然而，從一般的構(gòu)成要件要素上難以把握間接正犯的正犯性，難以劃分間接正犯與狹義的共犯間的界限。從主觀要件上看，不僅間接正犯對犯罪的實行有認識，而且在教唆犯和幫助犯的場合，教唆犯和幫助犯也必須認識到自己所教唆或者幫助的人實施了實行行為，并能夠?qū)е履撤N犯罪結(jié)果，而且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。具體而言，對于教唆犯不僅要求認識到一定的犯罪行為，還要求認識到使他人產(chǎn)生實施該犯罪行為的決意。因此，單純從一般的主觀的構(gòu)成要件要素內(nèi)容上難以區(qū)別間接正犯與共犯。而且，如下所述，從客觀要件上看，如果只是形式化地理解實行行為，那么單純地從是否實施了實行行為，還難以判斷是正犯還是從犯。

（三）討論間接正犯的正犯性是以擴張的正犯概念為基礎(chǔ)，還是以限制的正犯概念為基礎(chǔ)

如果以擴張的正犯概念為基礎(chǔ)，凡是對犯罪起任何條件的人都是正犯，則很容易導(dǎo)致間接正犯否定論，即認為間接正犯自然是正犯，不需要間接正犯的概念?；蛘呷缟纤?，容易導(dǎo)致間接正犯作為正犯成為不需要說明理由的絕對命題。然而，限制的正犯概念認為，只有以自己的身體動靜直接實現(xiàn)構(gòu)成要件的人才是正犯，而間接正犯卻系利用他人實現(xiàn)構(gòu)成要件的人。因此，需要在限制的正犯概念基礎(chǔ)上，以更加實質(zhì)的理由擴張正犯的范圍。這正是實質(zhì)的正犯說特別是行為支配說產(chǎn)生的真正契機。換言之，必須堅持限制的正犯概念，才能夠維持刑法的明確性要求。正是基于這種考慮，現(xiàn)在的絕大多數(shù)行為支配論者都是在限制的正犯概念基礎(chǔ)上尋求間接正犯更加實質(zhì)的特征。例如，Roxin行為支配論的一大特色在于通過導(dǎo)入行為支配論從而克服形式的客觀說提出的“親手性”要件。

（四）間接正犯的正犯性與實行行為的關(guān)系

如上所述，限制的正犯概念難以涵攝間接正犯的概念，究其原因在于形式化地理解構(gòu)成要件，特別是形式化地把握構(gòu)成要件上的實行行為。只有在更加實質(zhì)的意義上解釋實行行為，才能夠使限制的正犯概念涵攝間接正犯的情況。需要強調(diào)的是不能拋棄實行行為的概念討論間接正犯的正犯性。換言之，構(gòu)成要件的實行行為性仍然是間接正犯區(qū)別于共犯的顯著的外部特征。然而，擴張實行行為性的外延有兩種方向：一種方向是在更加規(guī)范的意義上理解實行行為，從而使實行行為涵攝間接正犯的情況。堅持實行行為說的福田平教授采取了這樣一種方向。然而，由于在更加規(guī)范化的意義上把握實行行為的意義，從而具有導(dǎo)致割裂與限制的正犯概念的關(guān)系而喪失明確性之嫌，所以不足為取。另一種方向是更加實質(zhì)地把握實行行為。又有兩種不同的判斷模式：一種可以稱為因果的判斷模式，即在決定正犯性時，以對構(gòu)成要件的實現(xiàn)乃至結(jié)果發(fā)生的行為的危險性、因果性的大小等作為基準。另外一種是作用分擔(dān)的判斷模式，即以行為人對構(gòu)成要件的實現(xiàn)所起的作用為基準。盡管難以否定因果的判斷模式是判斷共犯外側(cè)界限的基準，但是難以成為劃定共犯內(nèi)側(cè)界限的基準。因為在很多情況下，難以判斷危險性的程度。例如，X告知護士藥物中混入了毒藥，并讓護士給病人注射上；Y隱瞞了藥物中混入了毒藥的事實，讓不知情的護士給病人注射上。在上述兩個案例中，在任何意義上都難以看出X、Y行為危險性的不同。因此，大塚仁教授所堅持的以利用行為的現(xiàn)實的危險性為基礎(chǔ)的學(xué)說難以得到支持。與此相反，行為支配論卻提供了更加可行的判斷基準，即以行為人所發(fā)揮的作用作為判斷的基準，對整個事態(tài)起支配作用的人就是正犯，以此為標(biāo)準，上述案例中X、Y究竟為正犯還是共犯便昭然若揭了。

