王保建

(上海交通大學(xué)法學(xué)院，上海 200240)

何謂“人治”，何謂“法治”，對此理論界并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。但實(shí)踐早已證明選擇法治道路是大勢所趨，不可逆轉(zhuǎn)。在很多方面法治具有人治所不具備的優(yōu)越性，正如韋華騰教授所說：“法治可以塑造國家的良好形象，對內(nèi)促進(jìn)和諧社會建設(shè)，對外彰顯負(fù)責(zé)任大國的魅力；它能夠使黨的領(lǐng)導(dǎo)更加有力，黨的執(zhí)政更加得民心。”然而，由于我國法治傳統(tǒng)的缺乏，真正的法治建設(shè)在我國只是近30年的事。改革開放三十多年來，我國的法治建設(shè)取得了巨大的進(jìn)步，同時也為我們的法治建設(shè)提出了更高的要求。當(dāng)下，最高人民法院院長王勝俊在全國法院調(diào)解工作經(jīng)驗(yàn)交流會上強(qiáng)調(diào)要認(rèn)真貫徹“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的原則，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)司法工作的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。對此，社會各界展開了廣泛的討論，褒貶不一。本文將從法治進(jìn)程的角度來評析這一原則。

一、從中國法治進(jìn)程的現(xiàn)階段看“調(diào)解優(yōu)先”原則

最高人民法院院長王勝俊大法官在全國法院調(diào)解工作交流會上強(qiáng)調(diào)：調(diào)解是高質(zhì)量審判，調(diào)解是高效益審判，調(diào)解能力是高水平司法能力，要圍繞“案結(jié)事了”，全面理解和把握“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”原則。對此，社會各界反應(yīng)不一，推崇者有之，批判者也不乏其人。有的認(rèn)為：法院的工作是審判，調(diào)解工作量大，是浪費(fèi)司法資源，更有甚者認(rèn)為這是中國法治的倒退。本文將針對這些反對意見以及中國目前的法治現(xiàn)狀來闡釋“調(diào)解優(yōu)先”這一原則的合理性。筆者認(rèn)為在我國法治進(jìn)程的現(xiàn)階段，“調(diào)解優(yōu)先”這一審判原則具有推進(jìn)部分地區(qū)的法治進(jìn)程，有效解決矛盾以維持一個穩(wěn)定和諧的社會環(huán)境，緩解“訴訟爆炸”給法院帶來的審判壓力等一系列優(yōu)勢。對此，我們應(yīng)該堅定不移地貫徹執(zhí)行。

(一)調(diào)解優(yōu)先原則的含義及適用條件

在我國，調(diào)解主要包括三種形式：人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解。本文注重闡述的是司法調(diào)解，它是指法院在受理糾紛以后，在審判員或合議庭的主持下，為協(xié)商解決糾紛，以雙方當(dāng)事人對爭議進(jìn)行的商談、讓步為內(nèi)容的訴訟活動。

所謂“調(diào)解優(yōu)先”原則是指對于有可能通過調(diào)解解決的案件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮用調(diào)解的方式，切實(shí)化解當(dāng)事人之間的訴訟糾紛，以最大限度地實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。關(guān)于“調(diào)解優(yōu)先”原則的適用條件，筆者認(rèn)為可以從三個方面來進(jìn)行界定，即：客觀性條件、主觀性條件和合法性條件。

1.客觀性條件

這一條件可以從三個方面來闡述。

(1)時間范圍。通常認(rèn)為調(diào)解應(yīng)該在答辯期滿后裁判作出前進(jìn)行。但是，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第1條對調(diào)解的適用時間作了更為寬松的規(guī)定,即“人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件,可以在答辯期滿后裁判作出前進(jìn)行調(diào)解。在征得當(dāng)事人各方同意后,人民法院可以在答辯期滿前進(jìn)行調(diào)解”。因此，法院調(diào)解適用的時間范圍是從案件受理后到案件結(jié)案前。

