陳 蓉

(湖南商學院，湖南 長沙 410205)

一、問題的引出

2010年5月14日國務(wù)院頒布了《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，即“新非公經(jīng)濟36條”，早在2005年國務(wù)院就發(fā)布了“非公36條”，放開民營資本投資限制。從“非公36條”到“新非公36條”可以看出，我國毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展的決心。然而，盡管國家對非公有經(jīng)濟在市場準入問題上態(tài)度明確，但實踐中，非公有經(jīng)濟在進入公用事業(yè)時，遭遇“玻璃門”的現(xiàn)象卻并未得到根本緩解。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，政府干預(yù)經(jīng)濟的正當程序?qū)嶋H上是政府與市場的良性互動過程，市場主體不僅僅是政府管理的對象，同時也應(yīng)是其制約主體。政府的存在并不是宏偉的假設(shè)或歷史的鐵則，而是為委托人-人民服務(wù)。[1]政府對公用事業(yè)的進入，不加區(qū)分的實行“一刀切”管制實質(zhì)上是對經(jīng)濟自由的一種限制，真正具有危害的，實際上并不是壟斷本身，而是對競爭的限制。[2]

二、經(jīng)濟自由的含義及價值

(一)經(jīng)濟自由的含義

經(jīng)濟自由是指市場主體做法律許可的一切事情的權(quán)利。[3]憲法中的經(jīng)濟自由,是指“經(jīng)濟活動的主體具有獨立自主的身份、地位、資格,可以依照自己的意愿進行經(jīng)濟活動,并承擔相應(yīng)的后果。經(jīng)濟自由包括財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟活動的自由兩大塊”。[4]在憲法中,經(jīng)濟自由是憲法基本權(quán)利的重要組成部分,在權(quán)利位階上隸屬于自由權(quán)的范疇。經(jīng)濟自由與人身自由、精神自由被稱為近代資本主義憲法所確認的“三大自由”。經(jīng)濟自由為憲政基本權(quán)利之一，是個體自由在經(jīng)濟生活中的體現(xiàn)，包括職業(yè)自由、營業(yè)自由、遷徙自由和結(jié)社自由等內(nèi)容，它與個體的政治自由、社會自由和文化自由，共同構(gòu)成個體基本自由組成部分。[5]日本學者阿部照哉認為，經(jīng)濟自由權(quán)包括“居住、遷徙自由、職業(yè)選擇自由和財產(chǎn)權(quán)。職業(yè)選擇自由被理解為包含營業(yè)自由”；[6]蘆部信喜也認為：“選擇職業(yè)的自由、居住與遷徙的自由以及財產(chǎn)權(quán),總稱為經(jīng)濟自由權(quán)?！盵7]因此,從經(jīng)濟自由的定位來看,它是憲法基本權(quán)利的重要組成部分,是公民和經(jīng)濟主體所享有的對抗國家的基本權(quán)利之一。

經(jīng)濟自由意味著市場主體有權(quán)自由進出某一行業(yè)或經(jīng)濟部門并自主從事活動,不受非法干涉。[8]這意味著政府不能非法干預(yù)市場行為，即任何經(jīng)濟主體都必須在法律和道德的規(guī)范下從事經(jīng)濟活動。經(jīng)濟自由意味著經(jīng)濟活動不受他人強制。[9]在一個國家里,即在一個有法律的社會里,自由只能是一個人能夠做應(yīng)該做的事,而不應(yīng)被強迫做他不應(yīng)該做的事。[10]如果一個人可以選擇退出，有權(quán)選擇從誰那里購買什么，選擇從事什么樣的職業(yè)，可以選擇建立什么樣的企業(yè)，可以選擇投資到什么行業(yè)，那么他在經(jīng)濟上就是自由的。[11]因為在此情況下，他是自由的，是沒有受到他人強制的。

