徐啟明

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

論罪刑法定與刑事和解的價(jià)值取向

徐啟明

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

在二元單向的刑事法律關(guān)系結(jié)構(gòu)中的罪刑法定原則呼喚理性的報(bào)應(yīng)正義，而在多元互動刑事法律關(guān)系結(jié)構(gòu)中的刑事和解理論倡導(dǎo)恢復(fù)正義。報(bào)應(yīng)正義與恢復(fù)正義是對立統(tǒng)一的關(guān)系，統(tǒng)一于正義的價(jià)值追求，對利于何種正義、怎樣實(shí)現(xiàn)正義。只有將以罪刑法定原則為代表的報(bào)應(yīng)正義和以刑事和解為代表的恢復(fù)正義結(jié)合起來，才能實(shí)現(xiàn)完美的刑事正義。

罪刑法定；刑事和解；報(bào)應(yīng)正義；恢復(fù)正義

一 罪刑法定原則的價(jià)值追求

罪刑法定原則是近現(xiàn)代刑法的最基本最重要的原則，它是法治原則在刑法中的具體表現(xiàn)，是近現(xiàn)代刑法價(jià)值追求和正義觀念的集中表現(xiàn)。

從1215年的英國《大憲章》到1789年法國的《人權(quán)宣言》、1791年憲法及1810年刑法，再到現(xiàn)在世界各國憲法和刑法中關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，罪刑法定原則的發(fā)展經(jīng)歷了由單純的階級斗爭成果到普遍的人權(quán)、法治觀念最終成為憲法的重要內(nèi)容和刑法的基石性原則的過程。在這個過程中罪刑法定的思想基礎(chǔ)和社會實(shí)踐都發(fā)生了變化。?

近代罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是自然法理論、三權(quán)分立思想和心理強(qiáng)制說，由于這三種學(xué)說與現(xiàn)實(shí)都有不同程度的不符，所以現(xiàn)在已不再把它們作為罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)來認(rèn)識。現(xiàn)代罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是民主主義和保障人權(quán)思想。將這兩種思想作為罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)，其強(qiáng)調(diào)的核心內(nèi)容，首先是民眾對國家行為的可預(yù)期性，其次是國家在對待民眾時應(yīng)理性?？梢哉f罪刑法定原則的全部內(nèi)容都是在強(qiáng)調(diào)對這兩點(diǎn)的實(shí)現(xiàn)。如成文法主義、禁止習(xí)慣法、禁止事后法、禁止任意解釋、明確性原則等都是為了使民眾能夠預(yù)測到國家行為的方向、內(nèi)容，進(jìn)而合理地安排自己的選擇，而國家應(yīng)當(dāng)向民眾提供這種可能性，使民主和人權(quán)保障的觀念得以實(shí)現(xiàn)。禁止絕對不定期性、禁止處罰不當(dāng)罰的行為、禁止殘酷的、不均衡的刑罰等內(nèi)容都是要求國家在對待民眾時一定要理性，決不可肆意妄為。實(shí)際上，民眾的預(yù)期可能與國家的理性行為是結(jié)合在一起來解釋罪刑法定原則全部內(nèi)容的?？梢娤拗乒珯?quán)，保障人權(quán)是罪刑法定原則的全部價(jià)值追求。由古典學(xué)派所提出和倡導(dǎo)的罪刑法定原則就是強(qiáng)調(diào)在國家和犯罪人之間，要通過限制國家權(quán)力的方法來保障犯罪人權(quán)，實(shí)現(xiàn)理性的報(bào)應(yīng)。罪刑法定原則之所以能成為近代以來刑法發(fā)展的最重要成果，就在于它是刑法觀念由國家本位向個人本位轉(zhuǎn)變的重要標(biāo)志，這里的個人，具體就是指犯罪人。

