周紅陽

(浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310000)

在現(xiàn)今中國社會逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€復雜的功能分化社會時，如果以近幾年的地震、旱災、臺風等自然災害事件為例，就已然在一定程度上觸及到了貝克所提出的“風險社會”的一系列事項。與之緊密相關(guān)聯(lián)的一個問題，實是如何做出正確的預期，以能夠有效應對未來的風險或不確定性？其中的一個重要子問題，就是預期與法律究竟是怎樣相關(guān)聯(lián)的問題。

實際上，在從1978年至2010年這三十余年的中國法學的眾多討論中，一個愈益顯著的傾向，就是預期經(jīng)常成為了解讀、定義“法律”的索引詞，甚或是核心詞匯，且基于預期來詮釋法律的要旨。據(jù)此，這一學術(shù)現(xiàn)象就需要也應當引起對處于“法律”解釋當中最為顯明的又居于主導或支配地位的、作為“法律”判斷準據(jù)的預期進行追問：為什么法律與預期緊密相關(guān)聯(lián)？可是通過查閱中國法學的相關(guān)論述，卻并未找到對此進行妥適和深具效力的分析，甚至不曾見到有專門或集中論述預期與法律這一主題的研究文獻。

因此，與“預期與法律”在中國法學中以一種似乎具有天然正當性方式流行這種現(xiàn)象構(gòu)成鮮明對照的，就正是中國論者對他們所捍衛(wèi)或反對的“預期與法律”問題本身——特別是其間的理論問題——的基礎(chǔ)性研究的嚴重缺失。不過值得注意的是，在論及預期與法律問題的諸多中國法學理論資源之中，大都可以發(fā)現(xiàn)沉潛著一種“支援意識”，即哈耶克法律思想的影響在文本里邊時隱時現(xiàn)。這就意味著，努力進入哈耶克的法律思想，從中展開對預期與法律問題的討論，就可能在一定程度上為中國法學的可能思考進路提供一條支援性的解釋路徑，甚或?qū)τ谥袊芍贫扰c秩序變革的可能方向的決定或限制條件提供支援性的思考。[1]正是源于這一問題意識，本文選擇了對于哈耶克思想之中的預期與法律問題進行“貼近閱讀”。

一、預期作為法律的判準

法律無疑是與社會相伴而生的，因為只有服從在強制性行為規(guī)則意義上的那種共同規(guī)則，個人才可能在社會中與他者和平共處。早在人類的語言發(fā)展到能夠被人們用來發(fā)布一般性命令之前，個人就需要遵循某個群體的規(guī)則，而這些規(guī)則也許還不為人所知道且有待發(fā)現(xiàn)。在當時人們的普遍認識之中，需要擁有特殊的智慧才能夠發(fā)現(xiàn)并陳述這些已為人們公認的規(guī)則或詳盡闡釋那些一旦為人們所遵循便會被認可的規(guī)則。

法律史家們一致認為，在所有早期的文明中，從Ur-Nammu和漢謨拉比到梭倫、Lykugus以及《羅馬十二表法》(the Roman Twelve Tables)的作者們，所有著名的早期“法律給予者”(law-givers)，無意創(chuàng)制也沒有人認為能夠制定新的法律，而只是要陳述法律是什么及其始終是什么。一個“立法者”是去努力祛除其從法律中尋找到的訛誤，或使法律恢復原始的純正。與這一情勢的緩慢轉(zhuǎn)變相聯(lián)系，逐漸出現(xiàn)了一種現(xiàn)象，就是主要在立法一脈思想的發(fā)展進程之中所凸顯的對于發(fā)現(xiàn)法律一脈傳統(tǒng)的抵制。在這個互相抵制的思想發(fā)展歷史當中，惟一一個成功守住了中世紀的傳統(tǒng)并將現(xiàn)代的法律下的自由觀念從中世紀達到的諸“自由權(quán)項”轉(zhuǎn)出的國家是英國。普通法傳統(tǒng)之中的英國法律，實是由那些獨立于指導和支配政府的權(quán)力的法院所決定的，英國人所享有的那種自由是出于那種獨立于任何個人意志卻既約束獨立的法院且為這些法院所發(fā)展的普通法支配法院審判的結(jié)果。

