李高峰

(西南大學法學院，重慶 400716)

黑社會性質(zhì)組織犯罪是一種十分復雜的犯罪現(xiàn)象，對其打擊與防范不得不進行全面系統(tǒng)的把握。在司法實踐中，務必要將“打黑”行動形成常態(tài)，將“打黑”行動推進、深入。作為司法依據(jù)的法律制度同樣也需要建立全面系統(tǒng)化的防范與懲治制度與“打黑”行動相配套。我國1997年刑法新設的黑社會性質(zhì)組織犯罪的罪種對司法實踐中“打黑”起到重要的作用，但是，目前我國刑法所規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織犯罪的罪種還尚單一，不夠系統(tǒng)化，黑社會性質(zhì)組織隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展以及經(jīng)濟發(fā)展的全球化會呈現(xiàn)出更加復雜的情形，“法律上惟有規(guī)定較多類型的具體罪種才能對黑社會組織犯罪的各種具體情形均加以描述，由此形成一個懲治黑社會組織犯罪的嚴密的罪刑體系”[1]。因此，我們應當適時地增設一些黑社會性質(zhì)組織犯罪的罪種，以全面系統(tǒng)地打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪。

一、自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪的設立

黑社會性質(zhì)組織在一定區(qū)域內(nèi)為所欲為，恃強逞兇，為害一方，當?shù)厝罕娛歉遗桓已?，人們面對暴力及暴力威脅產(chǎn)生恐懼，對黑社會性質(zhì)組織的所作所為不敢反抗，以免遭到更嚴重的傷害。長期以來，在當?shù)鼗蛞欢ㄐ袠I(yè)便形成這種氛圍，黑社會性質(zhì)組織對當?shù)厝罕娀蛞欢ㄐ袠I(yè)的其他人員造成了一種心理強制。有一些行為人就利用黑社會性質(zhì)組織在當?shù)鼗蚰承袠I(yè)的“名聲”，并抓住當?shù)厝罕娀蛞欢ㄐ袠I(yè)的其他人員對黑社會性質(zhì)組織的恐懼心理，自稱是該組織成員，從而獲得非法利益或者達到其他非法目的。

(一)相關刑事立法的認識

我國香港地區(qū)和澳門地區(qū)均有關于“自稱為三合會會員”“自稱屬于黑社會”這樣罪種的設立。香港《社團條例》第20條第2款設立了與“三合會”會籍有關包括“自稱為三合會會員”在內(nèi)的六個罪種。澳門《有組織犯罪法》規(guī)定了“自稱屬于黑社會”罪即“自稱是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織成員有關系，或有理由使他人相信是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織有關系的行為，而令他人產(chǎn)生恐懼和不安，或者損害他人的自決行為，特別是強迫他人作為或者不作為或容忍某種活動的行為”。

首先，黑社會性質(zhì)組織在一定地區(qū)或行業(yè)形成非法控制或重大影響，本身嚴重破壞經(jīng)濟秩序和社會生活秩序。黑社會性質(zhì)組織在一定地區(qū)或行業(yè)具有一定的“知名度”，具有很強的影響力，當?shù)厝罕娀蛞欢ㄐ袠I(yè)的其他人員對黑社會性質(zhì)組織產(chǎn)生恐懼，對黑社會性質(zhì)組織的侵害行為不敢反抗，容忍著黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動。隨著黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展，黑社會性質(zhì)組織的行為所帶有的暴力性色彩也變得隱蔽了，使用暴力或暴力威脅的次數(shù)變得少了以及頻率也變得低了，此時黑社會性質(zhì)組織對當?shù)厝罕娀蛞欢ㄐ袠I(yè)的其他人員造成心理壓抑而不敢反抗是源于一種隱形的脅迫。這種隱形脅迫不直接使用暴力或暴力威脅，而是黑社會性質(zhì)組織長時間使用暴力或暴力威脅所留下的“威懾力”或者影響力，并且這種隱形脅迫是以暴力或以暴力脅迫為后盾的。那么一些非黑社會性質(zhì)組織成員，在該黑社會性質(zhì)組織的勢力范圍內(nèi)的區(qū)域或行業(yè)內(nèi)，利用該組織的影響力，對當?shù)厝罕娀蛞欢ㄐ袠I(yè)的其他人員宣稱為該組織成員，使得當?shù)厝罕娀蛞欢ㄐ袠I(yè)的其他人員心里產(chǎn)生恐懼，不敢反抗，不得不做違背自己意愿的行為或容忍行為人的侵害行為。行為人從而實施欺行霸市、欺男霸女、強買強賣等違法犯罪行為，進而獲取非法利益。這種自稱為黑社會性質(zhì)組織成員的行為，對經(jīng)濟秩序和社會生活秩序造成的破壞程度一樣很嚴重，因此對社會的危害性也很大。