罪刑法定原則之所以要強(qiáng)調(diào)限制國家權(quán)力，保障犯罪人人權(quán)，就在于罪刑法定原則下的犯罪是發(fā)生在國家和犯罪人之間的事情，即通常認(rèn)為的犯罪是孤立的個人反抗統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，刑事法律關(guān)系的主體只有國家和犯罪人兩方。在國家——犯罪人這樣的刑事法律關(guān)系結(jié)構(gòu)中國家顯然是處于絕對強(qiáng)勢地位的，國家擁有立法權(quán)、司法權(quán)，能夠調(diào)動各種社會資源，相比之下，遭受追訴的犯罪人的力量則過于單薄了，為了防止國家權(quán)力的濫用，使清白之人免受不白之冤，使犯罪之人免受不當(dāng)之刑，罪刑法定原則才被提出。在國家——犯罪人結(jié)構(gòu)中，限制國家權(quán)力是手段，保障犯罪人人權(quán)是目的，而且也只有限制國家權(quán)力才能保障犯罪人人權(quán)，除此別無它法。

正如有學(xué)者所論，罪刑法定原則的全部價(jià)值都在其消極意義，即限制國家權(quán)力，保障犯罪人人權(quán)，而不存在積極意義的罪刑法定原則，即罪刑法定原則也包含懲罰犯罪，保護(hù)社會的內(nèi)容。[1]我們十分贊同這種觀點(diǎn)，也只有這樣理解罪刑法定原則，才不至于使近代以來刑法發(fā)展的最重要成果化為泡影。但是我們也要認(rèn)識到罪刑法定原則是在國家——犯罪人這種刑事法律關(guān)系結(jié)構(gòu)中提出的，而國家所承擔(dān)的階級統(tǒng)治和社會管理職能決定了國家必須懲罰犯罪，保護(hù)社會，這是特定歷史階段國家必須擔(dān)負(fù)的職責(zé)，是社會的需要，也是人民在政治和法律上賦予國家的權(quán)利。因此，在國家——犯罪人的刑事法律關(guān)系結(jié)構(gòu)中國家處于強(qiáng)勢地位是必然也是應(yīng)然的，罪刑法定原則恰恰是從反面證明了國家在國家犯罪人結(jié)構(gòu)中的地位。因此罪刑法定原則的意義也就在于告訴處于刑事法律關(guān)系主導(dǎo)地位的國家不能肆意妄為，而應(yīng)該理性地對待犯罪人，從而平衡國家與犯罪人的利益。