當下，由于受到意識形態(tài)的強大影響，憲法更多地表現(xiàn)出對公有制經(jīng)濟的偏好和對經(jīng)濟自由的嚴格限制?！皥猿止兄茷橹黧w、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展”這一表述本身就是最好的例證?！肮兄茷橹黧w”從憲法上限制了非公有制經(jīng)濟在公用事業(yè)的自由進入和發(fā)展空間，隱含著“非公經(jīng)濟”只能是次要的、輔助的部分,否則便是對社會公共利益的侵害。其實,就公有制經(jīng)濟與非公有制經(jīng)濟在公用事業(yè)市場準入問題上而言，它們的發(fā)展空間與濫用市場支配權(quán)之間并無必然聯(lián)系,關(guān)鍵是各種所有制經(jīng)濟在發(fā)展過程中,有無出現(xiàn)不正當壟斷或不正當競爭等違法情形。①

經(jīng)濟自由是市場主體最基本的權(quán)利，其最核心的內(nèi)容是生產(chǎn)經(jīng)營自由，即任何經(jīng)濟個體，無論其規(guī)模大小、資歷高低、所有制類別，其地位都應(yīng)當是平等的；其生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少、何時進入、何時退出、銷售給誰售價多少等都是企業(yè)自己的事，政府一般不得限制，否則構(gòu)成對經(jīng)營自由權(quán)的侵犯。

(二)經(jīng)濟自由的限制

經(jīng)濟自由并不是絕對的，不受任何限制的。經(jīng)濟自由主義承認國家權(quán)力,主張依靠國家權(quán)力來保護個人經(jīng)濟自由權(quán)利,認為國家或政府作為一種提供安全、秩序和公正的具有規(guī)模效益的制度安排,是保護個人權(quán)利的最有效的工具。經(jīng)濟自由本質(zhì)上代表一國經(jīng)濟實際存在的自由狀態(tài)。這種經(jīng)濟自由不是也不可能是自由放任的、無政府狀態(tài)的市場經(jīng)濟自由, 政府適時適度的干預(yù)可以糾正市場失靈并促進經(jīng)濟社會發(fā)展。最早提出“經(jīng)濟憲法”的弗萊堡學派認為，個體必須擁有經(jīng)濟自由，并且是法律秩序之下的自由。因此，可以說經(jīng)濟憲法意義上的個體經(jīng)濟自由是一種憲法秩序下的自由。經(jīng)濟憲法的創(chuàng)始人之一伯姆指出：“當自由與秩序之間出現(xiàn)沖突時，秩序具有絕對的有限性，因為自由市場經(jīng)濟的法也僅在秩序的范圍內(nèi)承認自由?！盵12]同時，市場經(jīng)濟的本質(zhì)是經(jīng)濟自由，但還有經(jīng)濟平等、經(jīng)濟民主等價值目標，有時為了保證經(jīng)濟平等與經(jīng)濟民主價值的實現(xiàn)，也會對經(jīng)濟自由予以限制。

法國憲法委員會曾作出關(guān)于限制營業(yè)自由的相關(guān)判決：恣意限制營業(yè)自由將危及一般自由,只有法律才可以限制營業(yè),而且法律要受憲法性的審查。在德國,對涉及基本權(quán)利限制的審查通常是一種嚴格標準意義上的實質(zhì)審查,德國聯(lián)邦憲法法院被賦予審查法律是否違反憲法的權(quán)力,它在審查法律是否侵犯基本人權(quán)時,通常不僅僅審查法律是否以合理目的為依據(jù),還審查法律所規(guī)定的限制性手段是否適當。[13]

日本對經(jīng)濟自由的限制主要是通過列舉的方式來加以進行,對于法律上明確規(guī)定予以限制的職業(yè)和營業(yè)自然不受法律保護,但是,對除此之外的法律不予限制的職業(yè),那就應(yīng)當受到法律的保護,國家機關(guān)不得任意限制和侵犯。我國《行政許可法》第12、13條規(guī)定,只有對直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動、需要按照法定條件予以批準的事項以及其他涉及公共資源、公共利益、特定主體資格的事項等才需要設(shè)定行政許可。而對于市場能夠自主決定、自由調(diào)節(jié)、自律管理以及事后監(jiān)督的事項,不需要設(shè)定行政許可。

