董旭峰

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院,杭州 310008)

憲政維度下誹謗罪之檢視

董旭峰

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院,杭州 310008)

作為對言論自由限制的誹謗罪,存在著濫訴的狀況。要解決這一問題,就必須在憲政維度下對其進(jìn)行考察。首先可以肯定誹謗罪并不違憲。但在立法、司法之時必須考量言論自由的重大價值。若有確實的依據(jù),即使是不真實的言論也應(yīng)該予以保護(hù)。就公民因涉嫌誹謗而被捕或被判刑的案件來講,只有在誹謗導(dǎo)致官員有承擔(dān)法律責(zé)任之虞的情況下,官員的名譽(yù)權(quán)始受保護(hù)?！皣?yán)重危害社會秩序和國家利益”并非誹謗罪所保護(hù)的法益,其規(guī)定有悖罪刑法定原則?！皣?yán)重危害社會秩序”應(yīng)限定為“引起了被害人自殺身亡或者精神失常等后果,被害人喪失自訴能力”;“嚴(yán)重危害國家利益”應(yīng)限定為“黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人因為被誹謗而出現(xiàn)嚴(yán)重病情或死亡,以致無法履行職能,并因此致使國家利益受損”。

誹謗罪;言論自由;事實;公眾人物;憲政

自2006年重慶市“彭水秦中飛詩案”(1)發(fā)生后,媒體又相繼曝出“內(nèi)蒙古吳保全案”(2)、“河南靈寶王帥誹謗案”(3)等公民因涉嫌誹謗而被捕或被判刑的案件。一時間,誹謗罪被推向風(fēng)口浪尖,如何終結(jié)“因言獲罪”則成為民眾共議之話題。在筆者看來,誹謗罪之所以被濫訴濫用,尤其是公權(quán)力的無故、不當(dāng)介入,是與憲政精神的缺失不無關(guān)系,具體而言,就是憲法所賦予的言論自由權(quán)未得到足夠的重視。在理論上,言論自由從未進(jìn)入誹謗罪的視野;在實務(wù)中,言論自由的身影也隱匿不見。于是乎,公權(quán)力肆無忌憚地任意解釋誹謗罪。欲解決此問題,就必須從憲法保障言論自由的角度重新審視誹謗罪。

我國刑法第246條第1款后半段的規(guī)定即屬于誹謗定罪。(4)依學(xué)者之解釋,誹謗罪,是指捏造并散布某種事實,足以敗壞他人名譽(yù),情節(jié)嚴(yán)重的行為。(5)誹謗罪保護(hù)的法益是名譽(yù)權(quán),屬于對言論自由限制的一種情形。也就是說,在同為基本權(quán)利的名譽(yù)權(quán)[1]與言論自由相沖突的情形下,法律是否應(yīng)該在二者之間折沖樽俎,可謂干系重大。尤其當(dāng)公民因批評官員(6)而被控誹謗罪時,二者之間的緊張關(guān)系更是牽涉到能否對公共權(quán)力進(jìn)行有效的監(jiān)督、制約的問題。本文就是基于保護(hù)言論自由的立場,在刑法規(guī)范的范疇之內(nèi)對誹謗罪做出新的論述。