提出并倡導(dǎo)罪刑法定原則的是古典學(xué)派，在他們看來刑罰的正當(dāng)性在于報(bào)應(yīng)，國家懲罰犯罪人所要實(shí)現(xiàn)的是道義上的報(bào)應(yīng)，最刑法定原則下的報(bào)應(yīng)不是等量報(bào)應(yīng)，而是等價(jià)報(bào)應(yīng)；不是肆意的報(bào)應(yīng)，而是禁止任意解釋、禁止殘酷、不均衡、不確定的刑罰、禁止事后法、禁止處罰不當(dāng)罰行為、要求明確性的報(bào)應(yīng)，也就是理性的報(bào)應(yīng)。實(shí)證學(xué)派發(fā)現(xiàn)了傳統(tǒng)刑罰體系在抑制犯罪，矯正罪犯方面的失敗，在此基礎(chǔ)上他們強(qiáng)調(diào)將刑法的目的由報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)向預(yù)防，并且提倡運(yùn)用社會化的處遇方法來預(yù)防犯罪、改造罪犯，因此也就出現(xiàn)了保安處分、社區(qū)矯正、行刑社會化等制度和思想。但實(shí)證學(xué)派的學(xué)者主要是犯罪學(xué)家并不像古典學(xué)派那樣是由哲學(xué)家和刑法學(xué)家組成的，因此，實(shí)證史學(xué)派的觀點(diǎn)并不是純粹的刑法學(xué)學(xué)說，而應(yīng)是犯罪學(xué)理論。實(shí)證學(xué)派理論并未直接涉及罪刑法定原則，其主要是對犯罪人處遇的探討。他們認(rèn)為犯罪應(yīng)在特定的社會環(huán)境中去認(rèn)識，在認(rèn)定犯罪和矯正罪犯方面更強(qiáng)調(diào)犯罪人的個人的、主觀的因素，提倡對罪犯的矯正重點(diǎn)在于預(yù)防再犯和有利于罪犯重返社會。與古典學(xué)派相同的是，實(shí)證學(xué)派關(guān)注的重點(diǎn)也落在犯罪人身上，不管是在認(rèn)定犯罪時強(qiáng)調(diào)主觀因素，還是在預(yù)防再犯，矯正罪犯時注重社會因素，其都是圍繞犯罪人本身展開的，其他因素都可歸入主觀因素和社會因素的范疇，起影響作用，而不具有與犯罪人同等的地位。比如說，在實(shí)證學(xué)派的理論中，社會看似獨(dú)立于國家而成為刑事法律關(guān)系的一方主體，而事實(shí)上在社區(qū)矯正、行刑社會化等制度和理念中，社會更多的是起到背景的作用，社會的影響僅僅是客觀產(chǎn)生的，而不是積極營造的，因此實(shí)證學(xué)派主要是強(qiáng)調(diào)犯罪人在特定社會環(huán)境下的矯正與復(fù)歸，而不在于強(qiáng)調(diào)社會是一方主體。實(shí)證學(xué)派雖然拓寬了認(rèn)識犯罪的視野，但并沒有打破國家——犯罪人的結(jié)構(gòu)，只是要求國家在對待犯罪人的處遇問題上應(yīng)該更多些科學(xué)精神。在刑法觀念上，實(shí)證學(xué)派認(rèn)為刑罰的正當(dāng)性在預(yù)防，這個看似與古典學(xué)派的報(bào)應(yīng)刑論相矛盾，但實(shí)際上兩者只是各有偏重而已，前者是從刑罰目的角度談的，后者是從刑罰性質(zhì)與功能角度談的，因此兩者完全可以統(tǒng)一起來，即相對的報(bào)應(yīng)刑論，這仍然是強(qiáng)調(diào)理性的報(bào)應(yīng)。

因此，可以說作為國家——犯罪人這種刑事法律關(guān)系結(jié)構(gòu)中最基本最重要的內(nèi)容的罪刑法定原則，所要實(shí)現(xiàn)的就是理性的報(bào)應(yīng)，這是對傳承至今的人類樸素正義觀念的反映，也被認(rèn)為是現(xiàn)代社會對正以追求的合理觀念。

二 刑事和解理論的價(jià)值追求

一般認(rèn)為，刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即victim-offender-reconciliation，簡稱 VOR）是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人，使用加害人和被害人直接商談，解決糾紛。其目的是恢復(fù)加害人和被害人的和諧關(guān)系，并使罪犯改過自新，復(fù)歸社會。

刑事和解產(chǎn)生于兩個社會背景因素及其相互作用的影響。這兩個背景因素是，以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗。其中，起主導(dǎo)作用的因素是對于被害人的保護(hù)運(yùn)動，但是，如果沒有對監(jiān)禁、矯正政策的反思，刑事和解在西方也不可能達(dá)到今天的繁榮。[2]

