王玉杰

(河南省政法管理干部學(xué)院,河南鄭州 450002)

2009年 2月 28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案 (七)》)第十三條在刑法第三百八十八條后增加一條,作為第三百八十八條之一,它規(guī)定:“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人,通過該國家工作人員職務(wù)上的行為,或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,處 3年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處 3年以上 7年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處 7年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！半x職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人,利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的,依照前款的規(guī)定定罪處罰?！北緱l是新增的一個罪名,根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行 <中華人民共和國刑法 >確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定 (四)》,新罪名是利用影響力受賄罪。徒法不足以自行,故對本條犯罪構(gòu)成中犯罪主體、犯罪客觀行為方面幾個亟待厘清的問題,筆者試作一探究,以期有助于法律的正確適用。

一、利用影響力受賄罪犯罪主體之界定

根據(jù)《修正案(七)》第十三條的規(guī)定,利用影響力受賄罪的犯罪主體只限于非國家工作人員,具體包括三種人:一是國家工作人員或者離職的國家工作人員的近親屬;二是與國家工作人員或者離職的國家工作人員的關(guān)系密切的人;三是離職的國家工作人員。筆者對這三種犯罪主體逐個作一闡明。

(一)近親屬范圍的界定

第一種犯罪主體主要是指國家工作人員或者離職的國家工作人員的近親屬。關(guān)于近親屬的范圍,我國三大訴訟法規(guī)定的并不一致?！缎淌略V訟法》第八十二條第 (六)項規(guī)定的近親屬是“夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姐妹”?！睹穹ㄍ▌t》、《民事訴訟法》則依據(jù) 1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則 >若干問題的意見》第十二條規(guī)定,將近親屬的范圍確定為:“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”2000年 3月 10日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行 <中華人民共和國行政訴訟法 >若干問題的解釋》第十一條規(guī)定:“行政訴訟法第二十四條規(guī)定的近親屬,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！笨梢?刑事訴訟法規(guī)定的近親屬范圍較窄,民事訴訟法規(guī)定的近親屬的范圍較寬,行政訴訟法規(guī)定的范圍更寬,且后二者兄弟姐妹的范圍也未限定于同胞兄弟姐妹。這里所論證的近親屬是規(guī)定在刑法利用影響力受賄罪中,進(jìn)行的自然是刑事訴訟,因而,按照一般的解釋原則,對近親屬的范圍應(yīng)當(dāng)適用《刑事訴訟法》關(guān)于近親屬的規(guī)定。有觀點就認(rèn)為,“離職的國家工作人員的近親屬,即《刑事訴訟法》第八十二條規(guī)定的近親屬,包括:夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姐妹?！盵1]還有觀點認(rèn)為,近親屬“主要是指配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！盵2]這種觀點把“兄弟姐妹”限定在“同胞兄弟姐妹”之間實屬不妥,實踐中諸如養(yǎng)子女、繼子女之間的親情關(guān)系有些并不亞于同胞兄弟姐妹,如果不將其納入近親屬范圍之內(nèi)不符合本罪的立法精神。再者,與第一種觀點一樣,這樣的近親屬范圍也稍嫌過窄?？紤]到立法目的,有觀點就認(rèn)為,“從我國社會的家庭、親緣結(jié)構(gòu)以及實際交往情況出發(fā),(除刑訴法規(guī)定的近親屬外 --筆者注),這里的近親屬還應(yīng)當(dāng)包括與國家工作人員具有 3代以內(nèi)直系血親和旁系血親的人,如祖父母、外祖父母、岳父岳母、女婿、兒媳、孫子女、外孫子女等?！盵3]這一觀點雖克服了前述二種觀點對近親屬理解范圍過窄的缺陷,有其一定的合理性,不過也存在矯枉過正問題。其一,混淆了血親與姻親的不同。該觀點認(rèn)為近親屬應(yīng)當(dāng)包括與國家工作人員具有 3代以內(nèi)直系血親和旁系血親的人,但把岳父岳母、女婿、兒媳這種姻親都涵蓋在內(nèi)實屬不妥。其二,將 3代以內(nèi)旁系血親的人解釋到利用影響力受賄罪的犯罪主體中去,有打擊面過寬之嫌。我們知道,諸如叔姑舅姨、侄子 (女)外甥 (女)等皆是 3代以內(nèi)旁系血親之人,如果也都將其作為犯罪主體,有犯罪擴(kuò)大化之虞,也有違刑法謙抑性之精神。體會立法旨意,利用影響力受賄罪懲處的是與國家工作人員或者離職的國家工作人員親情關(guān)系較近并可借助其影響力實施犯罪的近親屬,那么,除“夫、妻、父、母、子女、兄弟姐妹”之外,其他親屬如祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等也具有同樣的特征,對此亦應(yīng)認(rèn)定為近親屬。另外,那些雖親屬關(guān)系較遠(yuǎn),但是具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬也存在緊密之親情,應(yīng)當(dāng)作為近親屬對待。因此,在沒有新的司法解釋出臺之前,行政訴訟法中關(guān)于近親屬范圍的規(guī)定既符合擴(kuò)大受賄罪范圍的立法本意,又對近親屬的范圍有一定的限制,應(yīng)當(dāng)作為利用影響力受賄罪中所規(guī)定的近親屬來理解和認(rèn)定。即近親屬包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！碑?dāng)然,近親屬既有自然血親,也有擬制血親,二者都應(yīng)包括在內(nèi)。比如,父母,就應(yīng)包括生父母、養(yǎng)父母和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母。子女,就包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女?？傊?“對‘近親屬’的理解不能過于狹隘,應(yīng)當(dāng)把具有血緣關(guān)系的近親屬和法律擬制的近親屬都包括在內(nèi)?！盵4]