其次，香港和澳門設立這一罪種的作用“主要在于能夠使那些假冒黑社會分子和仿效黑社會手段而欺壓百姓，令他人不敢自主決策和自主行動的不法分子受到惡懲。這類人員雖然不是黑社會成員，但從某種意義上講，他們是黑社會組織的‘后備軍’。其上述假冒和仿效行為從實際效果上看，也擴大了黑社會影響力和破壞力。因而利用刑罰手段予以嚴懲，無疑有助于遏制黑惡勢力的增長和蔓延”[2]。筆者認為，我國大陸若設立該罪種同樣也具有如此作用。

最后，目前我國的刑法典在黑社會(性質(zhì))組織犯罪方面的罪種設置尚不完備，還缺乏一定的體系性。我國大陸刑法在這方面并沒有設立與此相關的罪種，并沒有自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪。換言之，在我國大陸自稱為黑社會性質(zhì)組織成員的行為并不構(gòu)成犯罪。這樣并不利于“打黑”的有效進行，對防范與打擊黑社會性質(zhì)組織不利。

基于自稱黑社會性質(zhì)組織成員行為的社會危害性，設立該罪種的作用以及我國大陸應增設罪種以適應建立嚴密完備的懲治黑社會犯罪的罪刑體系的需要，于是，筆者認為，我國大陸應當適時增設自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪。

(二)自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪的分析

筆者試將自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪作如下定義。所謂自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪，是指為使他人產(chǎn)生恐懼，自稱是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織成員有關系，或有理由使他人相信是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織有關系的行為。

1.本罪的構(gòu)成要件

(1)本罪的客體是復雜客體，既侵犯了經(jīng)濟秩序、社會生活秩序，同時又侵犯了公民的人身權(quán)利。

(2)本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人自稱是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織成員有關系，或有理由使他人相信是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織有關系的行為。所謂“自稱”就是行為人不是他所稱的黑社會性質(zhì)組織成員。只有不是該黑社會性質(zhì)組織成員才能自稱是該組織成員。如果是黑社會性質(zhì)組織成員，那么他這種表明自己“身份”的行為就不能認定為自稱。其行為具體表現(xiàn)為：一是行為人自稱是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織成員有關系而使他人產(chǎn)生恐懼的行為；二是行為人實施有理由使他人相信是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織有關系而使他人產(chǎn)生恐懼的行為。一般而言，行為人的自稱行為是在其所稱屬黑社會性質(zhì)組織的勢力范圍內(nèi)的區(qū)域或行業(yè)內(nèi)進行的。至于行為人的“自稱”行為是否確實使得他人產(chǎn)生了恐懼，不影響本罪的成立。