自18世紀(jì)發(fā)展起來的犯罪學(xué)始終將以犯罪人為中心的犯罪現(xiàn)象和犯罪原因作為主要研究內(nèi)容，二戰(zhàn)期間納粹的暴行觸發(fā)人們對于被害人的地位與保護(hù)有了全新的認(rèn)識，由此在二戰(zhàn)后被害人學(xué)誕生了。作為犯罪學(xué)研究分支的被害人學(xué)，最初的研究內(nèi)容主要集中在被害預(yù)防上，這可以說是從被害人的視角來觀察犯罪，真正意義上的被害人保護(hù)成為被害人學(xué)研究的主要內(nèi)容是20世紀(jì)60年代之后的事情，其重要標(biāo)志就是出現(xiàn)了被害人導(dǎo)向的刑事政策思潮，同時西方各國紛紛建立了針對被害人的國家補(bǔ)償制度，20世紀(jì)70年代后刑事和解的制度嘗試也紛紛開始了。同樣是在20世紀(jì)六七十年代，以理想化的監(jiān)獄為模式的對犯罪人矯正與復(fù)歸社會的改造被宣告失敗，因?yàn)樵谒痉ㄙY源被嚴(yán)重浪費(fèi)的同時，再犯率也并未下降，犯罪人距離復(fù)歸社會仍然遙遠(yuǎn)。這樣一來，人們更傾向于將犯罪人直接置于社會之中進(jìn)行矯正，這也就是行刑社會化思想，但犯罪人所處的社會是那個曾經(jīng)被他傷害過的社會，靠犯罪人一方是無法實(shí)現(xiàn)矯正與復(fù)歸的，這樣在改造目的的實(shí)現(xiàn)過程中被害人的地位就得以凸顯，正如有學(xué)者所說，行刑社會化思想與刑事和解的價(jià)值取向——以被害人利益中心尋求與加害人的和解——不謀而合。至此刑事和解就成為了法律改革者所青睞的矯正復(fù)歸措施，刑事司法改革也開始探索一條被害人保護(hù)與犯罪人復(fù)歸的平衡之路。現(xiàn)在，在西方國家有1,000多個刑事和解計(jì)劃，刑事和解受到了政府、司法部門和社會組織的廣泛重視，在實(shí)踐中已形成了多種成熟的模式，其適用范圍也從最初的少年犯罪擴(kuò)大到成年人犯罪，從輕微刑事案件擴(kuò)大到了特定的嚴(yán)重暴力案件。從刑事和解的產(chǎn)生和發(fā)展歷程來看，被害人保護(hù)目的處于首要的地位，使犯罪人復(fù)歸社會處于次要地位，在實(shí)踐中則是謀求這兩種目的的平衡實(shí)現(xiàn)。

刑事和解的理論基礎(chǔ)包括三項(xiàng)，即平衡理論、敘說理論和恢復(fù)正義理論。[3]平衡理論是指以被害人在任何情形之下對行為公平，行為正義有其自己的合理期待這一相對直白的觀念為前提，當(dāng)這種先天的平等和公正的游戲規(guī)則被打破時，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復(fù)他們所期待的那種平衡的政策和司法技術(shù)。在平衡理論看來，刑事和解是被害人在成本收益分析之下重構(gòu)平衡的工具。顯然單純的工具分析過于狹隘，但該理論給我們的啟示是在構(gòu)建刑事和解制度時，如何使被害人參與和解的成本降低（既包括經(jīng)濟(jì)成本也包括心理成本，如參與和解的緊張感和再次見到犯罪人的心理壓力）與通過和解所獲得的收益提高（既包括經(jīng)濟(jì)賠償，也包括心理安慰），以促使被害人自愿參加刑事和解，化解糾紛，實(shí)現(xiàn)保護(hù)被害人的目的。敘說理論是以心理學(xué)研究為基礎(chǔ)的理論，其焦點(diǎn)在于給被害人直接向那些介入其敘說過程的人講述其被害經(jīng)歷的機(jī)會。在刑事和解程序中被害體驗(yàn)的敘說使被害人可以根據(jù)它們故事中的新的人和事來重鑄自我（通過敘說與互動來排遣心中的焦慮，實(shí)現(xiàn)恢復(fù)）。和解過程被認(rèn)為實(shí)質(zhì)上就是一個包括情節(jié)、人物和主題的故事敘說過程，這個過程并不是被害人孤立的表演，而是被害人與犯罪人互動的過程，通過這個過程來建立全新的故事主題。敘述過程的關(guān)鍵不在于故事的內(nèi)容如何，而在于敘說的過程，在于敘說者與受眾之間的共鳴。敘述理論強(qiáng)調(diào)被害人心理損害的平復(fù)。心理學(xué)的研究成果為刑事和解提供了更為科學(xué)的根據(jù)，這對于實(shí)現(xiàn)被害人保護(hù)目的具有重要意義。