由此可見，國外立法與實踐中在充分肯定和保障市場主體經(jīng)濟自由的同時，均對其加以了必要的、適當?shù)南拗?，即使是美國這樣號稱最自由開放的國家，對于境內(nèi)主體與境外主體的市場準入制度也是內(nèi)外有別，在保證經(jīng)濟自由的同時也作出了許多限制，例如美國對境外主體進入通訊、銀行、農(nóng)業(yè)、采礦等市場均采取了相當?shù)南拗?。[14]對于非公有經(jīng)濟主體進入公用事業(yè)領(lǐng)域予以限制時應(yīng)分考慮以下因素：一方面，政府限制公用事業(yè)市場準入的純粹公共目的，政府限制非公有經(jīng)濟進入公用事業(yè)其目的必須是為了維護公共利益,而不是考慮政府或政府部門自身利益。另一方面，政府限制公用事業(yè)市場準入的理由正當。國家之所以要對非公有經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由進行限制，是因為非公有經(jīng)濟進入公用事業(yè)后會威脅國家安全、公共安全以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全。只有基于上述原因,國家才能對其加以限制,否則，即使國家依據(jù)法律規(guī)定對其予以限制,這種限制也是不正當?shù)摹?/p>

(三)經(jīng)濟自由的價值

在市場經(jīng)濟中，經(jīng)濟自由是經(jīng)濟憲法乃至整個經(jīng)濟法所堅持的最核心、最基本的價值。哈耶克認為，法律之下的自由意味著經(jīng)濟自由，而經(jīng)濟自由控制就像對取得任何目的所必需工具的控制一樣，會對一切可能的自由構(gòu)成限制。[15]一方面，經(jīng)濟自由對于個體權(quán)利的實現(xiàn)具有舉足輕重的作用。哈耶克指出：“由于我們的職業(yè)通常也決定了我們生活的地點和將和哪些人在一起生活，因而選擇職業(yè)的某種自由，對于我們的幸福來說，甚至也許比閑暇時用我們的收入的自由更為重要?！盵16]另一方面，經(jīng)濟自由對經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟制度的整體抉擇和整體構(gòu)建起著決定的作用。[5](P66)可以說是否承認經(jīng)濟自由以及在多大程度上承認經(jīng)濟自由是計劃經(jīng)濟制度與市場經(jīng)濟制度的關(guān)鍵區(qū)分之所在。最后，經(jīng)濟自由是其他自由價值賴以實現(xiàn)的、不可或缺的重要條件。美國經(jīng)濟學家米爾頓·費里德曼認為，一方面，經(jīng)濟自由本身在廣泛的意義上可以被理解是自由的一個組成部分，同時，經(jīng)濟自由也是達到政治自由的一個不可或缺的手段。由于經(jīng)濟安排對權(quán)力的集中和分所具有的影響，作為獲得政治自由的一個手段，經(jīng)濟安排是很重要的。直接提供經(jīng)濟自由的那種經(jīng)濟組織，也促進了政治自由，因為它把經(jīng)濟權(quán)力和政治權(quán)力分開，使一種權(quán)力抵消掉另一種。[17]事實上，無論是發(fā)端于英國的重商主義到自由經(jīng)濟與貿(mào)易的改革，還是當代的眾多經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家的經(jīng)濟改革，其根本之處就在于還原個體的經(jīng)濟自由。[18]

弗萊堡學派學者認為，經(jīng)濟政策的一個基本原則就是自由競爭，所有的市場參與者的法律權(quán)利平等，自由交易和締約是經(jīng)濟活動的唯一運作方式。個體在市場經(jīng)濟條件下要實現(xiàn)自己的經(jīng)濟權(quán)利，首先必須要有經(jīng)濟上的自由，如果沒有經(jīng)濟自由，其將無法作出決策暫且不說，自主交易只能是美好的理想而已。如果說為了公共利益色需要，對市場主體的經(jīng)營自由進行某些方面的限制仍是必要的，那么對消費者的消費自由進行強制則是一種赤裸裸的侵犯人權(quán)的“暴行”，“我相信，個人如何使用錢財?shù)膯栴}，跟國家毫無關(guān)系—不必在這點上進行任何道德教育”。[19]