(3)本罪的主體為一般主體，即已滿16周歲并具有刑事責任能力的自然人。當然黑社會性質(zhì)組織成員宣稱為該組織成員的行為不構(gòu)成本罪。

(4)本罪的主觀方面為直接故意，且以使他人產(chǎn)生恐懼為目的。至于他人是否產(chǎn)生恐懼心理并不影響本罪的成立。

2.自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪的認定

(1)本罪與詐騙罪的界限。自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪也是具有虛構(gòu)事實的成分在內(nèi)，即虛構(gòu)是黑社會性質(zhì)組織成員這一事實，并且二者的犯罪主體都是一般主體，即已滿16周歲并具有刑事責任能力的自然人；主觀方面都是直接故意。但是與詐騙罪根本的不同在于：第一，犯罪客體不同。本罪的客體是復雜客體，即侵犯了經(jīng)濟秩序、社會生活秩序和侵犯了公民的人身權(quán)利；詐騙罪的客體是單一客體，即公私財產(chǎn)的所有權(quán)。第二，犯罪目的不同。本罪是以為了使他人產(chǎn)生恐懼為目的；詐騙罪是以非法占有為目的。一般而言，行為人實施本罪的行為，為了使他人產(chǎn)生恐懼，從而進一步實施侵害行為而他人不敢反抗或容忍，進一步實施的侵害行為非常廣泛，可以是強買強賣，白吃白拿，收取“保護費”、“手續(xù)費”，也可以是打殺他人，侵犯他人的性自由權(quán)等。當出現(xiàn)了行為人實施了本罪的行為，被害人因懾于黑社會性質(zhì)組織，便主動交給行為人“保護費”、“手續(xù)費”等形式的財物的情況時，應屬于自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪與詐騙罪二者法規(guī)競合的情況。對此，應按照刑法理論上的法規(guī)競合原則進行處理。

(2)本罪與敲詐勒索罪的界限。本罪與敲詐勒索罪都是能夠引起他人產(chǎn)生恐懼心理，兩者犯罪主體均為一般主體，主觀方面都是直接故意。但是本罪與敲詐勒索罪最關鍵的區(qū)別在于：第一，在客觀方面，本罪只實施了自稱是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織成員有關系，或有理由使他人相信是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織有關系的行為。并沒有直接實施威脅或要挾的行為，而是利用了黑社會性質(zhì)組織對當?shù)厝罕娀蛞欢ㄐ袠I(yè)的其他人員造成心理壓抑而不敢反抗的一種隱形脅迫。而敲詐勒索罪是以威脅或要挾的方法，向公私財物的所有人或持有者強索財物的行為。第二，犯罪目的不同。本罪的犯罪目的是為了使他人產(chǎn)生恐懼；而敲詐勒索罪的犯罪目的是非法占有。當然，二者犯罪客體也不同，本罪的客體是復雜客體，即侵犯了經(jīng)濟秩序、社會生活秩序和侵犯了公民的人身權(quán)利；敲詐勒索罪的犯罪客體為公私財產(chǎn)所有權(quán)和他人的人身權(quán)利或者其他利益。

(3)本罪的罪數(shù)問題。自稱為黑社會性質(zhì)組織成員的犯罪行為往往同其他犯罪行為發(fā)生聯(lián)系，一般而言行為人自稱為黑社會性質(zhì)組織成員的犯罪行為是為了使他人產(chǎn)生恐懼心理，從而在進一步實施侵害行為時，他人不敢反抗，不得不做違背自己意愿的行為或容忍行為人的侵害行為。當行為人進一步實施的侵害行為構(gòu)成犯罪時如搶劫罪、強奸罪、故意傷害罪等，則與自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪進行數(shù)罪并罰。

當行為人實施了自稱為黑社會性質(zhì)組織成員的犯罪行為后又組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織的，或者行為人之前組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織，后來退出了該組織，行為人仍自稱是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織成員有關系，或有理由使他人相信是黑社會性質(zhì)組織成員或與黑社會性質(zhì)組織有關系的行為，此時應以自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪與組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪進行數(shù)罪并罰。

二、資助黑社會性質(zhì)組織罪的設立

在一定程度上，切斷或限制黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟來源，則可以防止和控制黑社會性質(zhì)組織成立、發(fā)展壯大。但是，如果某自然人或單位故意資助黑社會性質(zhì)組織金錢或財物，則幫助了黑社會性質(zhì)組織更容易地成立或者發(fā)展，使得黑社會性質(zhì)組織的犯罪力更強，對社會的危害性更加嚴重。行為人的資助行為則是幫助黑社會性質(zhì)組織的危害性加大的原因，因此行為人的資助黑社會性質(zhì)組織行為也具有一定的社會危害性，應受到刑事的處罰。