一、誹謗罪之合憲性

既然誹謗罪是對言論自由的限制,那么就難免受到是否違憲的詰問。由于刑法具有補(bǔ)充性,只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種法益時,才由刑法保護(hù);只有當(dāng)一般部門法還不足以抑止某種危害行為時,才由刑法禁止。刑罰乃保護(hù)法益的最后手段,在能夠以其他手段實現(xiàn)法益保護(hù)的目的時,務(wù)必放棄刑罰。[2]25那么,以刑罰規(guī)制誹謗或者說保護(hù)名譽(yù)權(quán)是否合適,也成為爭議的問題。就比較法的立法例而言,美國已經(jīng)將誹謗非犯罪化,但大多數(shù)國家仍以刑法規(guī)制之。臺灣大法官會議釋字第五〇九號認(rèn)為,作為基本權(quán)利的言論自由應(yīng)該給予最大限度的維護(hù),但是為兼顧對個人名譽(yù)、隱私以及公共利益之保護(hù),仍可為合理限制,刑法所設(shè)誹謗罪符合憲法意旨。(7)“限制之手段究應(yīng)采用民事賠償抑或兼采刑事處罰,則應(yīng)就國民守法精神、對他人權(quán)利尊重之態(tài)度、現(xiàn)行民事賠償制度之功能、媒體工作者對本身職業(yè)規(guī)范遵守之程度及其違背時所受同業(yè)紀(jì)律制裁之效果等各項因素,綜合考量。以我國現(xiàn)狀(8)而言,基于上述各項因素,尚不能認(rèn)為不實施誹謗除罪化(9),即屬違憲?！?10)的確,任何基本權(quán)利之行使皆有其界限,言論自由亦不例外。我國憲法第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@是可以對基本權(quán)利予以限制的憲法依據(jù)。既然名譽(yù)權(quán)有被言論自由侵犯之危險,那么,對言論自由予以限制也是理所當(dāng)然的。用前述臺灣大法官所提出的幾項標(biāo)準(zhǔn)衡量大陸之情勢,與臺灣尚不能相提并論,亦即僅以民事侵權(quán)尚不足以保護(hù)名譽(yù)權(quán),有必要上升為刑法的層次。

即使誹謗罪罪名之設(shè)置不違憲,但仍然要接受憲法原則的檢驗,此處主要是比例原則,也就是審查誹謗罪構(gòu)成要件以及刑罰的設(shè)置是否有違罪刑均衡原則。單純的理論分析可能并無實益,可以通過與其他各國及地區(qū)的立法例進(jìn)行比較。(11)我國刑法第246條要求“捏造事實”,也就是必須為虛假之事實,不似臺灣、日本不問事實之有無,此其一;其二,我國刑法要求“情節(jié)嚴(yán)重”,我國臺灣、日本、德國皆無此規(guī)定;其三,“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”的刑罰,就其最高刑而言,稍高于我國臺灣地區(qū)的“兩年”,持平于日本,低于德國的“五年”,也不能謂為處罰過重。其四,從整部刑法來看,涉及對言論自由的規(guī)制的罪名共有47個,從侵犯法益與最高量刑的交互分析來看,侵犯個人法益且最高量刑在5年以下的有6個,[3]誹謗罪無疑在這其中。所以從整個刑法體系而言,誹謗罪的刑罰設(shè)定也較輕。由此可見,我國誹謗罪對言論自由的限制仍在合理范圍之內(nèi),并不違反憲法上的比例原則。

二、誹謗罪之憲政理念的導(dǎo)入

雖然誹謗罪之設(shè)置并不違憲,但是,鑒于言論自由的高度重要性,對誹謗罪的運(yùn)用仍需謹(jǐn)慎為之?？疾旄鲊⒎ā⑴欣?、學(xué)說,對言論自由的傾斜保護(hù)已經(jīng)至為明顯。對向來以對言論自由嚴(yán)密保護(hù)為傲的美國自不待言,其已經(jīng)將誹謗非犯罪化。日本戰(zhàn)后1947年修改刑法時,增設(shè)了第230條之2,規(guī)定在具備事實的公共性、目的公益性之要件時,允許提供真實性的證明,真實性得到證明時不處罰。[4]86日本的學(xué)說則圍繞“公然”、“公益性”、“事實的真實性及其證明”展開討論。我國臺灣的刑法第310條第3款的規(guī)定類似日本,并且在第311條特別規(guī)定了不予處罰的四種情形。(12)然而理論與實踐中仍有學(xué)者主張將誹謗除罪化,[5]更有臺灣大法官釋字第五〇九號解釋對誹謗罪真實性證明的問題予以澄清。

前已述及,就立法的比較而言,實際上我國對誹謗的限制反而更多。然而在實際中,誹謗罪從偵查的發(fā)動到實際定罪卻如行云流水,不免令人疑竇叢生。再好的立法,若無相應(yīng)落實,亦難逃竹籃打水一場空之命運(yùn)。究其原因,首先是事實真?zhèn)沃袛囗б舛鵀?只要一有“不真實”之存在,就被認(rèn)定為“捏造事實”。其次是公眾人物與普通人未作區(qū)分,公共領(lǐng)域的評論受到嚴(yán)重桎梏,“帶著鐐銬跳舞”,輿論監(jiān)督成為一紙具文。(13)再次是我國刑法第246條“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外”這一規(guī)定經(jīng)常成為公訴機(jī)關(guān)屢試不爽的殺手锏,甚至成為官員打擊報復(fù)公民的神兵利器。(14)因此,我國刑法中的誹謗罪更有導(dǎo)入憲法理念予以重新界定的必要。