三、非公有制經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由在我國憲法中的考察

我國《憲法》并沒有對經(jīng)濟自由原則作出具體的、直接的規(guī)定，但通過憲法相關(guān)規(guī)定及歷次修憲中對于非公有制經(jīng)濟的態(tài)度，卻可以看出我國對非公有制經(jīng)濟從限制到保護再到鼓勵和支持，實質(zhì)上是對非公有經(jīng)濟的經(jīng)濟自由權(quán)的一種間接承認。1982年《憲法》第十一條規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟，是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護個體經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益。國家通過行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟?！?988年《憲法修正案》將該條內(nèi)容修正為“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”?？梢?988年憲法修正案雖未直接承認經(jīng)濟自由原則，但卻以間接方式加以確認和規(guī)定，即憲法在承認個體經(jīng)濟自由，享有開設(shè)私營企業(yè)的自由的，同時這種經(jīng)濟自由又是有限的，因為其僅僅是社會主義公有制經(jīng)濟的補充而已，不能起主導(dǎo)作用，而只能起補充作用。1999年憲法修正案對《憲法》第十一條作了進一步的修正和規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義公有制經(jīng)濟的重要組成部分。國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益。國家對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！睆?999年憲法修正案的這一規(guī)定，可以看出體現(xiàn)經(jīng)濟自由的個體經(jīng)濟和私營經(jīng)濟的地位在憲法中得到了進一步的提高。

2004年憲法修正案將《憲法》第十一條第二款“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益。國家對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”修改為“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”。從1988憲法修正案到2004年憲法修正案，國家對于非公有經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由，由“限制”到“鼓勵和支持”態(tài)度越來越明朗，但事實上，無論是在實踐中還是在法律上，非公有企業(yè)進入公用事業(yè)仍面臨著種種障礙。

首先，非公有經(jīng)濟的地位雖在憲法上得到承認和鼓勵，但非公有經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由權(quán)在我國憲法中尚無名正言順的“名分”，以致非公有經(jīng)濟與公有經(jīng)濟在法律上的地位實質(zhì)并非處于平等地位，憲法對其經(jīng)濟自由權(quán)只是給予了間接承認。既然憲法承認并保障非公有制經(jīng)濟的憲法地位，那么對非公有制經(jīng)濟的經(jīng)營和發(fā)展也要予以保護，而非公有制經(jīng)濟的經(jīng)營和發(fā)展主要決定于經(jīng)濟主體的自由選擇，否則非公有制經(jīng)濟的優(yōu)勢就無從發(fā)揮。因此，承認非公有制經(jīng)濟的存在就有必要承認其經(jīng)濟自由權(quán)。

其次，由于長期的計劃體制的影響以及政府及其各部門對自身利益的思考，政府往往運用其行政權(quán)力對非公有經(jīng)濟進入公用事業(yè)加以阻礙，可以說公用事業(yè)的壟斷地位在某種意義上就是政府行政壟斷的化身?！肮膊块T”不應(yīng)當被認為是一系列只有政府才能加以實現(xiàn)的目的，而應(yīng)當被理解成人們在沒有而且也不可能有其他更好的方法的情況下要求政府予以滿足的一系列需求。[20]