(2)案情方面?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！币虼耍瑢τ诳梢杂谜{(diào)解方式解決的糾紛，其案情必須事實(shí)清楚，是非分明。

(3)案件類型。調(diào)解必須依法進(jìn)行，法律明確規(guī)定不能進(jìn)行調(diào)解的案件，自然不能列入“調(diào)解優(yōu)先”的適用范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第2條:“適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件,婚姻關(guān)系、身份關(guān)系,確認(rèn)案件以及其他性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的民事案件,人民法院不予調(diào)解?！币虼?，對于本條規(guī)定的案件類型是不可以進(jìn)行調(diào)解的。

2.主觀性條件

這一條件包含兩個方面。《中華人民共和國民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！钡?8條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強(qiáng)迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定?！币虼?，進(jìn)行調(diào)解時，必須由當(dāng)事人自愿啟動；對于達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，也必須由當(dāng)事人自愿接受。

3.合法性條件

所謂合法性條件即是指調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。何謂合法，有學(xué)者指出:“只要協(xié)議的內(nèi)容不與法律的禁止性規(guī)定相抵觸,不損害國家和社會的公共利益,不違反社會的公共道德,不存在欺詐和顯失公平,不損害第三人的合法權(quán)益,沒有程序上的重大瑕疵,均視之為合法?！盵1]

(二)我國法治建設(shè)與發(fā)展的現(xiàn)狀

我國法治道路的選擇具有歷史必然性。然而，中國是一個有著幾千年人治傳統(tǒng)的國家，其傳統(tǒng)的人文精神中缺乏法治基因。中國傳統(tǒng)的人文精神是非理性的，其關(guān)注的是群體的人而非個體的人，這些都是與法治要求相悖的。因此，在中國實(shí)行法治是一個系統(tǒng)的工程，不可一蹴而就，而要立基于市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，民主政治的進(jìn)一步完善以及理性文化的進(jìn)一步弘揚(yáng)。在實(shí)踐中，就20世紀(jì)以來中國的法治歷程來看，中國的法治現(xiàn)代化大致可以分為三個階段：從1901年到1949年；從1949年到1978年；從1978年至今。目前，我國正處于法治進(jìn)程中的第三個階段。改革開放三十多年來，中國的法治建設(shè)取得了長足的進(jìn)步，初步形成了以憲法為核心的社會主義法律體系，同時也建立起了一整套的法律設(shè)施。但是，我們必須清醒地看到，這些進(jìn)步很大程度上只能說是法治硬件的進(jìn)步，在法治軟件方面，比如法治理念、法律精神和法律信仰方面并沒有得到同步的發(fā)展。正是由于受中國傳統(tǒng)文化深厚底蘊(yùn)的影響，我國的法治建設(shè)過程中遇到了一系列問題。第一，我國的法治建設(shè)呈現(xiàn)出極大的不平衡，這主要體現(xiàn)為法制發(fā)展的城鄉(xiāng)不平衡和地區(qū)不平衡。在農(nóng)村和一些落后地區(qū)，法治的進(jìn)程相對滯后，這一群體的法律意識淡薄。有相當(dāng)一部分法治落后的地區(qū)，人們更多的是依靠風(fēng)俗習(xí)慣來解決各種糾紛。對于這些地區(qū)，一步到位地實(shí)行適合于陌生人社會的具有形式理性的法治原則非但不能解決糾紛，反而會激化矛盾。在法治進(jìn)程相對較快的地區(qū)，由于缺少法治理念和傳統(tǒng)，人們在盲目提倡法治的同時也助長了訴訟萬能的思潮。一時間“到法院討說法”成為人們遇到各種糾紛時的主要做法，這無疑增大了法院的審判壓力，浪費(fèi)了司法資源。第二，我國的法制改革體現(xiàn)出一定的被動性，每一項重要的改革都是以政策為起點(diǎn)，法律則相對滯后。第三，我國的法治建設(shè)呈現(xiàn)出漸進(jìn)性特點(diǎn)。我國法治和民主的建設(shè)是以由難到易，由局部到整體，由點(diǎn)到面，由試點(diǎn)進(jìn)而推廣等步驟進(jìn)行。這些改革保證了中國當(dāng)時政局和社會的穩(wěn)定，促進(jìn)了中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但隨著改革的不斷深入，這種不平衡的發(fā)展態(tài)勢必然要被扭轉(zhuǎn)，相應(yīng)地必然要涉及利益的重組和分配，進(jìn)而使一部分人的利益必然要被剝奪或犧牲。這一社會轉(zhuǎn)型的重要時期，既是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的黃金時期，也是社會矛盾的高發(fā)時期。因此，在本階段如何有效地解決矛盾，定紛止?fàn)帲附Y(jié)事了，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造一個和諧的環(huán)境方面，調(diào)解的審判方式無疑扮演了重要的角色。