對于這些關(guān)系到正當行為規(guī)則的事項，在哈耶克的著作中，其并不是從法官造的法律所必然具有的屬性出發(fā)進行討論，而是從自由的法律所應當具有或應當在刻意立法的過程中予以遵守的屬性來做深入探究的。一如哈耶克所指出的，由于“那種能夠產(chǎn)生一種自生自發(fā)秩序且目的獨立的行為規(guī)則(the purpose-independent rules)的發(fā)展，常常會與統(tǒng)治者的目標相沖突，因為這些統(tǒng)治者傾向于把這些普遍行為規(guī)則所管轄的領(lǐng)域變成一個嚴格意義上的組織”，[2]因此，必須把“首要側(cè)重點置于萬民法(ius gentium)、商事法和港口與集市的慣例之中，以探尋法律進化進程中的那些最終使開放社會成為可能的步驟?！幸稽c則是顯而不爭的，即絕不是通過統(tǒng)治者發(fā)布的指令，而是經(jīng)由個人預期能夠立基于其上的那些習俗的發(fā)展，一般性行為規(guī)則才漸漸得到了人們的接受”。[2](P127)正是在這里，哈耶克把法律的判準或根據(jù)追溯到了內(nèi)在于社會秩序當中的人們的預期這一根基之上。

實際上，在哈耶克看來，“法律人”所要做的重要事情就是把自生自發(fā)的法律、社會秩序中的綻出的規(guī)則可能性恰當?shù)厥諝w己有?！胺扇恕弊鳂I(yè)的實質(zhì)就是把握住“規(guī)則可能性”的綻出，所以哈耶克尤其強調(diào)“法律人”中的“法官”作用的發(fā)揮，這也是哈耶克普通法法治國思想的要義所在，即是“法律人”根據(jù)預期的結(jié)果將其轉(zhuǎn)換成新的法律規(guī)則的產(chǎn)生，從而推動法律、社會秩序的變遷。因為預期的凸顯和流溢起先總是個人性的，是在法律、社會秩序的具體個案中布展自身。直接對應于這種性質(zhì)，能夠把預期這一根據(jù)有效轉(zhuǎn)換的恰當方式就是在個案“在場”之際進行具體了結(jié)。普通法法治國中的判例法傳統(tǒng)就是能夠擔負起這樣一種任務(wù)的制度。這大概當是哈耶克傾心于普通法法治國的重要原因之一。正是在預期轉(zhuǎn)渡為法律的發(fā)現(xiàn)、立法這一過程，或預期作為法律、社會秩序的根據(jù)這個意義上，哈耶克才能夠真正從根基處闡發(fā)發(fā)現(xiàn)法律一脈的理論，預期也就成為了對于法律、立法進行批判的一種依據(jù)。

但是擺渡預期這一根據(jù)的過程未必就是直接從個案中的預期結(jié)果轉(zhuǎn)化到法律規(guī)則的制定，尤其是在“立法”成為法律、社會秩序的首要現(xiàn)象之際。實際上，在絕大多數(shù)情形中，單一或少量的預期總是很難引起“法律人”的注意和重視，只有當大量個案中的預期結(jié)果累積、進化到一定程度，這一程度意味著預期的績效很大程度上已經(jīng)擴展為具有社會性含義的、特定的社會趨勢，也就是已然能夠形成、包含和產(chǎn)生一定的社會秩序的規(guī)則之際，預期的績效才能引起“法律人”的關(guān)注，并才有可能將其擺渡為整個社會秩序中的法律。這一情形之所以是常見的，乃是因為個人預期首先要取得一種社會性含義上的法律、社會秩序可能，才能夠也需要進行擺渡。盡管某些個人預期自始就意味著社會性含義上的法律、社會秩序需求，這卻并非普遍的情形。

