張志坡

(清華大學法學院,北京 100084)

在大陸法系制定有商法典的國家,大都有關于商人和商行為的規(guī)定。根據(jù)商行為營利性的強度或者商行為的典型性,可以分為絕對的商行為、營業(yè)商行為和附屬商行為。通常來看,由于商人自身的存在便是以營利為目的,而其最基本的實現(xiàn)營利的方式便是實施商行為,這是商人的最基本的也是最重要的課業(yè),其在營業(yè)上的行為是商行為已經(jīng)無爭議,故而,營業(yè)商行為得到了諸國立法的確認。而絕對商行為則與一國對商行為的立法理念相關,如果該國認為任何人均可從事商行為,并不要求具備商人的特定條件,則對絕對商行為予以認可;如果認為只有具備商人資格的人方能從事商行為,則立法上便排斥絕對商行為而不予規(guī)定。對于附屬商行為則是另外一番境遇,在肯定營業(yè)商行為的典型商法典中幾乎都規(guī)定了附屬商行為。究竟何為附屬商行為?其有哪些法律特征或者構成要件?附屬商行為與營業(yè)商行為的關系如何?其是否要求具備營利性特征?其是否必須也是法律行為?對于這些問題,國內(nèi)相關的研究并不多見,仍有必要進一步地梳理和研究。由于各國用語不同,學者的界定也存在差異,故而,本文僅圍繞日本商法典的規(guī)定進行探討。

一、附屬商行為之含義

日本商法典第 503條第 1款是關于附屬商行為的規(guī)定:“商人為了營業(yè)實施的行為,稱為商行為?！痹谠摽钜?guī)定中,法律對主語、謂語之間的連接詞有所選擇,暗示我們該款規(guī)定對行為的主體進行了強調(diào),這需要予以重視。在絕對商行為和營業(yè)商行為的問題上,商人概念對決定其是否為商行為方面并無關系,而附屬的商行為則是以商人概念為前提推導出來的[1],它們存在著較大的區(qū)別。

根據(jù)第 503條第 1款的規(guī)定,附屬商行為需具備如下特征:

1.附屬商行為的主體是商人。這也是法條明文強調(diào)的,只有商人方能從事附屬商行為。非商人從事的行為可能符合日本商法典 501條規(guī)定的要件,而構成絕對商行為,適用商行為的規(guī)定,但是,其不可能依據(jù)本條款的規(guī)定成為商行為。在公司的情況下,設立登記取得公司的法律人格之后便當然成為商人,其從事營業(yè)的行為和為了營業(yè)而實施的行為能夠較為容易地判斷為商行為。

2.附屬商行為中的行為是商人為了營業(yè)實施的行為。所謂為了營業(yè)實施的行為,既包括直接為了營業(yè)實施的必要行為,也包括廣義上的為了促進商人的維持和便宜而實施的與營業(yè)相關聯(lián)的行為[2],店鋪和工廠的租賃、關于火災保險的締結、營業(yè)資金的借入、商品運送的委托、對商品的廣告宣傳等行為亦包括在內(nèi)[3]。日本法院的判例為我們提供了一些參考:公司與職工簽訂勞動契約的行為;公司與勞動組織之間簽訂有關支付退休金的協(xié)約的約定行為;商人與其使用人之間簽訂雇傭契約的行為[4]。

二、規(guī)定附屬商行為之緣由

在絕對商行為和營業(yè)商行為之外,另規(guī)定營利性特征并不明顯或行為本身并無營利性的附屬商行為,其理由何在?筆者以為,該款的規(guī)定是為了統(tǒng)合商人的行為規(guī)則,使其法律適用更具合理性、妥當性,且容易操作。因為,除了經(jīng)營范圍內(nèi)的營業(yè)行為外,商人還必須實施很多與營業(yè)相關聯(lián)的行為。營業(yè)商行為是以營利為目的的營業(yè)上的行為,其要實現(xiàn)營利的目的,必須在不同的主體之間實施法律行為,明確地講該法律行為是交易行為,只有如此方能實現(xiàn)營利之目的,就此而言,“無償?shù)男袨椤迸c商法完全無緣[5]。故而,營業(yè)上的行為對商人而言是至關重要的,這是其利潤的來源,營利的根本所在。