恢復(fù)正義理論是現(xiàn)代西方刑事和解最為重要的理論基礎(chǔ)。該理論認(rèn)為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建平衡。其包括三個基本特征：首先，恢復(fù)正義理論強(qiáng)調(diào)犯罪不僅是對法律的違反、對政府權(quán)威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害；其次，恢復(fù)正義理論還強(qiáng)調(diào)刑事司法程序應(yīng)有助于與這些傷害的彌補(bǔ)；第三，恢復(fù)正義理論反對政府對犯罪行為的社會回應(yīng)方式的權(quán)力獨(dú)占，提倡被害人和社會對司法權(quán)的參與。[4]恢復(fù)正義理論之所以成為解釋刑事和解的最佳理論就在于它打破了原有的國家——犯罪人這種二元單向刑事法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，而提倡建立多元互動的刑事法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，這樣被害人的地位在實(shí)體和程序上就都應(yīng)得到重視，從而上升為刑事法律關(guān)系中的一方主體，這也就為刑事和解強(qiáng)調(diào)的以被害人保護(hù)為中心尋求雙方和解提供了有力的理論支持。以恢復(fù)正義作為理論基礎(chǔ)也使刑事和解在強(qiáng)調(diào)被害人保護(hù)的同時，也能平衡的實(shí)現(xiàn)犯罪人的社會化矯正與復(fù)歸，從而使社會關(guān)系得以修復(fù)。這樣，恢復(fù)正義在理論上為刑事和解提供了依據(jù)，在價(jià)值上為刑事和解設(shè)定了目標(biāo)。

以恢復(fù)正義作為價(jià)值追求的刑事和解，更強(qiáng)調(diào)犯罪是發(fā)生在犯罪人與被害人之間的事情，被害人成為刑事法律關(guān)系中無爭議的一方主體，甚至優(yōu)于國家的主體地位。這就形成了以被害人、犯罪人、國家三方為主體的三角形的刑事法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，在這種結(jié)構(gòu)中被害人與犯罪是真正的主體，對于刑事法律關(guān)系的發(fā)展變化起主導(dǎo)作用，雙方和解的實(shí)現(xiàn)甚至足以排斥國家權(quán)力的介入，國家更多的是為被害人和犯罪人的和解提供法律上的保障。這樣，通過產(chǎn)生裂痕的社會關(guān)系的雙方的和解使裂痕得以彌合。彌合裂痕的力量產(chǎn)生于和解過程中，這種力量是社會關(guān)系內(nèi)生的，是一種更為自主的自我修復(fù)，較以依靠國家權(quán)力介入而間接實(shí)現(xiàn)的報(bào)應(yīng)正義而言，恢復(fù)正義更有親和力。

三 完美刑事正義的實(shí)現(xiàn)