相對而言，大多數(shù)個人預期在同一趨向上的累積、演變就往往指示出一種社會性含義上的法律、社會秩序需要。這一整合的過程也意味著規(guī)則的顯著性漸漸得到明晰。在擺渡之間，預期攏到一起的秩序就構(gòu)成了個人行動者的行動秩序，也就是“未闡明規(guī)則”逐漸形成的秩序，由此就能擺渡到法律的“闡明規(guī)則”；后者所在的秩序就是法律規(guī)則系統(tǒng)。這是兩種不能混淆的、不同類型的自發(fā)社會秩序：一是作為進行預期的個人去遵循已經(jīng)“在場”的法律、社會秩序，為“將來”籌劃的無數(shù)參與者之間互動網(wǎng)絡(luò)的秩序或行動結(jié)構(gòu)，二是作為一種時時“在場”又時時“不在場”的法律規(guī)則系統(tǒng)的秩序。貫穿這兩者之間的首要現(xiàn)象就是從“未闡明規(guī)則”擺渡到“闡明規(guī)則”，其間，規(guī)則的顯著性就越發(fā)明見；進而這兩者之間的關(guān)聯(lián)或所隱含的問題實質(zhì)上就是預期與法律相互生成、構(gòu)成的問題。

如果以為哈耶克的“行動結(jié)構(gòu)與規(guī)則系統(tǒng)”是兩種各自為陣的秩序，之間是靜止的透明，那么這一解釋就封閉住了自生自發(fā)的法律、社會秩序中規(guī)則可能性的綻出意向，以及預期的自為伸張自身，使得哈耶克思想中的“行動結(jié)構(gòu)”與“規(guī)則系統(tǒng)”無法得到有效的交流，也就是從中無法開放出或本沒有隱含個人行動者與法律規(guī)則系統(tǒng)之間的互動問題，盡管它能夠給出這一路向上的提示。這樣，也就是在行動秩序與法律規(guī)則系統(tǒng)所存在的規(guī)則可能性的綻出朝向上，把“內(nèi)部規(guī)則”和“外部規(guī)則”的聯(lián)系奠定在“內(nèi)部規(guī)則”之上，進而在不僅包括明確闡明的規(guī)則，而且也包括尚未闡明的規(guī)則的“內(nèi)部規(guī)則”的秩序中把“闡明規(guī)則”根植于“未闡明規(guī)則”，最終是為了追溯到進行預期的個人自由狀態(tài)。

在哈耶克的論述進路中，立法機構(gòu)的需要根本上是來源于為了更有效地完成從“未闡明規(guī)則”到“闡明規(guī)則”的擺渡，但是跟隨而來的副產(chǎn)品是立法泛濫的現(xiàn)象。如果說哈耶克的理論思考面對的日常性常識和學究性常識就是立法泛濫的這樣一種現(xiàn)象，那么為著批判立法的泛濫，梳理出這一社會現(xiàn)象中所含括的、能夠展開理論研究的問題，就意味著有兩個可能的開端之處。一個關(guān)鍵詞就在于“立法”“泛濫”的“泛濫”，立法的“泛濫”與立法者理性的濫用實際上只是同一情形的兩種表述，進而可以推及到建構(gòu)論唯理主義的知識傾向上，對于選擇觀看立法的“泛濫”來說，泛濫的典型是全盤規(guī)劃、設(shè)計整體社會秩序，這就很容易滑入以極權(quán)式專制主義的個案作為例證的論述，并與自由的法律制度系統(tǒng)進行比照。這也正是那些用“意識形態(tài)”方式處理哈耶克思想的論述的一個深層原因；另一處源頭在于“立法”“泛濫”的“立”所指向的“法”或“法律”，也就是從“法律”的生成和發(fā)現(xiàn)“法律”的道路而來，也就是以個人預期，甚或自由作為凝神注目之所，甚或進到“時間性”的本源，這也在邏輯上隱含了自生自發(fā)社會秩序的生成問題。所以在哈耶克的思想脈絡(luò)中，要批判立法泛濫的現(xiàn)象，就有兩種路向。由前者所來的批判路向可以簡稱為“立法與法律”；后者所在的就在于“預期與法律”，這是更為本源性的路向。