國務(wù)院頒發(fā)的“新非公經(jīng)濟36條”可以說為非公有經(jīng)濟進入公用事業(yè)注入了一劑強心針，但其只是對進入問題作了一個原則性規(guī)定，具體操作內(nèi)容還有待細化：非公有經(jīng)濟在哪些領(lǐng)域可以進入，哪些不能進入；可以進入的方式如何，程度怎樣；現(xiàn)在不能進入的何時才能進入，以及已經(jīng)可以進入的在何種情況下可以有所改動等問題。由于我國違憲審查機制的缺失，憲法對非公有經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由權(quán)又未作出明示的規(guī)定，因此一些部門尤其是地方政府對經(jīng)濟自由不斷限制。筆者認為，目前對于公用事業(yè)市場準入問題，當務(wù)之急是從憲法上應(yīng)明確規(guī)定經(jīng)濟自由權(quán)，賦予市場主體經(jīng)濟自由權(quán)，創(chuàng)造公平競爭、平等準入的市場環(huán)境，對各類投資主體同等對待，不得單對非公有經(jīng)濟主體設(shè)置附加條件。

四、經(jīng)濟自由權(quán)入憲的理論基礎(chǔ)——控權(quán)理論

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，憲法是依法治國的核心，而憲法的功能在于限制或控制國家的權(quán)力，即憲法是控制權(quán)力之法。有權(quán)力就必須有權(quán)力的約束，憲法是法治社會制約、監(jiān)督政府權(quán)力的產(chǎn)物。憲法的真諦和本質(zhì)就是制約、監(jiān)督和控制權(quán)力。

憲法學理論認為，賦予國家權(quán)力和控制政府的權(quán)力是憲法的主要功能。因為對公民權(quán)利構(gòu)成嚴重威脅的是國家權(quán)力，由于國家權(quán)力具有天然的掠奪性、擴張性的特點，而在國家權(quán)力與公民權(quán)利這對矛盾體之間，政府權(quán)力的擴大意味著公民權(quán)利的減少。因此,為了保障公民基本權(quán)利,憲政國家必須嚴格控制政府權(quán)力。憲法規(guī)定國家權(quán)力的根本目的在于為其權(quán)力提供合法的來源，但國家權(quán)力的行使隨時會背離設(shè)置它的初衷,因此，在授權(quán)的同時，必然規(guī)定其行使的標準和程序，明確其界限和責任。憲政的基本精神就在于建立一個“有限政府”，即政府行使權(quán)力的范圍應(yīng)當明確邊界,超越憲法規(guī)定的范圍來行使權(quán)力就是非法的權(quán)力。政府權(quán)力行使的手段和方式也應(yīng)當由憲法和法律設(shè)定限制。政府的權(quán)力與公民的權(quán)利應(yīng)當由憲法作出明確的劃分。

古羅馬著名法學家西塞羅認為，自然法是最高的法律，自然法是最高的法律，它代表人類的理性，因此它是永恒不變的，適用于所有時代，人類制定的法律只有符合自然法才有法律效力。因為制定法律的權(quán)力本身是統(tǒng)治者權(quán)力的一部分，所以權(quán)力是應(yīng)當受到自然法限制的。格勞秀斯認為“自然法是正當理性的準則，它揭示任何與我們理性和社會性相一致的行為就是道義上公正的行為；反之，就是道義上罪惡的行為”。[21]洛克認為，人們?yōu)榱丝朔匀粻顟B(tài)的缺陷，更好地保護自己的自然權(quán)利，便相互訂立契約，自愿地放棄自己懲罰他人的權(quán)力，交給他們中間被指定的人——政府，按照社會成員全體或他們授權(quán)的代表一致同意的規(guī)定來行使。孟德斯鳩認為，“從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力。[22]憲法對權(quán)力的控制主要是通過以下手段實現(xiàn)的：