(二)關(guān)系密切的人范圍界定

第二種犯罪主體是與國家工作人員或者離職的國家工作人員的關(guān)系密切的人,這種主體的含義理解起來較為困難,更要注意斟酌界定。

從淵源上講,關(guān)系密切的人來源于 2007年 7月8日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見 (以下簡稱《意見》)》(法發(fā)[2007]22號)第十一條規(guī)定的“特定關(guān)系人”概念?！兑庖姟芬?guī)定“本意見所稱‘特定關(guān)系人’,是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人?！薄缎谭ㄐ拚?(七)》第十三條規(guī)定的“關(guān)系密切的人”,正是從特定關(guān)系人演變而來,但二者的含義是不同的。從詞語結(jié)構(gòu)上講,“特定關(guān)系人”是個偏正短語,主要在于限制和說明人與人之間的關(guān)系是否特定,關(guān)系是中心語,強(qiáng)調(diào)的是人們之間的關(guān)系一旦認(rèn)定為特定,如列舉的近親屬、情婦(夫)之類,就可認(rèn)定是特定關(guān)系人,它注重的是形式判斷?！瓣P(guān)系密切的人”,雖也是偏正短語,密切成為中心語,人們之間關(guān)系是否密切,成為認(rèn)定關(guān)系密切的人之關(guān)鍵。也就是說,僅僅有關(guān)系,即令這種關(guān)系是諸如情婦 (夫)、戰(zhàn)友、師生、同鄉(xiāng)等,但關(guān)系并沒有達(dá)到密切之程度,就不能認(rèn)定為是關(guān)系密切的人,也就不能構(gòu)成利用影響力受賄罪。另一方面,就算沒有情婦 (夫)、戰(zhàn)友、師生、同鄉(xiāng)等關(guān)系,但初次相識很快就達(dá)至關(guān)系密切之程度,也能以關(guān)系密切的人認(rèn)定其構(gòu)成利用影響力受賄罪。因此,特定關(guān)系人只是關(guān)系密切的人中的一部分,而且也僅表明是具有了一定的關(guān)系,并不表示就是關(guān)系密切。但對于何謂“關(guān)系密切的人”,由于立法的空白和司法解釋的欠缺,所以造成了理論界的紛爭和實務(wù)操作上的莫衷一是。有觀點認(rèn)為,“‘關(guān)系密切的人’至少可以包括以下幾類:基于血緣產(chǎn)生的關(guān)系,即除了‘近親屬’之外的其他親屬;基于學(xué)習(xí)、工作產(chǎn)生的關(guān)系,如同學(xué)、師生、校友、同事關(guān)系;基于地緣產(chǎn)生的關(guān)系,如同鄉(xiāng);基于感情產(chǎn)生的關(guān)系,如朋友、戀人、情人關(guān)系;基于利益產(chǎn)生的關(guān)系,如客戶、共同投資人、合同、債權(quán)債務(wù)關(guān)系;在任何情況下相識并產(chǎn)生互相信任、互相借助的其他關(guān)系?！盵5]這種觀點將人們之間具有的各種關(guān)系進(jìn)行了列舉,這些人基本上也可成為關(guān)系密切的人,可也存在不妥之處。其不妥之處是,這種觀點是說只要具有親屬、同學(xué)、同事、朋友、情人、客戶等這樣的關(guān)系,那就是關(guān)系密切,就是關(guān)系密切的人,就可構(gòu)成犯罪。如果這樣的話,就等于把特定關(guān)系人和關(guān)系密切的人等同。這種把特定關(guān)系人與關(guān)系密切的人混為一談的論斷,是不符合立法宗旨和漢語的語法習(xí)慣的。