這樣，依憑哪一種判準或根據(jù)來認識個人行動者所遵循的法律、社會秩序的性質(zhì)的問題，就成為通向不同路徑的入口。換言之，在“立法與法律”這一題域的主要瞄準之中，就是要去界分出個人行動者所遵循的法律規(guī)則系統(tǒng)的性質(zhì)，而不在乎“預期與法律”，實質(zhì)上也就是在“自由與法律”相互關(guān)涉的題域中來認識個人行動者所遵循的法律、社會秩序的性質(zhì)。于是，盡管這種路徑的確立是極為重要的，但是這種路徑的確立卻使得預期，甚或是自由作為法律的根據(jù)這一個極為重要的問題被遮蔽了。而依循預期，甚或是自由作為法律的根據(jù)這一問題來展開的道路就是哈耶克訴諸得以凸顯、流溢出個人自由的預期來解決法律的根基性判準或根據(jù)問題。在這一解釋路徑之上的哈耶克法律理論的闡述中，個人行動者所遵循的法律規(guī)則本身之性質(zhì)的問題，就需要基于預期問題的論述之上，再進入到個人行動者的預期在法律、社會秩序的納取與限定之中進行的問題，之后才能夠進一步論述。

二、法律實現(xiàn)預期的方式

對于那些被認為在以往的諸多相似情勢之中指導人們預期的行動規(guī)則，必定在下述兩個意義上具有抽象特性：“一是它們所指涉的乃是無數(shù)的相關(guān)情勢，二是不論對這些規(guī)則的適用現(xiàn)在看來會導致何種特定的后果，它們都是可以適用的。在法官被要求對某個案件進行審判以前，該糾紛的當事人已然實施了追求他們各自目的的行動，并且多半是在任何權(quán)力機構(gòu)所不知道的情勢中實施這些行動的；再者，那些不僅指導著他們的行動、而其間的一方當事人又未能實現(xiàn)的預期，實是以他們認為業(yè)已確立的慣例為依據(jù)的。法官的職責就是要告訴他們那些本應當指導他們預期的慣例，當然，這并不是因為有人在這種慣例指導他們以前先已告訴了他們這種慣例就是規(guī)則，而是因為這是他們本應知道的業(yè)已確立的慣例?！盵2](133-134)當新的法律在它被適用之前就廣為人知，那么它才可能確當?shù)芈男兴蟹蓱杪男械闹笇藗冾A期的功能，因為正當行為規(guī)則的目的就在于確保社會整體秩序中所具有的某些抽象特征，且需要對人們最初發(fā)現(xiàn)的那些構(gòu)成當下行動之基礎(chǔ)的規(guī)則加以改進以努力維續(xù)這一秩序；以及在“法律人”，尤其是其間的法官如何實現(xiàn)置身于行動秩序之間的個人預期的保護當中來推進到預期對于法律規(guī)則系統(tǒng)產(chǎn)生效應的問題，也就是法律根據(jù)預期的問題或預期作為法律根據(jù)的問題。

對于普通法法官的主要關(guān)注點而言，必定是某一項交易中的那些當事人所可能合理形成的諸多預期，也就是當事人根據(jù)一不斷展開的行動秩序所賴以為基礎(chǔ)的一般性慣例而形成的那些預期?！霸诓枚男╊A期在這一意義上是合理的過程中，普通法法官所能夠考慮的只是那些實際上決定當事人之預期的慣例(習俗或規(guī)則)以及那些假設(shè)已為當事人所知道的事實。再者，這些當事人之所以能夠在一個從某些方面來講必定是獨一無二的情勢中形成共同的預期，只是因為他們都是根據(jù)那種被認為是合適的行為標準來解釋這一情勢的，而這種合適的行為標準則未必是以一種闡明的規(guī)則的形式為他們所知道的”。[2](133)