在憲法層面上俯視刑法已經(jīng)成為世界性的潮流,以憲法干預(yù)刑罰的發(fā)動、罪名的認(rèn)定也成為法治發(fā)達(dá)國家普遍的做法。[6]421-423日本刑法學(xué)的共識是,對于刑法所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)結(jié)合戰(zhàn)后制定的日本國憲法的內(nèi)容和宗旨來加以探討。如果不考慮憲法整體的價值傾向的話,會把國家或者政府的所有利益都包括在法益之內(nèi),例如對于政府不利的言論或者游行示威也被作為處罰的對象,它顯然不是日本戰(zhàn)后刑法學(xué)中提倡法益論的初衷。[7]在刑事審判中引入憲法的規(guī)范和理念,可以避免司法機(jī)關(guān)做出違背憲法價值觀的裁決。……對于含義不清的刑事條款,司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用憲法理念指導(dǎo)解釋工作……所做出的司法解釋,應(yīng)當(dāng)有利于拓展憲法權(quán)利和自由的范圍,而不能進(jìn)一步壓縮權(quán)利和自由的空間。[6]428誹謗罪之司法實務(wù),與憲法所明揭的表見自由(15)息息相關(guān),司法者稍有不慎,或根本欠缺合憲性的思考就會做出不當(dāng)?shù)牟门?這均足以侵犯人民的基本自由?！m用本罪之時必須特別以憲法所保障的表意自由作思考,避免單純以名譽(yù)法益的破壞,輕易定罪科刑,致做出違憲的刑事判決。[8]

就誹謗罪而言,對其限制既可以通過在刑事立法方面設(shè)定更為嚴(yán)格的犯罪構(gòu)成要件,或者規(guī)定特殊的排除犯罪性的事由來實現(xiàn);也可以在刑事司法方面對既有的法律規(guī)定做限制性解釋,縮小誹謗罪成立的范圍。[9]雖然在本文看來,我國誹謗罪的立法尚有改進(jìn)的空間,不過在立法尚未修改的情況下,就只能通過法律解釋予以厘清。本文即是在上述憲法理念的指導(dǎo)下,嘗試對誹謗罪中的某些具體問題予以展開。

三、憲政維度下誹謗罪的具體展開

筆者認(rèn)為以下三個問題尤其值得探討,即事實真?zhèn)沃袛?、官員名譽(yù)權(quán)之限制、嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益之界定。這是因為這個三個問題與言論自由的關(guān)系最為密切,誹謗罪審理的辯論焦點(diǎn)也往往集中體現(xiàn)在事實真?zhèn)蔚呐袛?、何為“?yán)重危害社會秩序和國家利益”這兩個方面,至于官員的名譽(yù)權(quán)(16)就更是涉及言論自由能否有效監(jiān)督公權(quán)力的問題。

此外還要略微說明的是,針對普通人的誹謗與針對官員的誹謗有所差異。針對普通人的誹謗涉及的是私人之間的基本權(quán)利沖突,亦即國家履行保護(hù)義務(wù)之時,究竟如何審酌言論自由與名譽(yù)權(quán)之間的平衡;針對官員的誹謗,雖說也涉及官員個人的名譽(yù)權(quán)問題,但卻包含了監(jiān)督公權(quán)力這一因素。(17)這二者皆不脫離言論自由的保護(hù)這一憲法問題的范疇。本文以后者為主,但其中某些問題也同樣適用針對普通人的誹謗。