還有觀點認(rèn)為,關(guān)系密切的人“至少應(yīng)當(dāng)包括與國家工作人員和離職的國家工作人員具有三代以內(nèi)直系血親和旁系血親關(guān)系的人,如侄兒侄女、外侄兒侄女等;與國家工作人員和離職的國家工作人員具有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的人,如與國家工作人員和離職的國家工作人員具有生意上合伙、合資、分享利益的人;與國家工作人員和離職的國家工作人員事實上形成榮辱與共關(guān)系的人,如幫助、參與國家工作人員和離職的國家工作人員違法違規(guī)、違紀(jì)活動的人,國家工作人員和離職的國家工作人員的情婦 (夫)等。至于其他與國家工作人員和離職的國家工作人員具有同鄉(xiāng)、同學(xué)、戰(zhàn)友、司機(jī)、秘書、老上級、老同事、老下級等關(guān)系的人是否屬于‘關(guān)系密切的人’,筆者認(rèn)為,不能一概而定,核心是把握他們之間是否具有經(jīng)濟(jì)上的利益分享關(guān)系和人身上的榮辱與共關(guān)系?！盵6]這種觀點的缺陷在于:其一,將關(guān)系密切的人理解為“包括與國家工作人員和離職的國家工作人員具有三代以內(nèi)直系血親和旁系血親關(guān)系的人”與《刑法修正案 (七)》第十三條的規(guī)定相沖突。我們知道,具有三代以內(nèi)直系血親和旁系血親關(guān)系的人基本上就是近親屬,而近親屬與關(guān)系密切的人是并列規(guī)定在《刑法修正案(七)》第十三條中的,本身就是利用影響力受賄罪的犯罪主體之一。刑法條文之所以這樣規(guī)定,原因就在于近親屬是關(guān)系密切的人之中最為典型、最為重要的一類人。如果再把近親屬規(guī)定在關(guān)系密切的人之中,就是把刑法條文已經(jīng)分離出去的種概念再放入屬概念之中,本身就是一種語法邏輯錯誤。其二,把具有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的人和事實上形成榮辱與共關(guān)系的人不加區(qū)別的一概認(rèn)定為是關(guān)系密切的人也是不恰當(dāng)?shù)?。例?依其所言,客戶當(dāng)是具有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的人,情婦 (夫)應(yīng)是事實上形成形成榮辱與共關(guān)系的人,但他們也有可能不是關(guān)系密切的人。因為這些人可以是一時的,也可以是一世的,但并非就一定形成密切的關(guān)系。筆者認(rèn)為,判斷是否成為關(guān)系密切的人,首先是看是否有某種關(guān)系,其次是看關(guān)系是否密切,只有二者同時具備,才能認(rèn)定是關(guān)系密切的人。結(jié)合以上二種觀點的合理之處,具有下列情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是具有某種關(guān)系:1.基于血緣產(chǎn)生的關(guān)系,即除了‘近親屬’之外的其他親屬;2.基于學(xué)習(xí)、工作產(chǎn)生的關(guān)系,如同學(xué)、師生、校友、同事關(guān)系;3.基于地緣產(chǎn)生的關(guān)系,如同鄉(xiāng);4.基于感情產(chǎn)生的關(guān)系,如朋友、戀人、情人關(guān)系;5.基于利益產(chǎn)生的關(guān)系,如客戶、共同投資人、合同、債權(quán)債務(wù)關(guān)系;6.基于利害產(chǎn)生的關(guān)系,如賭博、吸毒販毒等關(guān)系;7.在任何情況下相識并產(chǎn)生互相信任、互相借助的其他關(guān)系。具有這種關(guān)系之后,在司法實踐中,認(rèn)定其關(guān)系密切應(yīng)當(dāng)從人與人之間相互聯(lián)系的實際情況出發(fā),綜合考慮以下幾個方面去判斷:1.相識時間的長短;2.接觸次數(shù)的多少;3.交往的動機(jī)目的;4.交往的層次標(biāo)準(zhǔn);5.周圍人的觀感印象;6.請托人的認(rèn)知程度;7.受托人的認(rèn)知程度;8.其他能夠決定關(guān)系密切程度的情況。