但是,交易行為并不是商人行為的全部,而且,通常來看,為了實施交易,商人總是要從事一些與交易行為、與其營業(yè)行為相關的一些活動,否則,營業(yè)無法順利開展,交易行為無法正常進行。這些行為如何適用法律,則成為疑問。相對于普通的民事行為而言,由于這些行為與營業(yè)存在著較為密切的聯(lián)系,或者是為了營業(yè)所開展的活動,故而,按其性質(zhì)而言,應當適用與其性質(zhì)最相類似、最接近,或者關系最為密切的法律。這樣適用法律比較符合行為本身的要求。這大體使附屬商行為躋身于商行為的行列。

三、附屬商行為的內(nèi)容

(一)營業(yè)中為了營業(yè)實施的行為

商人直接為了營業(yè)而實施的行為構成附屬商行為,間接為了營業(yè)而實施的行為同樣也包括在內(nèi)。需要注意的是,為了營業(yè)實施的行為以財產(chǎn)法上的行為為限,為了營業(yè)而從事結婚、收養(yǎng)子女等身份法上的行為并不包括在內(nèi)[6]。即便該結婚、收養(yǎng)子女的行為能夠極大地促進商人現(xiàn)有的營業(yè),例如相互競爭的兩個商人為了更大的營利,減少彼此的沖突,而通過結婚行為將成本最小化,該種行為仍然不構成商行為。

商人直接為了營業(yè)而實施的行為,買賣中對商品、原材料的運輸行為即是,例如:甲是一個貿(mào)易商,其與乙訂立一個買賣合同,由甲方送貨上門,此時,甲將貨物運輸至乙方營業(yè)地點或交貨地點,該行為實際上是甲的履行行為,在一定程度上,我們可以說,該履行行為依附于買賣行為,是買賣合同的一部分。而營業(yè)商行為是一種交易行為,所以,該履行行為無法納入營業(yè)商行為的范疇;但是,其卻可以屬于附屬商行為。

商人間接為了營業(yè)而實施的行為,則與營業(yè)沒有明顯的關聯(lián),但是,這種行為經(jīng)常也是商人為了營業(yè)而必須從事的行為。例如,交易前債務的保證行為,便與營業(yè)行為相關聯(lián),同樣也屬于附屬商行為[7]。商人(尤其是公司)為了進行公司的運營管理、生產(chǎn)銷售,必須要有足夠的人力資本,這就要求公司與勞動者或者高級管理人員簽訂雇傭契約,從營業(yè)機能來看,商人締結雇傭契約無疑是為了營業(yè)實施的行為,構成附屬商行為。其意義在于,當公司沒有按時支付工資時,對于延期利息,勞動者可以按照商法的規(guī)定主張 6%的法定遲延利息。這得到了法院判例的支持,例如,董事對公司的報酬請求權的遲延損害賠償金便適用商事法定利率 (最判平成 4. 12.18民集 46卷 9號 3006頁)[8]。

(二)商人營業(yè)始末的相關行為

商人的營業(yè)活動只能是在其正常運營情況下進行,也就是說,商人的營業(yè)活動發(fā)生在其取得商人資格后,商人資格消滅前這一期間內(nèi)。在未取得商人資格時,商人尚不存在,也就無所謂營業(yè);在商人資格消滅后,亦無法從事營業(yè)行為。但是,附屬的商行為比較特殊,其本身便是商人為了營業(yè)而實施的行為。開業(yè)準備行為、營業(yè)廢止后的清理行為,處于營業(yè)的始末,開業(yè)準備行為是為了能夠開始營業(yè),開業(yè)準備行為實際上與營業(yè)行為密切相關,準備行為不充分,商人便無法正常營業(yè),“開業(yè)準備行為在客觀上能夠判斷其營利的意思的情況下,取得商人資格的同時,該開業(yè)準備行為屬于附屬的商行為”[9];例如為了開業(yè)借入資金的行為,在相對人知情的情況下,可以成立附屬的商行為 (最判昭 47.2.24民集26.1.172)[10]。而營業(yè)廢止后的清理行為則屬于善后事宜,也是法律對商人提出的較高的要求,雖然其不再營業(yè),但其仍然具備商人資格,其停止營業(yè)后的善后行為同樣屬于附屬商行為,以便商人及相關當事人的利益能夠得到較好的保護。