罪刑法定原則倡導(dǎo)理性的報(bào)應(yīng)正義，刑事和解倡導(dǎo)恢復(fù)正義，而恢復(fù)正義恰恰是相對于報(bào)應(yīng)正義提出的，這是不是意味著罪刑法定原則與刑事和解存在價(jià)值上的矛盾呢？問題并不是這樣簡單的。實(shí)際上，不論在國家——犯罪人結(jié)構(gòu)中的罪刑法定原則，還是在被害人、犯罪人、國家三角結(jié)構(gòu)中的刑事和解，它們在奉行個人本位刑法觀念上是完全一致。它們的差異在于前者的個人是指犯罪人，而后者的個人，首先是被害人，其次是犯罪人。也就是說在國家作為一方主體的前提下，不論個人的范圍如何，罪刑法定原則和刑事和解在堅(jiān)持民主、人權(quán)的立場上是一致的。但是這種差異卻導(dǎo)致了他們對正義的認(rèn)識和實(shí)現(xiàn)途徑的不同。在國家——犯罪人結(jié)構(gòu)中，國家處于主導(dǎo)地位，報(bào)應(yīng)正義不可避免，罪刑法定原則只能承擔(dān)起呼喚理性報(bào)應(yīng)的重任；在被害人、犯罪人、國家三角結(jié)構(gòu)中，被害人和犯罪人是主導(dǎo)力量，恢復(fù)正義成為可能，刑事和解自然可行于天下。因此，罪刑法定與刑事和解的價(jià)值取向存在對立統(tǒng)一的關(guān)系，其統(tǒng)一于正義，對立于什么樣的正義和怎樣實(shí)現(xiàn)正義，而后者是我們所關(guān)注的。在報(bào)應(yīng)正義那里，被害人與社會所能看到的只是犯罪人利益被剝奪，而實(shí)際償還給被害人和社會的則極其有限，犯罪人、被害人和社會是在利益同等減損的狀態(tài)下獲得一種關(guān)系的平衡，這種平衡是一種殘缺的平衡。在被害人只能通過刑罰得到間接的心理安慰，而不能得到充分賠償?shù)那闆r下；在犯罪人的事后賠償與悔過并不必然能改變其命運(yùn)的情況下，傳統(tǒng)刑事司法程序似乎有加深雙方?jīng)_突的可能。相比之下，恢復(fù)正義所追求的是全面的平衡，對于被害人，物質(zhì)損失的賠償和心靈創(chuàng)傷的平撫使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)原有平衡；對于犯罪人，向被害人和社會承認(rèn)錯誤并承擔(dān)責(zé)任，真誠悔罪并賠償損失，在保證不再犯的前提下重歸社會，從而恢復(fù)過去的平衡；作為社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到被害人與犯罪人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定。

恢復(fù)正義是美好的，但它并不完美，在國家仍然掌握立法和司法權(quán)的時代，在國家仍然是社會的合法代言人與保護(hù)者的時代，以被害與犯罪人的和解來排除國家權(quán)力介入，將國家和社會的利益置于何處呢？也許一種合理的解釋是被害人本人較國家而言是更為合適的社會利益代言人，事實(shí)上也確實(shí)存在這樣的情況，比如說輕微刑事案件并不關(guān)涉社會利益，而只是侵害被害人的利益，這里所謂的不關(guān)涉社會利益并不是說犯罪對社會毫無影響，而是說這種影響是極為間接和尋常的，其間接和尋常程度如民事行為對社會造成的影響一樣，因此并不需要由國家代表社會干涉問題的解決，那些輕微的刑事犯罪僅是因?yàn)榉稍谝?guī)定上將它們與民事侵權(quán)做了形式上的區(qū)別，并不代表它們在實(shí)質(zhì)上總是相去甚遠(yuǎn)。比如自訴案件的存的就是最好的例證，在自訴案件中，國家也承認(rèn)讓被害人去代表社會更合適。這源于公眾對糾紛解決的態(tài)度變化，如果公眾認(rèn)為對于一起打架事件或是扒竊事件不動用刑法來懲治就不足以保障他們的安全，或者是在這類事件上，被害人與犯罪人的和解會使公眾喪失對法律的尊重和信賴，或者是公眾對于這類事件中的被害人與犯罪人的和解感到很陌生和不可思議，甚至義憤填膺，那么被害人作為社會利益的代言人就是明顯不合適的，只能寄希望于國家出面，但是在價(jià)值多元化的，個人主義思潮盛行的現(xiàn)代社會，又有誰還會認(rèn)為在僅僅關(guān)涉被害人與犯罪人雙方利益的輕微刑事案件中進(jìn)行刑事和解會使法律廢置，社會崩潰呢？但這也僅限于特定的輕微刑事案件，因?yàn)楸缓θ艘膊⒉豢偸巧鐣娴暮细翊匀?，例如在?yán)重暴力犯罪案件中，被害人與犯罪人的和解就會引起公眾廣泛的分歧，會導(dǎo)致公眾對法律理解的異化，因?yàn)檫@些案件在行為方式或者是嚴(yán)重程度上與傳統(tǒng)道德情感和社會公眾對安全的理解過于緊密，被害人與犯罪人和解的個人化方案會使公眾對道德準(zhǔn)則的遵守和社會秩序的穩(wěn)定的期待發(fā)生動搖，這時只有國家作為社會利益代言人所提出的一般化方案才能符合社會公眾的要求。也正是因?yàn)槿绱耍词乖谛淌潞徒庵贫劝l(fā)達(dá)的西方國家，也未將刑事和解適用于所有刑事案件的解決，更不存在以刑事和解徹底取代刑罰的計(jì)劃。由此可見，國家——犯罪人這種結(jié)構(gòu)必將在長期存在，以罪刑法定原則為代表的現(xiàn)代刑法觀念和制度所追求的理性報(bào)應(yīng)正義仍然是人類正義觀的最基本表現(xiàn)。