1.關(guān)于事實真?zhèn)沃袛?/p>

如果行為人散布的是有損他人名譽(yù)的真實事實,則不構(gòu)成誹謗罪。[10]也就是說,不真實的事實是我國誹謗罪的構(gòu)成要件之一。但是,不僅僅只是真實的言論不夠成誹謗罪,在一定限度內(nèi)不真實的言論也有允許的必要,由此而論,以確實或相當(dāng)資料、根據(jù)為基礎(chǔ)的言論,應(yīng)視為真實的事實……阻卻違法性。[4]93我國臺灣大法官會議有著類似的見解:“惟行為人雖不能證明言論內(nèi)容為真實,但依其所提證據(jù)資料,認(rèn)為行為人有相當(dāng)理由確信其為真實者,即不能以誹謗罪之刑責(zé)相繩……”(18)究其原因,首先,所謂事實,本來就是過去之狀況,只可能盡最大可能對其予以客觀描述,而無法達(dá)到絕對的百分百的真實,也是在這個意義上,合理的推斷也應(yīng)該得到承認(rèn)。其次,個人搜集信息的能力本來就弱,甚至是媒體也不可能將報道內(nèi)容悉數(shù)證實,只要有確實的依據(jù)就可以了。再次,在信息公開尚不夠發(fā)達(dá)的中國,公民對官員履職情況更不可能一清二楚,要求絕對的真實就更無法實現(xiàn),所以一定程度的不真實也應(yīng)該允許,這也是民主社會必須要付出的風(fēng)險與代價。復(fù)次,“在自由辯論中,錯誤意見不可避免;如果自由表達(dá)要找到賴以生存的呼吸空間,就必須保護(hù)錯誤意見(的表達(dá))。”[11]271-272

由此可以認(rèn)為,雖然行為人之言論不真實,但若行為人有確實的依據(jù)確信其為真實,也不應(yīng)定為誹謗罪。不過,在我國,不應(yīng)將其理解為阻卻違法性,(19)而是應(yīng)理解為這并非“捏造”。易言之,當(dāng)行為人依據(jù)確實的資料將某種不真實的事實或者合理推斷出的某種不真實事實散布于眾時,就不應(yīng)屬于“捏造”行為。因為“捏造”是指無中生有、憑空杜撰,有相當(dāng)根據(jù)的言論,無論這種言論是直接獲致或者合理推斷而來,都不能視為“捏造”。

特別要強(qiáng)調(diào)的是,被告人并沒有證明事實為真實的義務(wù),負(fù)有舉證責(zé)任的是原告方(自訴人或者檢察機(jī)關(guān)),也就是說被告人并不對事實的真實性負(fù)有舉證責(zé)任,不僅如此,法院亦有發(fā)現(xiàn)其為真實與否之義務(wù)。真?zhèn)尾幻鞯那闆r下,就對被告有利,不構(gòu)成誹謗罪。當(dāng)然,被告人可以以事實真實作為抗辯事由。不過,被告并不需要對披露事實的每個細(xì)節(jié)都予以證明,只要對其主要部分進(jìn)行證明就夠了。[14]154在證明標(biāo)準(zhǔn)上,由于被告人比檢察官收集證據(jù)的能力明顯要弱,從保障言論自由的立場出發(fā),必須減輕被告人的負(fù)擔(dān),也就是說只需要達(dá)到優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)就足夠了。[4]92

2.作為公眾人物的官員的名譽(yù)權(quán)之限制

1964年,美國聯(lián)邦最高法院在 New York Times v.Sullivan一案的判決中,首次提出“公共官員”(public official)這一概念。在1967年的Curtis Publishing Co.v.Butts一案中,美國聯(lián)邦最高法院第一次將“公共官員”概念擴(kuò)充解釋為“公眾人物”(public figure)(20):“公眾人物涉及公民的程度,在關(guān)系到公共問題和公共事件的觀點(diǎn)與行為上,常與政府官員無甚差別?！?21)

公眾人物這一概念提出的重大意義,即在于普通人的名譽(yù)權(quán)與公眾人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)的程度有所差異,后者應(yīng)該受到更為嚴(yán)格的限制。尤其是對于政府官員,更有此必要。也就是說,對作為公共人物的政府官員的名譽(yù)權(quán)應(yīng)該實行反向傾斜保護(hù)。否則,國民大眾噤若寒蟬、畏葸不言,作為參與民主政治之根本手段的言論自由就會名存實亡。我國的案例雖然也開始使用公共人物這一概念,然而卻基本局限于民事訴訟中,(22)而且公眾人物所指涉的都是明星、主持人等,無一涉及政府官員;而且,在誹謗罪的刑事訴訟判決中,既未出現(xiàn)“公眾人物”,也未出現(xiàn)“公共官員”等詞匯;判決對言論自由法理的運(yùn)用也付之闕如。