1.限制權(quán)力

縱觀近代憲法的產(chǎn)生和發(fā)展過程，憲法對權(quán)力的控制都是以限制權(quán)力為中心而展開的，憲法的限權(quán)功能主要表現(xiàn)為對政府權(quán)力以及其它可能破壞憲法秩序的社會團體權(quán)力進行限制，其中對政府權(quán)力的限制是憲法的主要目的和功能。對于政府權(quán)力的限制包括外部限制和內(nèi)部限制。外部限制指由社會團體和公民對政府權(quán)力進行限制，即通過授予國家權(quán)力和賦予公民權(quán)利來限制政府權(quán)力。內(nèi)部限制是指國家機關(guān)之間相互監(jiān)督以達到相互制約的目的。其中最具有代表性的方式就是分權(quán)制衡模式。即將國家權(quán)力按權(quán)力行使的性質(zhì)區(qū)分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三個部分,分別有三個不同的國家機關(guān)行使。三個機關(guān)在憲法上的地位是平等的,但在權(quán)力行使的過程中互相制約,并在制約中達到平衡。

2.監(jiān)督權(quán)力的行使

憲法上的監(jiān)督手段包括內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督，外部監(jiān)督是公民和社會團體以及其他組織監(jiān)督國家機關(guān)，內(nèi)部監(jiān)督是國家機關(guān)相互之間的監(jiān)督?，F(xiàn)代憲法十分重視公民和團體對國家機關(guān)的監(jiān)督，其監(jiān)督手段包括:(l)輿論監(jiān)督。在憲法賦予公民言論自由權(quán)的前提下，政府以及政府官員的行為受到公民以及大眾傳媒的監(jiān)督，實踐證明，輿論監(jiān)督也有利于提高公民的政治熱情和憲法意識，同時輿論監(jiān)督對政府的監(jiān)督發(fā)揮了不可替代的作用。(2)政治批評?，F(xiàn)代政府應(yīng)當是責任政府、有限政府、陽光政府、誠信政府，政府行為應(yīng)當有一定的透明度，公民應(yīng)有對政府的政策有提出批評和建議的權(quán)力，這是對政府及其官員進行有效監(jiān)督的前提。我國憲法第四十一條規(guī)定，中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利。(3)有對政府及其官員的行為提起控訴的權(quán)力。政府行為和官員的行為如果破壞了公民的權(quán)利，公民有權(quán)根據(jù)法定的程序申請法院審查。

3.權(quán)力的義務(wù)性

國家機關(guān)的權(quán)力來自憲法的授權(quán)，它的行使在本質(zhì)上是一種權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。國家機關(guān)行使權(quán)力的目的是為保障公民的權(quán)利、為了公眾的福利，這是一切公共權(quán)力的本質(zhì)屬性。憲法在授予國家機關(guān)權(quán)力并同時規(guī)定行使權(quán)力是它的義務(wù)，是憲法對國家權(quán)力進行制約的重要形式之一。憲法對國家機關(guān)義務(wù)的規(guī)定一般有三種方式:一是在確認公民權(quán)利的行使而積極地履行職責；二是以規(guī)范的形式直接規(guī)定國家機關(guān)的義務(wù)；三是以為國家機關(guān)設(shè)定義務(wù)的方式來為公民確認權(quán)利。

“市場”是要求自由開放的，是一種私權(quán)利、個體利益的體現(xiàn)，而“準入”是國家對其一定的許可或規(guī)制，其體現(xiàn)的是一種公權(quán)力，國家干預(yù)經(jīng)濟的權(quán)力。市場準入生動再現(xiàn)了權(quán)力與權(quán)利這一矛盾的統(tǒng)一體，反映了國家干預(yù)與經(jīng)濟自由的博弈。公用事業(yè)市場準入涉及到國家如何適度、合理地干預(yù)市場，同時確保公共利益的實現(xiàn)。

經(jīng)濟自由是市場經(jīng)濟形成的基礎(chǔ)條件。其主要內(nèi)容包括進入某個市場領(lǐng)域的自由、競爭的自由、消費的自由、合同的自由以及經(jīng)濟結(jié)社的自由。這些自由應(yīng)該是個人的自然權(quán)利的有機組成部分。在計劃經(jīng)濟之下,這些自由幾乎形同虛設(shè)。而在我國當前的市場經(jīng)濟體制下,政府干涉市場主體經(jīng)濟自由的現(xiàn)象依然存在。如嚴格而且泛濫的許可制度,限制了非公有制經(jīng)濟的市場準入，政府尤其是地方政府利用行政權(quán)力，出臺一些地方保護法規(guī)政策，限制公平競爭，限制非公有制經(jīng)濟進入某些公用事業(yè)領(lǐng)域。憲法應(yīng)當為經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由權(quán)利提供一個穩(wěn)定的框架,把政府對于市場主體經(jīng)濟活動的干預(yù)減少到最小程度,取消政府的各種不法管制。

