田孝菊

（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105）

盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪的法定刑設(shè)置問(wèn)題研究
——以功利主義原則為視角

田孝菊

（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105）

盜竊罪和故意毀壞財(cái)物罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的兩個(gè)重要罪名，從功利主義視角可以探討兩罪的刑罰設(shè)置依據(jù)。從功利主義看，盜竊罪的刑罰比故意毀壞財(cái)物罪設(shè)置的刑罰要重的主要原因在于犯罪的惡害程度不同以及罪刑相稱的目的兩方面。這種方法有助于從立法高度上研究刑罰設(shè)置的合理性，加深對(duì)兩罪的理解，有助于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。

功利主義；盜竊罪；故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪；刑罰

盜竊罪和故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的兩個(gè)重要罪名。侵犯財(cái)產(chǎn)罪（財(cái)產(chǎn)罪、財(cái)產(chǎn)犯、財(cái)產(chǎn)犯罪），是指以非法占有為目的，取得公私財(cái)物，或挪用單位財(cái)物，故意毀壞公私財(cái)物的行為。［1］侵犯財(cái)產(chǎn)罪包括廣義的取得行為和毀壞行為。取得行為又可以分為兩類，一是通過(guò)各種方式使他人的財(cái)產(chǎn)歸自己所有；二是暫時(shí)非法占有、使用他人財(cái)產(chǎn)（挪用）。毀壞行為也可分為兩類，一是直接使財(cái)產(chǎn)喪失或減少使用價(jià)值；二是通過(guò)使生產(chǎn)資料的使用價(jià)值喪失或減少來(lái)破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。根據(jù)行為人是否取得財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)犯罪可以分為取得罪和毀棄罪。前者是指不法取得財(cái)產(chǎn)的犯罪，后者是指消滅財(cái)產(chǎn)價(jià)值的犯罪。據(jù)此可以看出，盜竊罪屬于取得型侵犯財(cái)產(chǎn)罪，故意毀壞財(cái)物罪屬于毀棄型侵犯財(cái)產(chǎn)罪。從社會(huì)一般觀念來(lái)看，刑法為毀棄型侵犯財(cái)產(chǎn)罪規(guī)定的刑罰應(yīng)該重于取得型侵犯財(cái)產(chǎn)罪，因?yàn)闅壸锬康牟辉谟谥湓撠?cái)物，而是使財(cái)物的效用喪失或減少，使財(cái)物所有人無(wú)法行使財(cái)物的占有、使用、收益、處分權(quán)能，它不反使財(cái)物本身或者使其適用價(jià)值滅失，在被告人沒有賠償能力又不存在其他索賠途徑時(shí)，被害人將蒙受相應(yīng)經(jīng)濟(jì)損失，從社會(huì)整體來(lái)說(shuō)，也使社會(huì)總財(cái)富從數(shù)量上減少。而取得罪只是轉(zhuǎn)移了占有，并沒有使財(cái)物的效用喪失或減少。從這個(gè)層面上來(lái)說(shuō)，取得罪具有更深的主觀惡性，危害更大，因此，故意毀壞財(cái)物罪的刑罰設(shè)置至少不應(yīng)輕于盜竊罪的刑罰設(shè)置。但是根據(jù)我國(guó)刑法條文對(duì)比即可得知，事實(shí)上與上文的推測(cè)恰恰相反，盜竊罪的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于故意毀壞財(cái)物罪。①我國(guó)刑法第264條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處或者沒收財(cái)產(chǎn)；有下列情形之一的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：（一）盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的?！蔽覈?guó)刑法275條規(guī)定：“故意毀壞公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役、或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑?！惫室鈿呢?cái)物罪主刑的最高法定刑僅為七年，而盜竊罪的主刑卻可以判處死刑。既然立法者如此規(guī)定，必定有其合理的根據(jù)。筆者擬從功利主義角度探尋盜竊罪和故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪的刑罰設(shè)置依據(jù)。