不論我們是否接受“公眾人物”這一概念,其蘊(yùn)涵的憲法精神卻是價值不菲。在我國臺灣、日本雖然也沒有出現(xiàn)公眾人物的概念,但是其中的“公共利益”、“公共利害”、“公務(wù)員”等也包含了同樣的憲法理念,涉及官員履行公職之事實顯然屬于與公共利益有關(guān)的范疇。只不過,公眾人物是指向誹謗的對象(人),而“公共利益”、“公共利害”是指向事情的性質(zhì)。究其本質(zhì)并無差別,兩種處理方式的精神是一致的。

我國憲法第41條第1款規(guī)定:“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員,有提出批評和建議的權(quán)利;對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為,有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利,但是不得捏造或者歪曲事實進(jìn)行誣告陷害?！睂W(xué)說上認(rèn)為,這其中的批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)、部分申訴權(quán)以及部分控告權(quán),被視為“監(jiān)督權(quán)”,是公民根據(jù)自己的政治意志和公共利益而監(jiān)督國家機(jī)關(guān)及其工作人員活動的權(quán)利。[13]這些權(quán)利的行使無疑需要通過言論表達(dá)的方式。關(guān)于公共問題的辯論應(yīng)當(dāng)是不受抑制的、活躍的和充分開放的,當(dāng)然也包括激烈的、尖銳的、有時是令人不快的、專門針對政府和官員的嚴(yán)厲抨擊。[11]270如果對政府公務(wù)行為的批評無法獲得一個相對于政府官員而言公平對等的豁免權(quán),那么相對于其所服務(wù)的公眾,公仆們就獲得了超過他們所服務(wù)公眾的優(yōu)先權(quán)。而這項特權(quán)是(美國)憲法第一修正案和第十四修正案的要求。[11]282-283

但是,我國的誹謗罪并沒有對有關(guān)“公益”或者“公務(wù)員”做出任何特別的規(guī)定,可以說對普通人和公共人物是不作區(qū)分而給予一體保護(hù)的。(23)不過,透過法律解釋,仍然有作區(qū)分的空間存在,筆者將此定位在“情節(jié)嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件上。筆者嘗試給出針對官員“誹謗”的界限。筆者認(rèn)為,對官員的“誹謗”需達(dá)到下列情況才能視為罪名成立:①該指摘足以使其受到刑事追訴;②該指摘足以使其受到行政處分;③該指摘足以使其受到行政處罰。(24)也就是說,在“情節(jié)嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件上,對“誹謗”官員的要求不能與對“誹謗”普通人的要求等量齊觀。比如,普通人乙因為甲的誹謗而臥床數(shù)日,這固然可稱為“情節(jié)嚴(yán)重”,但如若官員丙因為甲的誹謗而患病多天,就不能稱為“情節(jié)嚴(yán)重”。又如,甲誹謗官員丁生活作風(fēng)不正派,只有在監(jiān)督部門對丁開始進(jìn)行調(diào)查的那一時點(diǎn),始可稱為“情節(jié)嚴(yán)重”。

3.對“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”之界定

現(xiàn)在的許多針對官員的“誹謗”案件,公訴機(jī)關(guān)動輒就以“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”為由提起公訴,已經(jīng)引發(fā)所謂的寒蟬效應(yīng)(chilling effect)。(25)這一規(guī)定存在著以下問題:

首先,誹謗罪所保護(hù)的法益是名譽(yù)權(quán),無論怎樣解釋,也不可能說誹謗罪所保護(hù)的法益是社會秩序和國家利益。如果行為人要危害社會秩序和國家利益,一般而言,也不會通過誹謗的途徑。從主觀方面來說,即使誹謗能夠產(chǎn)生此種危害結(jié)果,此結(jié)果也根本不在行為人的認(rèn)識之內(nèi)。