(三)堅持“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”原則的現(xiàn)實(shí)必要性

為什么在現(xiàn)階段，我國應(yīng)該堅持“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”原則呢？從上文的分析可知，我國目前法治進(jìn)程中所遇到的一些問題，已經(jīng)成為我國推行法治的障礙。要使我國的法治建設(shè)取得進(jìn)一步的成就，使法律發(fā)揮為經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的作用，進(jìn)而通過法治為我國創(chuàng)造一個安定和諧的局面，我們必須解決這些問題。調(diào)解正是解決這一問題的重要途徑。

1.調(diào)解有利于從整體上推進(jìn)我國的司法進(jìn)程

我國的法治進(jìn)程呈現(xiàn)出極大的不平衡。在一些法治落后地區(qū)，糾紛主要是通過風(fēng)俗習(xí)慣或宗族長老的威望得以解決。而這些風(fēng)俗習(xí)慣與法治的理念在很大程度上是背道而馳的，在這些地區(qū)凡事通過審判的方式來解決矛盾無異于是在法治方面的拔苗助長，這可能產(chǎn)生兩方面的不良后果。一方面，由于當(dāng)事人對法律的不了解，很難接受法院審判的結(jié)果，從而更加激化矛盾，不利于社會的穩(wěn)定；另一方面可能產(chǎn)生“社會失范”的后果。也就是說，當(dāng)傳統(tǒng)解決矛盾的方法對自己有利時，則人們會以此為由來維護(hù)自己的利益；當(dāng)法院的審判結(jié)果對自己有利時，人們又會以此來捍衛(wèi)自己的利益；當(dāng)兩者對自己都無益時，人們可能都不服從，這將導(dǎo)致嚴(yán)重的社會混亂。而采取調(diào)解的方式則可以解決這些問題，并可以提高人們的法治理念。一方面，調(diào)解給雙方當(dāng)事人提供了一個面對面交流的機(jī)會，根據(jù)自愿的原則，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，在法律允許的范圍內(nèi)由法院加以認(rèn)可從而使矛盾得以解決。在調(diào)解的過程中不僅可以使當(dāng)事人了解法律的規(guī)定，提高當(dāng)事人的法律修養(yǎng)，而且可以避免“法無人情”的剛性要求，從而彌補(bǔ)人們頭腦中傳統(tǒng)人文精神和法治理念的斷層，從整體上推進(jìn)我國的法治進(jìn)程。另一方面，調(diào)解是在自愿平等合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，這也是司法公正的體現(xiàn)。