(三)離職的國家工作人員的范圍界定

關(guān)于離職的國家工作人員的理解,學(xué)者觀點并不一致。有觀點認(rèn)為,離職的國家工作人員“是指曾經(jīng)是國家工作人員,但由于離休、退休、辭職、辭退等原因目前已離開了國家工作人員崗位的人?！盵7]另有觀點認(rèn)為,離職的國家工作人員“應(yīng)當(dāng)是指因離休、退休、辭職、辭退或其他原因離開國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體,不再從事公務(wù)的人員,以及其他不再受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員,農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和城鎮(zhèn)基層組織中因離休、退休、辭職、辭退或其他原因不再從事公務(wù)的人員。”[8]這兩種見解將離職的國家工作人員的概念基本上解釋地比較明確,但都有一定的欠缺。前者使用了一個“等”字,這就把離職的國家工作人員的范圍導(dǎo)入模糊狀態(tài)之中。因為“等”字的含義,根據(jù)詞典解釋有兩種,一種是“表示列舉未盡”,另一種是“列舉后煞尾”[9]。那么,這里的“等”字是那種意思,語義指向不明。后者的主要問題在于用語不當(dāng)和概念不周延。例如,1.根據(jù)法律規(guī)定,是“委派”而不是“委托”,二者含義不同。2.法律沒有規(guī)定“人民團(tuán)體委派”從事公務(wù)的行為,因而行文中不應(yīng)出現(xiàn)這樣的用語,也不能將這種人員作為國家工作人員對待。3.概念中沒有體現(xiàn)“其他依照法律從事公務(wù)的人員”離職后也是離職的國家工作人員的內(nèi)容。雖然有“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和城鎮(zhèn)基層組織中因離休、退休、辭職、辭退或其他原因不再從事公務(wù)的人員”的內(nèi)容,但它只是“其他依照法律從事公務(wù)的人員”離職情況中的一部分人員而非全部。筆者認(rèn)為,離職,有暫時性的,也有永久性的。這里所謂的“離職”,應(yīng)當(dāng)是指“離開工作崗位,不在回來?！盵10]因此,那種暫時離開工作崗位的,比如離職鍛煉,離職學(xué)習(xí)等,不是這里所指的“離職”,不能將其視為是離職人員,而應(yīng)看作是在職人員。作為利用影響力受賄罪犯罪主體的“離職的國家工作人員”,應(yīng)當(dāng)是指從國家工作人員的崗位上離開,已經(jīng)不再具有國家工作人員身份的人員。這里有兩個問題需要說明,其一,國家工作人員的范圍需要明確。曾經(jīng)是國家工作人員,又從其崗位上離開,才是離職。只有明確國家工作人員的范圍,才能準(zhǔn)確把握離職的含義。根據(jù)《刑法》第九十三條的規(guī)定,國家工作人員包括四種人員:1.國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。2.國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。3.國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。4.其他依照法律從事公務(wù)的人員。以上四種人員都是國家工作人員,從這四種崗位的任何一種崗位上離開,都是離職國家工作人員。我們不能簡單地認(rèn)為只有從國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的崗位上離開的人員才是離職的國家工作人員,而把從其他國家工作人員崗位上離開的人員不當(dāng)作離職的國家工作人員,如人民陪審員,是依照法律從事公務(wù)的國家工作人員,如若從人民陪審員的崗位上離開,就應(yīng)當(dāng)視作離職的國家工作人員。其二,離職的方式。離職的方式,根據(jù)實踐經(jīng)驗,主要是離休、退休、辭職、辭退這些原因,但并不僅限于此,還應(yīng)包含其他任何方式。即令被開除公職,亦應(yīng)是離職,應(yīng)當(dāng)屬于離職的國家工作人員。