筆者以為，之所以要把經(jīng)濟自由提高到憲法層面加以保護，因為經(jīng)濟自由本質(zhì)上是為了保護市場主體的個人權(quán)利，是自由權(quán)的重要內(nèi)容，也是憲法和憲政所要實現(xiàn)的價值目標。經(jīng)濟自由與狹義的經(jīng)濟權(quán)利不同在于：經(jīng)濟自由所保護的權(quán)利的目的在于要求對政府經(jīng)濟權(quán)力進行限制，即在國家干預(yù)與經(jīng)濟自由兩者之間明確界限而且應(yīng)當維護這一界限，對國家政府超越界線的行為要進行憲法與法律的救濟。經(jīng)濟自由入憲將會賦予憲政以新的內(nèi)容，即憲政不僅在于對國家政治權(quán)力的限制，也意味著對國家干預(yù)經(jīng)濟的經(jīng)濟權(quán)力的限制。另一方面，經(jīng)濟自由權(quán)的憲定對其他自由權(quán)特別是政治自由權(quán)的保障具有重要的價值。薩繆爾森指出：“沒有物品和勞務(wù)的自由市場，便沒有民主制度下的自由和政治上的公民權(quán)?！盵23]在一個毫無經(jīng)濟自由的國家，政府直接壟斷了全部的社會資源，能夠?qū)€人實施直接的人身、政治和經(jīng)濟的強制，國家權(quán)力會深入地滲透到社會的每一個方面，個人因為沒有自身獨立的經(jīng)濟自由而失去了獨立追求獨立經(jīng)濟利益和財產(chǎn)的權(quán)利，沒有獨立的經(jīng)濟利益與財產(chǎn)支撐的其他個人自由包括政治自由都很難說是真正的、實在的自由。

五、結(jié)語

經(jīng)濟自由并非完全否定政府干預(yù)經(jīng)濟，而是認為政府干預(yù)經(jīng)濟應(yīng)當基于純粹的公共利益目的，并且理由正當。其強調(diào)的是如何充分保證國家對經(jīng)濟的適度干預(yù)又得以保證公共利益的實現(xiàn)，從而最大程度保證和實現(xiàn)經(jīng)濟自由。發(fā)達國家的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和實踐證明：憲政對經(jīng)濟發(fā)展具有至關(guān)重要的作用。將經(jīng)濟自由提高到憲法層面保護，幾乎是自由市場經(jīng)濟國家憲法共同的現(xiàn)象。

經(jīng)濟自由是市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征，目前，對非公有經(jīng)濟進入公用事業(yè)實行的限制實質(zhì)上是對經(jīng)濟自由與公平競爭的限制。非公有經(jīng)濟過多的進入公用事業(yè)是否真的會帶來無序的競爭？允許政府對自公用事業(yè)進行管制，允許公用事業(yè)獨占的壟斷地位，形成一股獨大的格局，究竟是為了保護公眾利益，還是保護現(xiàn)有經(jīng)營者的利益，還是為了保護政府自身利益？筆者認為，對于非公有經(jīng)濟主體在公用事業(yè)的市場準入問題上，應(yīng)理性分析政府規(guī)制的目的，同時應(yīng)將經(jīng)濟自由作為憲法對所有經(jīng)濟主體的一種人文關(guān)懷，在我國憲法中予以明確規(guī)定，并將規(guī)制的重點從對資格準入的控制漸進地轉(zhuǎn)移到對經(jīng)營者行為的規(guī)制上，這或許才是政府在今后應(yīng)該努力的方向和奮斗的目標。