正是在這個意義上講，法官實際上是自生自發(fā)社會秩序中的一種制度。法官將始終發(fā)現(xiàn)，在作為一個不斷展開過程的一種屬性存在的秩序中，個人計劃的成功實現(xiàn)取決于他們能否就其同胞的行動形成一些極有機會得到兌現(xiàn)的預期。其間所必須裁定的問題，就是當事人的行動是否符合其他當事人合理形成的預期。當然，這些人的預期的合理性乃在于它們符合該群體成員的日常行為所依據(jù)的慣例和傾向?；蛘哒f那些指導人們行動的預期是基于慣例和常有傾向而產(chǎn)生，是任何一個人在被置于相同情勢時都會產(chǎn)生的預期。法官所關(guān)注的就是私人有合法理由進行預期所得到的東西。

正如哈耶克所表述的，司法的目的在于維護一種不斷展開的社會行動秩序。法官試圖發(fā)現(xiàn)的并予以適用的規(guī)則的目的，乃在于維續(xù)一種現(xiàn)存的整體行動秩序。從“涉他人的行動”才會引發(fā)對法律規(guī)則的闡釋或制定的這一理解而來，基于“涉他人的行動”這樣的約束條件所具有的特定屬性，社會行為規(guī)則就是要在一定程度上防止這種涉他人的行動之間的沖突。當然，抽象的行為規(guī)則所能夠(以及為了確使自生自發(fā)秩序得以維續(xù)而應當)保護的只是人們的某些能夠具有正當性和合理性支配力的預期。顯而易見，法律不可能禁止所有那些會損害他人的行動，“這不僅是因為任何人都不可能預見一項行動的全部后果，而且也是因為新的情勢提示某些人對計劃所做的大部分修改都可能不利于其他一些人。在一個變動不居的社會中，法律能夠?qū)︻A期所提供的保護，始終只是對部分預期而不是全部預期的保護。再者，故意對他人造成的某種損害，對于維續(xù)一種自生自發(fā)秩序來說，甚至還是必要的：法律并不禁止人們開辦一個新的企業(yè)，哪怕在這樣做的時候就已經(jīng)料到它會導使另一個企業(yè)的失敗。因此，正當行為規(guī)則的任務(wù)就只能是告知人們，他們可以依憑哪些預期，而又不能夠依憑哪些預期”。[2](162)

這一種規(guī)則的發(fā)展，因而就是在法律規(guī)則與預期之持續(xù)不斷的互動過程中展開。盡管新規(guī)則制定的意旨在于保護既有的預期，然而每一項新規(guī)則的制定也都會產(chǎn)生新的預期。源于這些為人們所普遍持有的預期之中始終會有一些彼此沖突，法官的職責之一就是要去持續(xù)不斷地確定哪些預期應被視為合法的預期，并在這一過程中為新的預期提供正當基礎(chǔ)?！霸谝欢ǔ潭壬现v，這始終是一個實驗過程，因為法官(立法者亦是如此)絕不可能預見到他所確立的規(guī)則所會產(chǎn)生的全部后果，而且也往往無力減少預期之所以發(fā)生沖突的根源。因此，任何旨在解決一種沖突的新規(guī)則，都完全可以被證明為在另一點上引發(fā)了新的沖突，因為一項新規(guī)則的確立始終會對那種僅憑法律自身的力量并不足以完全確定的行動秩序產(chǎn)生影響。然而，只有根據(jù)規(guī)則對那種行動秩序所產(chǎn)生的影響，人們才能夠判斷這些規(guī)則是否確當；當然，人們也只有通過試錯的方式(trial and error)，才能夠發(fā)現(xiàn)這些規(guī)則對行動秩序所具有的影響”。[2](162-163)