二、利用影響力受賄罪客觀行為之解讀

通過對《刑法修正案 (七)》第十三條利用影響力受賄罪的分析,可得出本罪犯罪構(gòu)成中行為人所利用的影響力來自于三個方面:第一,行為人利用國家工作人員職務(wù)上的影響力,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)。第二,行為人利用國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件所具有的影響力,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)。第三,行為人利用離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件所產(chǎn)生的影響力,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)?？梢钥闯?在這三種客觀行為表現(xiàn)當(dāng)中,行為人都是利用他人的影響力,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益的。第一種影響力來自于國家工作人員職務(wù)上的行為,后兩種影響力則是職權(quán)或者地位形成的便利條件所產(chǎn)生,它不但是國家工作人員的影響力之所在,也是離職的國家工作人員所依據(jù)的影響力之所在。不過,國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人,利用的是國家工作人員現(xiàn)職權(quán)或者地位形成的便利條件所具有的影響力,離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人,利用的是離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件所產(chǎn)生的影響力。由于第一種影響力是利用國家工作人員職務(wù)上的行為,它本身就是利用職務(wù)之便,在受賄罪中已反復(fù)進(jìn)行過論證,故不再贅述。下面僅對由于職權(quán)或者地位形成的便利條件產(chǎn)生的影響力進(jìn)行解讀:

(一)國家工作人員的職權(quán)或者地位形成的便利條件的解讀

對于這個問題,一種觀點認(rèn)為,“是指行為人利用因其職權(quán)或者地位對其他國家工作人員形成的政治上或經(jīng)濟(jì)上的制約條件。”[11]還有觀點認(rèn)為,“具體而言,行為人與其被利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系,但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系,如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間,上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間,有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間,都符合條件?！盵12]可以看出,第一種觀點主張職權(quán)或者地位形成的便利條件是一種制約關(guān)系,第二種觀點卻提倡無制約關(guān)系。制約關(guān)系有縱向制約關(guān)系和橫向制約關(guān)系?？v向制約關(guān)系是指上級國家工作人員中的領(lǐng)導(dǎo)人員對下級國家工作人員的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。很明顯依靠這種縱向制約關(guān)系通過其他國家工作人員為他人謀取不正當(dāng)利益,本身就是利用職務(wù)之便,直接依照刑法第三百八十五條受賄罪定罪量刑即可。第一種觀點不妥之處就在于此。橫向制約關(guān)系指的是不同單位之間或同一單位之間不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的國家工作人員之間的一種制約關(guān)系。這種橫向制約關(guān)系是一種影響力所在,它符合職權(quán)或者地位形成的便利條件的內(nèi)涵。這是第一種觀點的合理之處。第二種觀點把制約關(guān)系排除在職權(quán)或者地位形成的便利條件之外,主要是將制約關(guān)系理解為是一種縱向制約關(guān)系,其實第二種觀點所講的內(nèi)容基本上都包括在第一種觀點的橫向制約關(guān)系中。二者之間如能折衷殊為完善。2003年 11月 13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(法 [2003]167號)第三條第(三)項規(guī)定:“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,是指行為人與其被利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系,但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系,如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間,上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間,有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等?！笨梢?司法解釋就是前述二種觀點的折衷。因此,國家工作人員的職權(quán)或者地位形成的便利條件可解釋為:國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系所產(chǎn)生的影響。這種解釋首先說明職權(quán)或者地位形成的便利條件是一種影響力,其次也指出這種影響力來自于二個方面,即職權(quán)和地位本身以及工作上的聯(lián)系所產(chǎn)生。如上級法院對下級法院的國家工作人員所具有的影響力就是來自職權(quán)和地位本身,而公檢法部門的國家工作人員之間的影響力依據(jù)的則是工作上的聯(lián)系。