恢復(fù)正義面臨的另一個難題是刑事和解中被害人的利益是否能真正得到保護(hù)。刑事和解的首要目的就是保護(hù)被害人，但如有的學(xué)者所說，即使在現(xiàn)行的封閉的糾紛解決機(jī)制中，犯罪人一方通過威脅、引誘、說情等方式謀求被害人撤回控訴或者作偽證的現(xiàn)象仍然不在少數(shù)，一旦進(jìn)入一個開放式的糾紛解決機(jī)制，被害人擁有了決定加害人命運(yùn)去向的巨大權(quán)力，加害人及其社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)對被害人的潛在危險(xiǎn)也會隨之增大。[5]對于這個難題的解決，仍然要恢復(fù)正義所倡導(dǎo)的被害人、犯罪人、國家這種三角結(jié)構(gòu)中去尋找答案，那就是既然犯罪問題可以在被害人與犯罪人和解中得到恢復(fù)性解決，我們?yōu)槭裁催€要讓國家的在這個結(jié)構(gòu)中存在呢？答案是國家要留下來提供法律保障。刑事和解必須在合法、自愿的前提下進(jìn)行，一旦出現(xiàn)反悔、脅迫、利誘、說情等有違合法、自愿原則的情況時，和解將歸于無效，刑事法律關(guān)系仍然要回歸到倡導(dǎo)理性報(bào)應(yīng)正義的國家——犯罪人結(jié)構(gòu)中去。同時，國家要選擇刑事和解的適用范圍，使恢復(fù)正義的實(shí)現(xiàn)更加現(xiàn)實(shí)，并不至于偏離社會秩序的軌道，成為非正義。

由此可見，恢復(fù)正義不能完全取代報(bào)應(yīng)正義，報(bào)應(yīng)正義為恢復(fù)正義的實(shí)現(xiàn)提供保障，恢復(fù)正義并不排斥報(bào)應(yīng)正義，而是使報(bào)應(yīng)正義更加理性、科學(xué)，報(bào)應(yīng)正義如果缺乏恢復(fù)正義的配合，就不是真正理性的報(bào)應(yīng)正義。因此，只有將以罪刑法定原則為代表的報(bào)應(yīng)正義和以刑事和解為代表的恢復(fù)正義相結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)完美的刑事正義。

[1]石磊.論我國刑事和解制度的刑事實(shí)體法根據(jù)[J].武漢:法商研究,2006,(5):92~99.

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1673-2219（2010）02-0124-04

2009－11－30

徐啟明（1982－），男，遼寧沈陽人，吉林大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士生，研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)、比較刑法學(xué)。

（責(zé)任編校：燕廉奚）