現(xiàn)代功利主義哲學(xué)的創(chuàng)始人是邊沁（Jeremy Bentham，1748-1832）②英國(guó)法學(xué)家、哲學(xué)家、社會(huì)改革家，功利主義哲學(xué)創(chuàng)始人。主要著作有《道德和立法原則導(dǎo)論》、《立法原理》、《民事與刑事立法論》、《懲罰原理》等。。他的刑法思想植根于功利主義哲學(xué)思想?！霸谒姓軐W(xué)年代中，功利主義是流派之一——不僅在伊壁鳩魯時(shí)代有，遠(yuǎn)在他以前就有了。僅僅是由于偶然的原因邊沁把這種觀念與自己的獨(dú)特方法聯(lián)系起來(lái)了?！保?］邊沁吸收休謨和貝卡利亞等人關(guān)于功利主義的思想成果，認(rèn)為求樂(lè)避苦原則是人性的根本。任何人都難以逃脫求樂(lè)避苦的法則，所以快樂(lè)便成為人們一切行為的依據(jù)。由此可以引申出功利主義原則?！肮硎侵高@樣的原理：它按照看來(lái)勢(shì)必增大或減小利益有關(guān)者之幸福的傾向，亦即促進(jìn)或妨礙此種幸福的傾向，來(lái)贊成或非難任何一項(xiàng)行動(dòng)。我說(shuō)的是無(wú)論什么行動(dòng)，因而不僅是私人的每項(xiàng)行動(dòng)，而且是政府的每項(xiàng)措施?！保?］邊沁把功利主義當(dāng)做思考法律問(wèn)題的原點(diǎn)，認(rèn)為功利主義才是立法的真正原則。在刑事立法上，對(duì)刑法的首要問(wèn)題——犯罪，他是這樣界定的：“根據(jù)功利主義原則，犯罪是指一切基于可以產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生某種罪惡的理由被人們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止的行為?！保?］286即犯罪是一種禁止的惡，這是一種實(shí)質(zhì)意義上的犯罪概念。這種功利主義犯罪觀自然成為其刑事立法思想的基石，在此基礎(chǔ)之上，邊沁闡述了其立法及刑罰思想。根據(jù)邊沁的功利主義立法及刑罰思想，可以探尋到盜竊罪和故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪的刑罰設(shè)置依據(jù)。

一、盜竊罪具有的惡害程度更深

邊沁把犯罪本身所具有的對(duì)被害人的惡害稱為第一層次之惡。作為犯罪第一層次之惡的反應(yīng)，犯罪造成社會(huì)和公眾相應(yīng)的驚恐，這種驚恐性稱之為第二層次之惡。不同犯罪引起的驚恐從不安到恐怖，可以分為很多層次。盜竊罪正是“給犯罪行為本身產(chǎn)出的罪惡帶來(lái)了恐怖的附加罪惡——恐怖的增加”［4］296，而使得其比故意毀壞財(cái)物罪產(chǎn)生更深程度的惡害。盜竊罪在任何國(guó)家都是發(fā)案率最高的犯罪，許多國(guó)家都將盜竊罪規(guī)定為財(cái)產(chǎn)犯罪之首，我國(guó)刑法在規(guī)定了搶劫罪之后便規(guī)定了盜竊罪。由于其發(fā)案率高，在全社會(huì)可以引起較大驚恐性，是其產(chǎn)生了第二層次的犯罪之惡，這是故意毀壞財(cái)物罪所不能達(dá)到的惡害程度。雖然故意毀壞財(cái)物罪也可以引起被害人的恐慌與不安，但是相比盜竊罪給被害人以及多數(shù)其他社會(huì)成員所造成的驚恐是微不足道的。我們可以從決定驚恐程度的情節(jié)來(lái)論證盜竊罪所具有的比故意毀壞財(cái)物罪更深的惡害程度：

1.動(dòng)機(jī)對(duì)驚恐程度的影響

“如果我們討論的犯罪是出自特殊的動(dòng)機(jī)而這種動(dòng)機(jī)又不常見的話，那么，驚恐也就很有限；如果這種犯罪動(dòng)機(jī)是出自普通的、頻繁的、有影響的動(dòng)機(jī)的話，驚恐就大。因?yàn)楦嗳税l(fā)現(xiàn)他們生活在危險(xiǎn)之中。我們來(lái)比較一下基于搶劫而進(jìn)行的刺殺行為和基于復(fù)仇而進(jìn)行的刺殺行為的后果：前者被認(rèn)為是一種普遍存在的危險(xiǎn)；后者則僅僅是那些有仇人并且這些仇人的仇恨已經(jīng)達(dá)到極度仇恨的人感到害怕?！保?］300盜竊罪和故意毀壞財(cái)物罪完全可以與基于搶劫而進(jìn)行的刺殺行為和基于復(fù)仇而進(jìn)行的刺殺行為作類比，從而得出盜竊罪可以產(chǎn)生比故意毀壞財(cái)物罪更大的驚恐的結(jié)論。因?yàn)楸I竊罪是一種高發(fā)犯罪，是一種“普通的、頻繁的、有影響的動(dòng)機(jī)”，能夠使普通社會(huì)成員產(chǎn)生一種生活在受盜竊威脅危險(xiǎn)之中的感覺。而故意毀壞財(cái)物的動(dòng)機(jī)多出自某種特殊的動(dòng)機(jī)，能夠受到威脅的人的數(shù)量是極有限的。除非行為人是一個(gè)具有強(qiáng)烈反社會(huì)人格的人——以社會(huì)大部分的人為敵，才能夠威脅到更多的人，但這種人格的人在現(xiàn)實(shí)生活中并不占多數(shù)，不是一種常態(tài)。所以從社會(huì)整體看，盜竊罪還是能夠引起更多的驚恐。