(二)離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件之解讀

國家工作人員離職以后,其原有職權(quán)或者地位形成的便利條件在一定的時間內(nèi)仍有作用,但如何去界定這種作用無論在理論上或者實務(wù)上都是一個難度較大的問題,它需要根據(jù)主客觀情況去綜合判斷。筆者認(rèn)為,原職權(quán)或者地位形成的便利條件應(yīng)當(dāng)是指原有職權(quán)或者地位形成的對國家工作人員的影響力。這種影響力的產(chǎn)生根據(jù)如同國家工作人員利用職權(quán)和地位的便利條件所具有的影響力一樣,來自于其原有職權(quán)和地位以及工作上的聯(lián)系兩個方面。根據(jù)司法實踐,常見的被行為人所利用的離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件主要有:“因曾經(jīng)掌握職權(quán)時對下屬、同事、師生、朋友等提供過幫助而形成的影響;因曾經(jīng)掌握職權(quán)或者處于優(yōu)勢地位所把握的權(quán)力資源、人脈關(guān)系對現(xiàn)在的國家工作人員產(chǎn)生抽象影響;因曾經(jīng)掌握職權(quán)時形成利害關(guān)系而對現(xiàn)在的國家工作人員產(chǎn)生影響,如共同的違法犯罪、掌握有對方的犯罪證據(jù)等;因曾經(jīng)掌握職權(quán)時形成了利益共同體而對現(xiàn)在的國家工作人員產(chǎn)生影響,如合伙投資、借貸關(guān)系等。”[13]

三、謀取不正當(dāng)利益之界定

根據(jù)《刑法修正案(七)》第十三條的規(guī)定,為請托人謀取不正當(dāng)利益是利用影響力受賄罪成立的必備要件。由于不正當(dāng)利益在行賄罪中已有規(guī)定和司法解釋,因此,對不正當(dāng)利益的界定應(yīng)與之前的刑事立法和司法解釋保持統(tǒng)一,但學(xué)者之間歷來對此問題主張不一,眾說紛紜。其主張主要有:第一種觀點是非法利益說。論者認(rèn)為:“所謂不正當(dāng)利益,主要指非法利益,即法律禁止請托人得到的利益;也包括在不具備取得某種利益的條件時請托人用不正當(dāng)手段所取得的利益。”[14]第二種觀點是非法利益和違法利益說。該說認(rèn)為,“所謂不正當(dāng)利益,既包括非法利益,也包括違背政策、規(guī)章、制度而得到的利益?！盵15]第三種觀點是非法利益和不確定利益說。認(rèn)為,“對于不正當(dāng)利益應(yīng)從廣義的角度去理解,它只是區(qū)別于國家集體、他人利益的中性概念,并不僅指非法利益,而是指采取不正當(dāng)?shù)男匈V手段獲得的利益,包括不確定的合法利益?！盵16]