人們會發(fā)現(xiàn)，并不是所有的預期都能夠經(jīng)由一般性規(guī)則而得到保護的，而只有一部分預期能夠在一個動態(tài)的行動秩序中得到保護。實際上，只有當一部分預期能夠遭遇到故意挫敗的情勢下，才有可能最大限度地增進使盡可能多的預期得到兌現(xiàn)的機會。在個人行動者朝向正在“來而未到”的“將來”的情勢當中，變動不居的“將來”就會使某些個人處于一種始終能夠發(fā)現(xiàn)新事實的外部環(huán)境，因此，如果人們在社會秩序的“涉他人的行動”之間對預期的保護中，要使得對特定人的行動的所有預期都得到保護，那么根據(jù)新知識做出的調(diào)整就會不可能，然而在變動不居的情勢中，正是根據(jù)這些有著差異性的新知識而來的變更，才能使社會整體秩序中的一部分人為其余部分的人提供他們所期望的。因此，究竟哪些預期應當受到保護，必須取決于“如何才能使預期的實現(xiàn)在整體上得到最大化”。如果只是要求個人繼續(xù)做他們以前一直做的事情，那就肯定無法實現(xiàn)這種最大化。因為在人們生活于其間的這個世界上，一定是存在著某些不確定的事實?！氨M管增加確定性(certainty)是法律的目的，但是法律能夠根除的只是不確定性的某些根源；因此，如果法律試圖根除所有的不確定性，那么這種法律就肯定是有害而無益的：法律保護人們預期的方式只能是禁止任何人或任何機構(gòu)對個人的財產(chǎn)權(quán)(包括在其他人自愿承諾在將來提供服務(wù)的情況下向這些人提出履行這些服務(wù)的要求權(quán))進行侵犯，而不能要求其他人采取特定的行動”。[3]

三、法律實現(xiàn)預期的限度

在法律能夠根除不確定性的某些根源的過程之中，法律所保護的只能夠是部分的預期，而不可能是全部的預期。正當行為規(guī)則并不能以肯定性的方式?jīng)Q定個人必須采取什么行動，它只是經(jīng)由平等地限定每個人的自由來確使所有的人都享有同樣自由。通過使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來限定所允許的行動范圍，法律為每個人都開放出了與其他人進行有效合作的可能性，卻并不能夠確使這種可能性變成現(xiàn)實性。

在這樣一個世界之中，只有當人們允許每個人根據(jù)他以其他人肯定無法預見的方式習得的東西做出調(diào)整的時候，才能夠達致某種程度的穩(wěn)定性，進而才能對所有人的活動所具有的整體結(jié)果做出一定程度的預測。正是通過這種不斷改變細節(jié)的方式，人們才能夠維續(xù)一個抽象的整體秩序；而在這個秩序中，人們能夠從所見所知的東西中就應當預期什么的問題得出比較可靠的推論。從自然法則的角度上講，由于社會整體秩序的某些情勢總是在發(fā)生持續(xù)不斷的變化，預期的應合乃是需要經(jīng)由某些預期的落空來促成的，“要維持一個復雜的生產(chǎn)系統(tǒng)的整體結(jié)果，其前提條件就是必須使該系統(tǒng)中的要素在行動方面具有極大的靈活性或適應性，再者，也只有通過一系列不可預見的點滴變化，才能夠在很大程度上對整體結(jié)果做出預測”。[2](P164-165)

如在市場之中，就正是經(jīng)由故意使一些預期蒙遭挫敗，而使得預期在整體上得到切實有效滿足的。這也就是“負反饋”(negative feedback)原則發(fā)生作用的方式?；谶@一討論，就可以認為預期的應合有可能使社會中的所有人都實現(xiàn)各自所追求的目的。實際上，這種預期的應合是通過一種試錯的學習過程(a process of learning by trial and error)來促成的，可這個過程“肯定會持續(xù)不斷地使某些預期蒙遭挫折。人們在市場秩序中所展開的這種調(diào)整適應的過程，正像所有自組織系統(tǒng)(self-organizing system)所作的自我調(diào)整一樣，都是根據(jù)控制論所謂的負反饋原則展開的：而所謂負反饋，乃是對預期的行動結(jié)果與實際的行動結(jié)果之間的差異作出回應，以減少這些差異。這種試錯的學習過程確實會增進不同人的預期達致應合的機會”。[3](214)