2.調(diào)解可以有效地節(jié)約司法資源，提高司法效率

由于我國法治進(jìn)程的不平衡，在相對較發(fā)達(dá)地區(qū)出現(xiàn)了“訴訟爆炸”。2008年，我國各級法院受理和審結(jié)的案件超過了1 000萬件，2009年上半年案件總量同比增長8.25%。同時，我國民事訴訟法對審判程序的規(guī)定又比較嚴(yán)格、復(fù)雜，這無疑給法院的工作造成了極大的壓力。而調(diào)解具有高效、靈活、經(jīng)濟(jì)、便捷等優(yōu)勢，對事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的簡單民事案件，在法律允許的范圍內(nèi)通過調(diào)解的方式予以解決可以快捷地解決矛盾，簡化訴訟程序，節(jié)約司法資源，提高司法效率。

3.調(diào)解有利于有效解決糾紛，維護(hù)社會穩(wěn)定

日本著名法學(xué)家棚瀨孝雄曾說過，審判制度的首要任務(wù)就是糾紛的解決[2]。盧埃琳也強(qiáng)調(diào)，解決爭端是法院最為重要的職能并始終為其他功能的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件[3]。因此，解決糾紛是法院的主要職能，也是其存在的一個重要價值。因此，無論審判也好調(diào)解也好，最終的目的都是要有效地解決糾紛。由于受我國傳統(tǒng)文化的影響，判決后的社會效果并不理想，往往導(dǎo)致當(dāng)事人贏了官司輸了錢，致使社會矛盾進(jìn)一步激化。更有甚者，導(dǎo)致當(dāng)事人之間的矛盾轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人與法院之間的矛盾，嚴(yán)重影響了法院的正常工作秩序。而調(diào)解則可以有效地化解這些矛盾。通過當(dāng)事人自愿平等地協(xié)商達(dá)成協(xié)議，當(dāng)事人一般可以自覺地履行，另一方當(dāng)事人也不會再尋求其他救濟(jì)手段，真正地實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，從而避免了當(dāng)事人的累訴，也節(jié)約了司法資源。這一方面有效地解決了判案后執(zhí)行難的問題，另一方面也更有利于當(dāng)事人之間社會關(guān)系的恢復(fù)，促進(jìn)社會和諧，符合中國傳統(tǒng)文化“和為貴”的理念。

因此，在我國現(xiàn)階段實(shí)行“調(diào)解優(yōu)先”的原則符合我國現(xiàn)階段法治發(fā)展的客觀規(guī)律。我們應(yīng)該充分運(yùn)用好“調(diào)解”這一解決糾紛的手段有效地解決在社會轉(zhuǎn)型時期所帶來的一些矛盾，維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)社會和諧。

二、對“調(diào)解優(yōu)先”原則的新思考

在我國現(xiàn)階段應(yīng)該堅持“調(diào)解優(yōu)先”原則，但是，隨著我國法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，隨著人們法律知識和法律信仰的不斷提高，這一原則是否仍然具有其合理性？筆者認(rèn)為，在我國的法治建設(shè)發(fā)展到一定程度之后，對“調(diào)解優(yōu)先”原則應(yīng)當(dāng)堅持一種審慎的態(tài)度，并相應(yīng)地改變這一原則。因?yàn)檎{(diào)解制度雖然是一種有效的解決糾紛的方式，但是我們也不能夸大其解決糾紛的價值。調(diào)解作為一種解決糾紛的手段也有諸多弊端。

(一)調(diào)解的結(jié)果可能不公正

調(diào)解的結(jié)果是在雙方當(dāng)事人自愿平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行博弈的結(jié)果，然而由于每個人的學(xué)識、經(jīng)濟(jì)能力和社會地位的不同，其博弈能力也大相徑庭，這必然掩蓋了在形式平等下的實(shí)質(zhì)不平等。在這種情況下，若通過雙方的“討價還價”得到的結(jié)果作為最后結(jié)果，很可能造成對其中一方當(dāng)事人意志的扭曲，從而產(chǎn)生不公正。正如有的學(xué)者指出:“調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價的,所以,即使是調(diào)解中的讓步都是當(dāng)事人自愿作出的,也仍然存在著對權(quán)利保護(hù)不足的問題。”[4]尤其當(dāng)出現(xiàn)上述當(dāng)事人博弈能力懸殊的情況時，結(jié)果的不公正將更加明顯。