筆者認(rèn)為,第一種觀點將“不正當(dāng)利益”界定為“非法利益”,不但縮小了“不正當(dāng)利益”的適用范圍,而且與立法意旨不符。我國刑事法律有一個從“非法利益”到“不正當(dāng)利益”的演變過程,這本身就說明二者不能等同。第二種觀點將“不正當(dāng)利益”界定為“非法利益和違法利益”,雖將不正當(dāng)利益的內(nèi)涵與范圍界定得很清晰,但除卻這二種利益外,仍存在一些其他不正當(dāng)利益。第三種觀點將“不正當(dāng)利益”界定為“非法利益和不確定利益”,“非法利益”自然是“不正當(dāng)利益”,值得肯定?！安淮_定利益”是指“根據(jù)有關(guān)政策、法律,任何人采取合法正當(dāng)方式、手段或通過正當(dāng)途徑都可取得的利益。”[17]因此,“不確定利益”本身并沒有言明利益是否正當(dāng),所以該觀點就在“不確定利益”之前冠以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取來加以限定。但是,“不正當(dāng)利益”應(yīng)以其本身的性質(zhì)來確定,而不能以手段的正當(dāng)與否判斷。手段正當(dāng)不代表利益正當(dāng),同理,手段不正當(dāng)也不表示利益不正當(dāng),只要不破壞公平競爭的機(jī)會和條件,即使是用不正當(dāng)手段獲取的不確定利益,也不能認(rèn)定為不正當(dāng)利益。如提拔干部的名額只有一個,而按提拔的條件規(guī)定也只有甲一人符合,甲給領(lǐng)導(dǎo)送去現(xiàn)金 1萬元,得到了提拔。甲送現(xiàn)金的行為是不正當(dāng)?shù)氖侄?但沒有損害他人公平競爭的機(jī)會,故不能認(rèn)定為是不正當(dāng)利益。因此,該觀點也有欠妥之處。1999年 3月 4日最高人民法院、中國人民檢察院《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪份子的通知》第二條規(guī)定:“謀取不正當(dāng)利益,是指謀取法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益,以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。”根據(jù)該條的規(guī)定,結(jié)合不正當(dāng)利益的來源可分為實體不正當(dāng)利益和程序不正當(dāng)利益[18],可以看出,司法解釋就是將不正當(dāng)利益區(qū)分為這兩種情形的。所謂實體不正當(dāng)利益,是指謀取法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益。所謂程序不正當(dāng)利益,是指行為人要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。實體不正當(dāng)利益在司法實踐較易把握,只要考察行為人謀取的利益是否符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定。而程序不正當(dāng)利益的認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)符合以下幾個條件:1.所謀取的利益是正當(dāng)?shù)?。如不正?dāng),則為實體不正當(dāng)利益。2.謀取利益的程序是不正當(dāng)?shù)?。也就是說在謀取正當(dāng)利益時所采取的手段不正當(dāng),如請客送禮等。3.損害了其他競爭者的利益。這是手段的不正當(dāng),正是這種手段的不正當(dāng)破壞了他人公平競爭的機(jī)會,損害了他人的合法利益,才被確定為不正當(dāng)利益,這一條件也是程序不正當(dāng)成立的關(guān)鍵。

[1][5][13]劉敬新.刑法學(xué)博士解析離職人員及其關(guān)系密切人斡旋受賄 [N].中國紀(jì)檢監(jiān)察報, 2009-04-17.

[2][7]黃太云.《刑法修正案 (七)》對懲治腐敗相關(guān)條文的完善[J].中國檢察官,2009,(5).

[3]姚愛華,楊書文.試論影響力交易罪[J].人民司法,2009,(9).

[4]吳情樹.影響力交易罪之探討 [J].法治論叢, 2009(4).

[6][8]楊書文.試論影響力交易罪[J].人民檢察, 2009,(9).

[9][10]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典(2002增補(bǔ)本)[Z].北京:商務(wù)印書館,2002.265;771.

[11][15]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué) (第三版)[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2007. 713;716.

[12]張明楷.刑法學(xué)(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.883.

[14]趙秉志.新刑法全書[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1997.1265.

[16]張宆.中國經(jīng)濟(jì)犯罪罪刑論[M].北京:中國大地出版社,1989.500.

[17]趙秉志.疑難刑事問題司法對策 (第四集) [M].吉林:吉林人民出版社,1999.371.

[18]沙君俊.論行賄罪的兩個問題[J].人民檢察, 2002,(5).