(一)相關刑事立法的認識

首先，黑社會性質(zhì)組織的成立必須具有一定的經(jīng)濟實力，一般而言，黑社會性質(zhì)組織經(jīng)濟實力越大其實力就越強，勢力范圍越大，非法控制的范圍越大及強度越高。黑社會性質(zhì)組織的運作也需要一定的經(jīng)濟實力，只有具備一定的經(jīng)濟實力黑社會性質(zhì)組織才能夠購買組織所需的裝備、設施，才能夠養(yǎng)活其組織成員，才能夠通過金錢行賄腐敗國家公務人員。“金錢不僅是建立黑社會性質(zhì)組織的主要目的，而且也是它賴以生存和發(fā)展的經(jīng)濟基礎?！盵3]資助黑社會性質(zhì)組織的行為在很大程度上增加了黑社會性質(zhì)組織的勢力，對社會的危害性更大了，則資助行為也具有一定的危害性。

其次，我國大陸刑法中僅規(guī)定了資助恐怖活動罪，并沒有規(guī)定資助黑社會性質(zhì)組織罪。依據(jù)罪刑法定原則，無法對該行為予以刑事處罰。金錢是黑社會性質(zhì)組織必不可少的因素，具有一定的經(jīng)濟實力是黑社會性質(zhì)組織成立的必要要件，是黑社會性質(zhì)組織發(fā)展、壯大的經(jīng)濟基礎。如果不切斷和限制其經(jīng)濟源頭，就不能很好地從經(jīng)濟基礎出發(fā)對黑社會性質(zhì)組織犯罪進行打擊和防控，“打黑”也不能打得徹底。

最后，黑社會性質(zhì)組織犯罪是十分復雜的，目前我國關于黑社會性質(zhì)組織犯罪的立法尚不健全，有待于系統(tǒng)化。我國香港地區(qū)規(guī)定了為三合會提供金錢或援助罪。韓國1993年修訂的《關于處罰暴力行為等的法律》規(guī)定了支援團體、集團罪。設立資助黑社會性質(zhì)組織罪有利于全面打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪?；诰惩夂蛧獾牧⒎ɡ覀兛梢愿鶕?jù)我國實際情況予以設立。

因此，筆者認為，資助黑社會性質(zhì)組織的行為具有一定的社會危害性，破壞了經(jīng)濟、社會生活秩序，我國大陸應當適時地增設資助黑社會性質(zhì)組織罪。這樣不僅對資助黑社會性質(zhì)組織行為進行了刑事處罰，而且還在一定程度上切斷了黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟來源。

(二)資助黑社會性質(zhì)組織罪的分析

筆者擬對資助黑社會性質(zhì)組織罪作如下設定。資助黑社會性質(zhì)組織罪是指個人或單位資助黑社會性質(zhì)組織或黑社會性質(zhì)組織進行犯罪活動的行為。

1.本罪的構(gòu)成要件

(1)本罪的客體是社會治安管理秩序。資助的對象是黑社會性質(zhì)組織或黑社會性質(zhì)組織進行的犯罪活動。如果資助的不是黑社會性質(zhì)組織或其進行的犯罪活動，則不能構(gòu)成本罪。

(2)本罪的客觀方面是資助黑社會性質(zhì)組織或黑社會性質(zhì)組織進行犯罪活動的行為。所謂資助，是指通過提供場所、經(jīng)費、物資等進行支持和幫助[4]。資助僅限于提供物資的資助，如果行為人不僅實施資助行為，同時還直接參與組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織的，那么以組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪論處。如果行為人先前實施資助行為，后來加入了黑社會性質(zhì)組織，應以本罪與組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪進行數(shù)罪并罰。為黑社會性質(zhì)組織提供資助行為的行為人不應為該組織成員，方能構(gòu)成此罪。如果行為人是黑社會性質(zhì)組織成員，那么資助本組織的行為作為加入組織行為的延續(xù)被吸收，不以本罪論處。資助行為不包括精神上的鼓勵，如果是精神上的鼓勵則不構(gòu)成本罪。