四、附屬商行為的推定

日本商法典第 503條第 2款規(guī)定,商人的行為推定為為了營業(yè)而實施的行為。這一推定主要是為了解決實踐中的個體商人的商業(yè)經(jīng)濟關系和日常生活關系分辨不清的問題而設置的。個體商人的生活關系存在著兩類:一是其作為商人的生活關系,一是其作為市民的家計生活關系。其從事的行為也相應地存在著區(qū)別,而這實有區(qū)分之必要,即當個體商人作為商人從事行為時適用商法的規(guī)定,當其作為市民從事民事行為時適用民法的規(guī)定。同樣,公法人也存在著類似的問題,其何時是以商人的身份行為,何時以非商人的身份行為,這直接決定適用的法律。

為了保護交易的安全,商人的行為是否為了營業(yè)實施的行為,需要通過行為的外觀來判斷,而不以當事人的主觀的內(nèi)心的想法為依據(jù)。對營業(yè)必要的有益的行為,屬于附屬商行為較少存在爭議[11]。商行為關涉的是經(jīng)濟生活層面,商人的身份關系層面的行為不屬于商法規(guī)范的范疇,也不會存在問題。但其他行為是否為了營業(yè)而實施的行為,則難免發(fā)生分歧,例如:個體商人借入資金,其究竟是為了營業(yè)需要,解決營業(yè)所需資金問題,還是為了個人生活需要,解決當前的生活困境,有時實在難以說清。該款規(guī)定即是為了避免實踐中對此糾纏不清,而專門采用了推定的方法,只要是商人的行為便推定為是為了營業(yè)而實施的行為。

日本公司法第 5條規(guī)定,公司從事其事業(yè)的營業(yè)及其為了其所營事業(yè)而實施的行為是商行為。公司本身便是商人,其從事的都是商事活動,不存在個體商人的兩個生活面向,故而,對于公司而言不存在推定適用的問題?！肮緩氖碌募幢闶桥c其營業(yè)無關的行為,也無需予以考慮”,這些行為一律屬于公司為了營業(yè)實施的行為,構成附屬商行為,無需運用該款推定。

對于這種推定,當事人可以舉證推翻。主張該行為非商行為者,對此承擔舉證責任。商人在否定該行為不屬于附屬商行為的場合,其“必須證明其從事該行為并非為了營業(yè)。而為了保護交易安全的需要,證明并非為了營業(yè)這一點尚有不足,他還需要同時證明交易的相對人知道他從事該行為并非為了營業(yè)”[12]。這種推定的作用也是為了讓當事人在交易中及時表明其角色,否則舉證推翻該推定并非易事。日本法院也做出了關于該推定適用的一些判例,例如,商人在為他人的債務保證的情況下,如果沒有相反的證據(jù),那么推定該行為是其為了營業(yè)實施的行為,適用商行為的規(guī)定 (大判昭 6.10.3民集10卷 851頁)[13]。需要注意的是,該種推定只適用于商人的某一行為是否為了營業(yè)而實施時出現(xiàn)疑問時,如果從行為本身與營業(yè)的關聯(lián)能夠直接做出判斷其屬于為了營業(yè)而實施的行為,則不適用該款規(guī)定。