(二)調(diào)解可能損害法的可預(yù)測性

盧梭曾經(jīng)說過，社會秩序這種權(quán)利不是一種自然權(quán)利，必須建立在約定的基礎(chǔ)之上[5]。在目前法治的狀態(tài)下，社會秩序則必須建立在法律的基礎(chǔ)之上。要形成穩(wěn)定的社會秩序，法律必須被人們的意志認(rèn)識和了解，必須在現(xiàn)實(shí)中具有真正的效力，亦即具有可預(yù)測性。富勒在《法律的道德性》中也提到，法律不可以溯及既往，官方行動與公布的規(guī)則之間要保持一致性[6]。若在司法過程中違背了這些原則會損害法律的可預(yù)測性，導(dǎo)致人們無所適從，不利于法治的發(fā)展。調(diào)解的最終目的是達(dá)成當(dāng)事人之間的協(xié)議，其過程沒有一定的程式可循。調(diào)解結(jié)果的內(nèi)容基于當(dāng)事人之間的認(rèn)可，而非法律的規(guī)定，這可能導(dǎo)致而且往往導(dǎo)致調(diào)解結(jié)果與法律規(guī)定的不一致，從而損害了法律的可預(yù)測性。

(三)我國的現(xiàn)實(shí)情況可能損害調(diào)解的正當(dāng)性

由于我國存在幾千年的人治歷史，官本位思想嚴(yán)重，俗話說“官高一級壓死人”。因此，上級命令中一個名詞的改變都可能引起下級一系列的變動。關(guān)于調(diào)解制度，我國的原則是“調(diào)解優(yōu)先”，這很可能引起下級法院在司法過程中為了迎合這一原則而利用自身的優(yōu)勢地位“說服”當(dāng)事人接受調(diào)解，破壞自愿原則，有損司法公正。一些地方的法院甚至將“調(diào)解率”作為法官辦案質(zhì)量的考評標(biāo)準(zhǔn)，這使得一些法官在“調(diào)解率”的驅(qū)使下違背當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，使得調(diào)解成為了案件審理的必經(jīng)程序，出現(xiàn)了諸如“一拖促調(diào)”，“一判促調(diào)”等不合法現(xiàn)象。

基于以上分析可以看出，調(diào)解雖是一種化解矛盾的有效方式，但其自身也有諸多弊端。馬克思指出，世界是不斷發(fā)展變化的，要具體問題具體分析。同樣，對于“調(diào)解優(yōu)先”原則也應(yīng)辯證地看待。在我國法治發(fā)展到一定程度之后應(yīng)該對此原則作出相應(yīng)的調(diào)整。

三、結(jié)論

隨著法治進(jìn)程的推進(jìn)，在不同階段對“調(diào)解優(yōu)先”原則應(yīng)有不同的對待。在我國法治進(jìn)程的現(xiàn)階段，由于缺少法治的文化根基和思想底蘊(yùn)，人們并沒有完全建立起對法律的信仰。加之我國法治進(jìn)程的不平衡，以及我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型這一矛盾高發(fā)時期，在此階段，堅持“調(diào)解優(yōu)先”原則是適應(yīng)我國的法治建設(shè)規(guī)律的。它有利于社會矛盾的化解，有利于和諧社會的建設(shè)。但隨著法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，對這一原則應(yīng)辯證地看待。尤其在我們這樣一個人治歷史久遠(yuǎn)，官本位思想嚴(yán)重的國家，對于司法原則的表述更應(yīng)該倍加慎重。在我國法治發(fā)展的不同階段，應(yīng)根據(jù)法治建設(shè)的程度作出相應(yīng)的調(diào)整，以便把我國建設(shè)成為具有中國特色的社會主義法治國家，實(shí)現(xiàn)我國的法制現(xiàn)代化。

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