2.預(yù)防犯罪的難易對(duì)驚恐程度的影響

“一種犯罪愈容易預(yù)防，它所引起的驚恐就愈少。反內(nèi)盜法之所以如此嚴(yán)厲，無(wú)疑是由于防內(nèi)盜非常艱難?！保?］305因此一種犯罪愈難預(yù)防，引起的驚恐愈強(qiáng)烈。盜竊罪無(wú)疑比故意毀壞財(cái)物罪更難預(yù)防。這又與犯罪的隱秘程度對(duì)驚恐的影響有關(guān)，“犯罪的性質(zhì)和情節(jié)導(dǎo)致很難發(fā)現(xiàn)犯罪，抓獲罪犯時(shí)，驚恐程度就增大。如果罪犯沒有落網(wǎng)，他成功的希望對(duì)他自己和其他罪犯都是一種鼓勵(lì)。在那些由于犯罪性質(zhì)的緣故而使罪犯能夠被指出的案件中，驚恐大大的減弱了。這樣，由于敵對(duì)方突然出現(xiàn)引起情緒激動(dòng)而導(dǎo)致的人身?yè)p害所造成的驚恐，比竊賊采取隱蔽手段進(jìn)行的盜竊產(chǎn)生的驚恐要小，盡管前者的第一層次之惡比后者大的多。”［4］305由于盜竊犯罪多發(fā)，且具有隱蔽性，不易被發(fā)現(xiàn)，如果抓不到犯罪人，難以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪人重新犯罪的特殊預(yù)防目的。為盜竊罪規(guī)定較重的刑罰更多的是基于一般預(yù)防的目的。一般預(yù)防的對(duì)象是犯罪分子以外的社會(huì)成員，包括危險(xiǎn)分子、不穩(wěn)定分子、犯罪被害人和其他社會(huì)成員。為盜竊罪規(guī)定相對(duì)重的刑罰可以起到威懾作用，對(duì)盜竊犯罪分子適用相對(duì)重的刑罰也可以使一般預(yù)防的對(duì)象強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)，安撫補(bǔ)償被害人。

二、基于罪刑相稱的目的

刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)該與罪行的大小成比例，以及符合一個(gè)簡(jiǎn)單和容易理解的嚴(yán)厲程度等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。［4］398從功利主義原則出發(fā)，在某些情況下適用刑罰是不合適的，這就是所謂的不應(yīng)適用之刑。邊沁歸納了四種不應(yīng)適用之刑①邊沁認(rèn)為不應(yīng)適用刑罰的案件可歸納為四類：（1）濫用；（2）無(wú)效；（3）過(guò)分；（4）太昂貴。，其中一種不應(yīng)適用之刑就是過(guò)分之刑。“當(dāng)通過(guò)更溫和的手段——指導(dǎo)、示范、請(qǐng)求、褒獎(jiǎng)可以獲得同樣效果時(shí)，適用刑罰就是過(guò)分的。”［4］374同理，如果使用較輕的刑罰就能夠達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，而為這種犯罪規(guī)定了與它同等惡害或更深惡害犯罪的相同或更嚴(yán)厲刑罰，就是一種過(guò)分之刑；另一方面，一種不足的刑罰也難以達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，必須做到罪刑相稱才能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰的目的。利用邊沁的計(jì)算罪刑相稱的原則，我們來(lái)計(jì)算一下故意毀壞財(cái)物罪和盜竊罪的刑罰的相稱性：

1.規(guī)則一——刑罰之苦必須超過(guò)犯罪之利

懲罰的收益必須高于罪過(guò)的收益。邊沁認(rèn)為懲罰的首要目的是防止發(fā)生類似的犯罪。通過(guò)刑罰方法使罪犯感受到懲罰之苦超過(guò)犯罪之樂(lè)，有可能消除其再犯的意圖?！盀榱祟A(yù)防一個(gè)犯罪，抑制動(dòng)機(jī)的力量必須超過(guò)誘惑動(dòng)機(jī)，作為一個(gè)恐懼物的刑罰必須超過(guò)作為誘惑物的罪行。一個(gè)不足的刑罰比嚴(yán)厲的刑罰更壞，因?yàn)橐粋€(gè)不足的刑罰是一個(gè)純粹的惡，從中得不到任何好結(jié)果。對(duì)公眾如此，因?yàn)檫@樣的刑罰意味著增加了他們面對(duì)同類犯罪的可能；對(duì)罪犯如此，因?yàn)樾塘P未使其變得更好。”［4］376