五、附屬商行為的問題點

如前所述,附屬商行為具有一定的特色,那么其營利性如何?其性質(zhì)如何?是否必須是法律行為?其與營業(yè)商行為的關系如何?這里即探討這些問題。

(一)附屬商行為不以營利為必要

附屬商行為包括兩大部分內(nèi)容,其一是商人為了營業(yè)而實施的必要的行為,其二是商人為了促進營業(yè)的維持和便宜而實施的行為。這些行為中既有他人參與的法律行為,也有對合同的履行行為,例如買賣商對商品的運送行為,如果說前者尚有可能營利的話,則后者絲毫不存在營利的問題,因為運送商品行為本身并不能給商人帶來任何利潤。故而,我們可以發(fā)現(xiàn):營利性是營業(yè)商行為的本質(zhì)屬性,而附屬商行為則不以營利為必要。日本學者的通說[14],也認為附屬商行為不要求行為具備營利的性質(zhì)。

(二)附屬商行為不限于法律行為

附屬商行為仍以合同行為為其規(guī)制的主要內(nèi)容,例如網(wǎng)吧營業(yè)者購入電腦的行為。但是,如前面的運送商品的事實行為所顯示的那樣,附屬商行為并不以法律行為為限。除了事實行為外,準法律行為亦可以構成附屬商行為,例如商人在收到要約之后及時通知是否承諾的行為,在其發(fā)現(xiàn)商品存在瑕疵情況下的通知行為。而營業(yè)商行為則不同,其為了能夠實現(xiàn)營利的目標,必須與他人進行交易,否則便不能實現(xiàn)商品或服務向貨幣的轉化,實現(xiàn)營利,營業(yè)商行為必然是有償法律行為。日本通說認為,商人的催告、通知等準法律行為也可以構成附屬商行為。少數(shù)學者認為,事實行為和不法行為也可以包含在內(nèi)[15]。結合前文所述,筆者認為,附屬商行為不以法律行為為限,其可以包括準法律行為以及事實行為,商法對此具有特殊之規(guī)定,確認其為附屬商行為具有法律適用上的意義。

(三)附屬商行為是必要的手段性行為

附屬商行為乃是商人為了營業(yè)實施的行為,作為商行為,這里存在兩層關系。營業(yè)商行為是以有計劃的方式,反復地、繼續(xù)地從事營業(yè)活動的行為,附屬商行為則是為了營業(yè)而實施的行為,其是為營業(yè)商行為服務的,但卻是必不可少的。這里存在的相互關系是:附屬商行為是手段,營業(yè)商行為是目的;營業(yè)是手段,營利是最終目的。故而,附屬商行為雖然不具有營利性,并且也不以法律行為為限,但是其最終的目的則是營利,只是這條道路過于曲折,然而,附屬商行為卻是必經(jīng)之路,因為沒有附屬商行為這一手段性行為的基礎性作用,營業(yè)商行為很難順利開展。

(四)附屬商行為的非列舉性

絕對商行為和營業(yè)商行為,由于其營利性較強較為突出,日本商法典均進行了明文的列舉,這無疑有利于明確地法律適用;附屬商行為則由于其自身的復雜性、多樣性、手段性屬性,很難做出列舉性規(guī)定。究竟商人為了營業(yè)需要實施哪些行為,會實施哪些行為,只有結合每個商人具體面臨的現(xiàn)實情況,其所處的經(jīng)濟環(huán)境和社會條件,方能決定,并且具有一定的主觀可選擇性,故而,通過兩個構成要件,開放性地規(guī)制附屬商行為,而不規(guī)定其具體內(nèi)容是明智的立法選擇。

六、結論

附屬商行為是為了適用法律的合理和統(tǒng)一而予以規(guī)定的,其是指商人為了營業(yè)實施的行為,包括主體是商人、行為是為了營業(yè)而實施這兩個要件。附屬商行為不僅包括直接為了營業(yè)實施的行為,還包括間接為了營業(yè)而實施的行為,甚至包括開業(yè)準備行為和營業(yè)廢止后的清理行為。商人從事的有些行為存在模糊性,難以確定是否為了營業(yè)實施的行為,為了減少不確定性,法律規(guī)定,商人從事的行為被推定為為了營業(yè)實施的行為。這一推定有利于法律的適用,減少了不確定性。附屬商行為以法律行為為主,但不以法律行為為限,且不要求營利性,其內(nèi)容廣泛,無法列舉,包括通知、履行等行為,是一種對營業(yè)必不可少的手段性行為。

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