(3)本罪的主體，可以是自然人，也可以是單位。自然人為年滿16周歲、具有刑事責任能力的人。

(4)本罪的主觀方面，是直接故意。至于行為人的犯罪動機、犯罪目的在所不問。

2.資助黑社會性質(zhì)組織罪的認定

(1)本罪與非罪的界限。本罪是資助社會危害性極大的黑社會性質(zhì)組織或黑社會性質(zhì)組織進行的犯罪活動。如果行為人僅僅是對其予以精神支持，則不構(gòu)成本罪。如果行為人為該組織成員，為了該組織的成立、存續(xù)或發(fā)展提供物資的行為，應為組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪所吸收，不構(gòu)成本罪。如果行為人資助的犯罪集團尚未成為黑社會性質(zhì)組織，也不應認定為本罪。本罪的資助對象應為已成立的黑社會性質(zhì)組織，即使是成立過程中也不構(gòu)成本罪。

(2)本罪與資助恐怖活動罪。資助恐怖活動罪是《刑法修正案(三)》第4條新增的罪名。本罪與資助恐怖活動罪都屬于資助行為。就法律性質(zhì)方面講，資助行為為一種幫助犯的幫助行為，由于黑社會性質(zhì)組織犯罪與恐怖組織犯罪都具有極其強大的社會危害性，出于嚴厲全面打擊這兩個組織犯罪與資助黑社會性質(zhì)組織或恐怖組織的行為無法歸罪的立法原因，將其規(guī)定為實行行為。但是兩罪具有明顯的不同。本罪資助的對象是黑社會性質(zhì)組織或黑社會性質(zhì)組織進行的犯罪活動；而資助恐怖活動罪資助的對象是恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人。

(3)本罪與組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪。本罪的行為人實施資助黑社會性質(zhì)組織或黑社會性質(zhì)組織進行犯罪活動的行為時，不是該組織成員。行為人構(gòu)成本罪，并沒有直接參與黑社會性質(zhì)組織內(nèi)部的活動。而實施組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的行為人就是該組織成員。如上所述，如果行為人為該組織成員，為了該組織的成立、存續(xù)或發(fā)展提供物資的行為，應為組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪所吸收，不構(gòu)成本罪，僅構(gòu)成組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪。

(4)本罪的罪數(shù)形態(tài)。如果行為人不僅實施資助黑社會性質(zhì)組織或黑社會性質(zhì)組織進行犯罪活動的行為，還與黑社會性質(zhì)組織成員共同實施了黑社會性質(zhì)組織進行的具體的犯罪行為，行為人構(gòu)成本罪與具體的犯罪，進行數(shù)罪并罰。如果行為人先前實施資助黑社會性質(zhì)組織行為，后來加入了該組織，則行為人構(gòu)成本罪與組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，應進行數(shù)罪并罰。

三、余論

黑社會性質(zhì)組織犯罪十分復雜，必須堅決、嚴厲地予以打擊。首先就應該建立和形成一個懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪的全面、嚴密的罪刑體系，這也是全面打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的法制基礎。根據(jù)我國目前的黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展趨勢等具體情況，我們應當適時地增設自稱為黑社會性質(zhì)組織成員罪與資助黑社會性質(zhì)組織罪。

隨著有組織犯罪的國際化發(fā)展趨勢，境外黑社會組織向我國大陸的滲透以及我國大陸的黑社會性質(zhì)組織的不斷發(fā)展，我們也應根據(jù)我國大陸的具體情況將黑社會性質(zhì)組織概念換為黑社會組織，以更加有力地打擊黑社會(性質(zhì))組織犯罪。

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