正如哈耶克所反復指出的，在整個市場系統(tǒng)所依憑的基礎(chǔ)之中，人們要運用自己的技藝去探明特定的情勢，進而對行將發(fā)生的種種變化做出盡可能精確的預測，人們決不可能最大限度地運用一個給定和恒定不變的知識存量，只是最為充分地運用那些主要經(jīng)由價格變化得以傳播的持續(xù)變化的局部知識，對那些不可預見的變化作出調(diào)適而不是阻止或遏制這些變化去擴大它們的影響。在人們的目的被給予限定的這一情形中，追尋的不是構(gòu)造出確定性，是要根除那些可以避免的不確定性。這樣的可能約束就促使人們只能是為判斷什么必定是不確定的問題提供一種最為堅實的基礎(chǔ)，并且在對那些之前并不為人們所知道的情勢作出持續(xù)不斷的調(diào)適中，提供最為牢靠的基礎(chǔ)，進而為了能夠達到最大程度的確定性，就恰恰有必要使某些極為重要的預期處于一種不確定的狀態(tài)。

與這一問題緊密勾連的是，預期間最大限度的吻合就正是經(jīng)過對確受保障領(lǐng)域的界分而達致的。通過對一個使社會成員能夠從他們所知道的特定事實中推演出極有可能是正確的預期的抽象秩序進行確定，并不對一種特定的具體事態(tài)加以確定的行為規(guī)則增進了預期的確定性。依據(jù)這樣一條路線來推進，在法律保護預期的過程中，預期就獲致了作為法律根據(jù)的含義，或是法律要根據(jù)預期這一判準來確定本身的性質(zhì)，從而法律的正當性要基于預期進行判斷。在較為一般的意義上講，合理的預期構(gòu)成了法律的基礎(chǔ)，預期并非只是作為一種徑直來于法律的產(chǎn)物，只有當法律意欲實現(xiàn)的是促使諸多預期之間有可能達致彼此相合的狀態(tài)，它才可能有助于形成一種自生自發(fā)的社會秩序。“這是因為合理的預期乃是對實在法施行批評的基礎(chǔ)，因而也是處于生成過程中的法律的基礎(chǔ)”。[3](214)相比于現(xiàn)行規(guī)則系統(tǒng)內(nèi)業(yè)已確立的規(guī)則，如果某一項規(guī)則會更少使預期落空，人們就完全可能采納這項規(guī)則，并在引入這項新規(guī)則之后，增加其他人的預期不致落空的可能性。也許某人引入的一項新規(guī)則，有可能會因為它使其他人的預期較少落空從而最終得到人們的普遍遵循。

需要指出的是，哈耶克并未對于法律根據(jù)預期問題的“根據(jù)”的含義給出詳盡論述，而只是徑直轉(zhuǎn)換到了法律如何保護預期的問題，但是法律要去“保護”預期實是因為預期是法律的來源，也就是說“保護”傳達出了“根據(jù)”的含義。所以在法律根據(jù)預期的路向之上，法律要采取一定的方式來保護作為法律最終基礎(chǔ)和根本所在的預期。

在哈耶克看來，法律實是不可能保護所有利益的，甚或都不可能保護對特定情勢之中的某人來說具有重大意義的所有利益，而只能保護那些具有正當性的“合法”預期，亦即只是保護那些由正當行為規(guī)則所界定的預期，或許有時還是因法律規(guī)則的規(guī)定而萌發(fā)的那些預期。在這里，以預期作為根據(jù)而具有正當性的法律的主要功能就在于告知：每一行動者所可以指望的是什么，個人在實現(xiàn)意欲目的的過程中可以使用哪些措施，以及個人可以采取的行動范圍的擴展度。所以劃定這些狀況的正當行為規(guī)則，其作用就是有助于防阻沖突，進而有助于人們通過消除某些不確定性的根源來促進合作。

[參考文獻]

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[3][英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第二、三卷)(鄧正來、張守東、李靜冰譯) [M] .北京：中國大百科全書出版社，2000.213.