[注釋]

①此處頗為類似于哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域”:哈氏所謂公共領(lǐng)域,指的是介乎于國家與市民社會(即國家所不能觸及的私人或民間活動范圍)之間、公民參與公共事務(wù)的地方,它凸顯了公民在政治過程中的互動。不同的是,此處國家介入了本不能進入的社會經(jīng)濟領(lǐng)域。事實上,由于自然壟斷的大量存在,許多國有(控股)公共企業(yè)濫用經(jīng)濟控制力,破壞市場秩序,損害不特定當事人的合法權(quán)益,此亦說明濫用經(jīng)濟權(quán)利并非“非公經(jīng)濟”所獨有。

[參考文獻]

[1][德]柯武剛、史曼飛.制度經(jīng)濟學(韓朝華譯)[M].北京:商務(wù)印書館,2000.523.

[2][英]弗里德利?！ゑT·哈耶克.法律、立法與自由(鄧正來譯.)[M].北京:中國大百科全書出版社,389.

[3][法]孟德斯鳩.論法的精神(上冊,張雁深譯)[M].北京:商務(wù)印書館,1963.154.

[4]韓大元.憲法學[M].北京:高等教育出版社,2006.263.

[5]吳越.經(jīng)濟憲法法學導(dǎo)論：轉(zhuǎn)型中國經(jīng)濟權(quán)力與權(quán)利之博弈[M].北京：法律出版社.2006.69.

[6][日]阿部照哉.憲法(周宗憲譯)[M].北京:中國政法大學出版社,2006.203.

[7][日]蘆部信喜.憲法(林來梵等譯)[M].北京:北京大學出版社,2005.194.

[8]湯春來.試論我國反壟斷法價值目標的定位[J].中國法學,2001(2).

[9]鄭鵬程.行政壟斷的法律控制研究[M].北京：北京大學出版社,2003.109.

[10][法]孟德斯鳩.論法的精神:上冊[M].西安:陜西人民出版社.2001.182.

[11][美]詹姆士·布坎南.經(jīng)濟自由與聯(lián)邦主義:新世紀的展望[A].劉軍寧.經(jīng)濟民主與經(jīng)濟自由[C].上海：上海三聯(lián)書店,1997.40.

[12]F.B?hm，Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe und rechtssch?pferische Leistung, in: Ordnung der Wirtschaft, Bd.1.Stuttgart, Berlin: Kohlhammer.1937,S101f.

[13]李累，余平.經(jīng)濟活動的自由與財產(chǎn)權(quán)[J].學術(shù)研究，2004(10).

[14]成先平.國際經(jīng)濟法[M].鄭州：鄭州大學出版社,2002.203.

[15]哈耶克.自由主義[A].劉軍寧.自由主義與當代世界 [C].上海：三聯(lián)書店,2000.122.

[16][奧]哈耶克.通往奴役之路(王明毅、馮興元等譯)[M].北京：中國社會科學出版社,1997.93.

[17][美]米爾頓·弗里德曼.資本主義與自由(張瑞玉譯)[M].北京：商務(wù)印書館,2007.11-13.

[18][德]柯武剛,史曼飛.制度經(jīng)濟學(韓朝華譯)[M].北京：商務(wù)印書館,2000.546-550.

[19][德]路德維?！ぐ?來自繁榮的競爭(祝世康，穆家驥合譯)[M].北京：商務(wù)印書館.1983.16.

[20][英]弗里德利?！ゑT·哈耶克.法律、立法與自由(鄧正來譯) [M].北京：中國大百科全書出版社,341.

[21]西方法律思想史資料選編[A].北京:北京大學出版社,1983.139.

[22][法]孟德斯鳩.論法的精神(上,張雁深譯)[M].商務(wù)印書館,1982.154.

[23][美]薩繆爾森.《經(jīng)濟學》(上,高鴻業(yè)譯)[M].北京:商務(wù)印書館,1988.333.