2.規(guī)則二——刑罰的確定性越小，其嚴(yán)厲性就應(yīng)該越大

“如果刑罰恰好由罪行之獲利而產(chǎn)生，且又是不可避免的，那么就不會(huì)有人犯罪了。在所有犯罪中存在一個(gè)成功與失敗的機(jī)會(huì)計(jì)算，為了平衡受懲罰之機(jī)會(huì)，必須增大刑罰之分量?！保?］377由于盜竊行為通常具有秘密性，在成功與失敗的機(jī)會(huì)計(jì)算中，通常成功大于失敗，常常犯罪成功而又逃脫懲罰，刑罰的確定性小。因此，為了平衡罪行和懲罰，必須增大刑罰的量，以做到罪刑相適應(yīng)。由于故意毀壞財(cái)物罪一般出于特殊的動(dòng)機(jī)，不具有普遍性，相比盜竊行為而言，犯罪行為容易暴露，刑罰的確定性大，因此，其刑罰的嚴(yán)厲性應(yīng)當(dāng)弱于盜竊罪。如果對(duì)小罪適用重刑便屬于邊沁不應(yīng)適用之刑中的昂貴之刑。

3.規(guī)則三——當(dāng)兩個(gè)罪行相聯(lián)系時(shí)，嚴(yán)重之罪應(yīng)適用嚴(yán)厲之刑，從而使罪犯有可能在較輕階段停止犯罪

從刑法條文中可以發(fā)現(xiàn)，刑法為盜竊罪規(guī)定了四檔不同的法定刑，其中有自由刑、半自由刑和財(cái)產(chǎn)刑，法定刑隨著數(shù)額和情節(jié)的嚴(yán)重而升級(jí)。故意毀壞財(cái)物罪的法定刑也有兩檔。例如如果有人一次盜竊了300元沒有構(gòu)成犯罪；盜竊了500至2000元或多次盜竊就構(gòu)成了犯罪，法定刑為三年以下有期徒刑、管制或拘役；盜竊數(shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑。由于盜竊罪的刑罰是可成比例的，就可以威懾到犯罪人使之不敢犯更重的罪。對(duì)故意毀壞財(cái)物罪分析規(guī)定的刑罰同樣如此。

從以上分析中可以得出結(jié)論，為盜竊罪規(guī)定重于故意毀壞財(cái)物罪的刑罰是有依據(jù)的。同時(shí)我們應(yīng)該看到：“以功利來(lái)概括人類生活的全部，這只能導(dǎo)致人類形象的庸俗化；通過(guò)苦樂(lè)的計(jì)算來(lái)解構(gòu)法律問(wèn)題，表面上看極為精細(xì)、精確，然而這也只能導(dǎo)致永無(wú)休止的歸納?！保?］功利原則也不是萬(wàn)能的法則，它也有其不可忽視的弊端，因此，我們應(yīng)該以辯證的觀點(diǎn)來(lái)對(duì)待邊沁的功利主義原理，借鑒其對(duì)當(dāng)代法學(xué)發(fā)展有益的思想，從立法的高度來(lái)審視當(dāng)代法律的規(guī)定、設(shè)置是否合理，從法理的角度來(lái)為刑罰的配置尋找合理依據(jù)。

［1］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2007：698.

［2］約翰·穆勒.論邊沁與柯勒律治［M］.余延明，譯.北京：中國(guó)文學(xué)出版社，2000：60.

［3］邊沁.道德與立法原理導(dǎo)論［M］.時(shí)殷弘，譯.北京：商務(wù)印書館，2005：58.

［4］邊沁.立法理論［M］.李貴方，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004.

［5］何勤華.西方法律思想史［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2005：198.

The Research of the Penalty of Larceny and the Crime of Intentional Destruction of Property in the Prospect of Benthamism

TIAN xiao-ju
(School of Law,Xiangtan University,Xiangtan 411105,China)

田孝菊（1985-），女，安徽六安人，湘潭大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生，從事刑法學(xué)研究。

D925.2 < class="emphasis_bold"> 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

A

1006-2165（2010）01-0075-03

2009-06-05

［責(zé)任編輯：才瓔珠］