（五）在判斷的著眼點上，是著眼于背后人判斷還是著眼于被利用人判斷

難以否定，被利用的媒介人的行為作為整個事態(tài)的有機組成部分，必然是判斷背后人間接正犯性的不可忽視的判斷資料。然而，間接正犯的正犯性系討論背后人的正犯性問題，因此判斷的著眼點應(yīng)當(dāng)在背后人本身，而不應(yīng)當(dāng)著眼于行為媒介人。因此，規(guī)范障礙說的最大問題并不在于通過背后人的“非共犯性”的一面判斷背后人的正犯性上，而在于通過被利用人的“共犯性”，逆推利用人的“正犯性”，完全忽視了共犯作為第二次的責(zé)任主體，應(yīng)當(dāng)是在首先確定了正犯的前提下，才能夠認定的問題。因此，規(guī)范的障礙說至少在邏輯方法上存在重大問題。與此相反，行為支配論則直接就背后人本身是否具備行為支配判斷其正犯性，在邏輯方法上無疑是正確的。

綜合以上幾個方面的考慮，以限制的正犯概念為基礎(chǔ)，著眼于背后人本身，以背后人的作用分擔(dān)為基準，均衡考慮犯罪的主觀要素、客觀要素的行為支配論（意思支配說）值得支持。具體而言，間接正犯的正犯性在于通過優(yōu)越的意思，支配了整個犯罪事實，即把結(jié)果的引起掌握在自己的手中。

[1]張明楷.刑法學(xué)（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.

[2](日)島田聰一郎.正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論 [M].東京：東京大學(xué)出版會，2002.

[3](韓)金日秀,徐輔鶴.韓國刑法總論 [M].鄭軍男譯.武漢：武漢大學(xué)出版社，2008.

[4]張明楷.日本刑法典 [M].北京：法律出版社，1998.

[5](日)大塚仁,河上和雄,佐藤文哉,古田佑紀.大コメンタール刑法（第二版第5卷）[M].東京：青林書院，1999.

[6](日)前田雅英.刑法總論講義（第三版）[M].東京：東京大學(xué)出版會，1998.

[7](日)團藤重光.注釋刑法（2）のⅡ [M].東京：有斐閣，1973.

[8](日)橋本正博.“行為支配論”と正犯理論 [M].東京：有斐閣，2000.

[9](日)團藤重光.刑法綱要總論（第三版）[M].東京：創(chuàng)文社，1991.

[10](日)福田平.全訂刑法總論（第三版增補）[M].東京：有斐閣，2001.

[11](日)山中敬一.刑法總論Ⅱ [M].東京：成文堂，2000.

[12](日)大塚仁.刑法概說（總論）（第三版）[M].東京：有斐閣，1997.

[13](日)立石二六.刑法總論（補正版）[M].東京：成文堂，2004.

[14](日)林干人.刑法總論 [M].東京：東京大學(xué)出版會，2000.

[15](日)大島一泰.刑法總論講義 [M].盛岡：信山社，2004.

[16](日)西原春夫.刑法總論，[M].東京：成文堂，1977.

[17](日)曾根威彥.刑法總論 [M].東京：弘文堂，1987.

[18]陳興良.間接正犯：以中國的立法與司法為視角[J].法制與社會發(fā)展，2002，（5）.

[19]肖志峰.間接正犯的正犯性學(xué)說述評 [J].法學(xué)評論2009,（3） .

[20](日)木村龜二，阿部純二.刑法總論 (增補版)[M].東京：有斐閣，1982.

[21]張明楷.外國刑法綱要（第二版）[M].北京：清華大學(xué)出版社，2008.

[22](日)川端博.レクチャー刑法總論（第二版）[M].東京：法學(xué)書院，2005.

[23](日)龜井源太郎.正犯と共犯を區(qū)別するということ [M].東京：弘文堂，2005.

Characteristics of Indirect Principal

Yang Jinbiao
(Chinese People's Public Security University,Beijing,100038)

Indirect principal is such a situation that the indirect principal implements the crime through the other person.There are several theories such as Tools Theory,Custom of Daily Words,Superiority Theory,Implement Action Theory,Norm Impediment Theory and Actions Domination Theory.Through the development of theory of indirect principal in Germany and Japan,a suitable approach can be found,which is based on the conception of Restricted Principal,in which the function participation is regarded as the criterion,and the subject and object elements are proportionately considered.The Malice Domination Theory as an Actions Domination Theory is acceptable which correctly takes such an approach.

indirect principal;principal characteristics;action domination

D924

A

1672-6405（2010）01-0048-06

楊金彪（1969- ），男，漢族，山東臨沂人，中國人民公安大學(xué)法律系講師，法學(xué)博士，主要從事中國刑法學(xué)研究。

2010-02-19

張欽]