其次,如果行為人的確嚴(yán)重危害了社會秩序與國家利益,那么完全可以根據(jù)刑法的其他規(guī)定(尤其是刑法第一章“危害國家安全罪”和刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”)進(jìn)行定罪處罰。這其中很多罪名的法定最高刑都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于誹謗罪的法定最高刑,如果按照誹謗罪處理,反而是放縱了犯罪,這就與罪刑相適應(yīng)的原則有悖。

再次,從刑法所規(guī)定的五個親告罪來看,侮辱罪與誹謗罪的規(guī)范方式與其他罪名并不一致。如果說誹謗罪能夠“嚴(yán)重危害社會秩序與國家利益”,那么侵占罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪也有可能造成此種危害結(jié)果。為何對侮辱罪與誹謗罪做出如此苛刻的規(guī)定,這難免不令人懷疑這是對言論自由的壓制。

最后,“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”這一規(guī)定可能會受到罪刑法定原則的詰問。罪刑法定原則的一個基本要求就是刑法法規(guī)的明確性原則。明確性原則,是指立法者對于刑罰法規(guī)的內(nèi)容必須規(guī)定得明確、具體的原則。[12]53明確性是限制國家權(quán)力、保障國民自由的基本要求。首先,不明確的刑法不具有預(yù)測可能性,國民在行為前仍然不明白其行為的法律性質(zhì),……這限制了國民的自由。其次,不明確的刑法還為國家機(jī)關(guān)恣意侵犯國民自由找到了形式上的法律根據(jù)。[2]52“社會秩序”與“國家利益”的概念極難界定,裁量余地非常大;在有的個案中,法院甚至根本不說明行為人危害了何種“社會秩序”、何種“國家利益”。(26)罪刑法定原則在許多國家得到了憲法上的承認(rèn),如美國、法國、德國、日本,因而也是憲法原則。[14]68-70我國憲法雖然沒有明確規(guī)定罪刑法定原則,但是罪刑法定原則是法治的要求,[2]42其理論基礎(chǔ)是民主主義、尊重與保障人權(quán)主義,[14]70因而罪刑法定原則可以與我國憲法第5條第1款(27)、第2條第 1款(28)、第 2條第 2款(29)、第 62條第3款(30)、第33條第3款(31)相連接。第一個條款揭示了法治主義,中間三個條款揭示了民主主義,最后一個條款則揭示了尊重與保障人權(quán)主義。故此,“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”這一規(guī)定也就可能要接受憲法的審查。

綜上所述,“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的規(guī)定問題甚多。因而有必要從解釋論的角度對“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”之情形做出闡述。依照學(xué)者見解,“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外”,一般是指在下列兩種情況下,應(yīng)由人民檢察院提起訴訟:一是侮辱、誹謗情節(jié)特別嚴(yán)重,引起了被害人自殺身亡或者精神失常等后果,被害人喪失自訴能力的;二是侮辱、誹謗黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人、外國元首、外交代表等特定對象,既損害他人名譽(yù),又危害國家利益的。[2]689顯然,前者是對“危害社會秩序”的解釋,后者是對“危害國家利益”的解釋。

對于把危害社會秩序解釋為“引起了被害人自殺身亡或者精神失常等后果,被害人喪失自訴能力”,是有相當(dāng)?shù)母鶕?jù)的,這一點(diǎn)可以從其他親告罪得到說明。從暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的規(guī)定來看,在被害人重傷或者死亡的情況下,就不是“告訴才處理”。所以,如果從刑法關(guān)于親告罪整個體系應(yīng)該較為一致的視角出發(fā),上述解釋顯然是有著充足的理由的?？梢哉f,這一解釋限縮了“社會秩序”的內(nèi)涵,有利于保障言論自由。

對于把危害國家利益解釋為“侮辱、誹謗黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人、外國元首、外交代表等特定對象,既損害他人名譽(yù),又危害國家利益”這一情形,是有些許疑問的。首先,黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人作為官員,其行為本就應(yīng)該受到監(jiān)督,而且如前文所論,其名譽(yù)權(quán)也應(yīng)受到更多的限制。其次,誹謗上述人員,也并非一定就會危害國家利益,尤其是僅僅涉及上述人員的私生活的時候。在筆者看來,所謂“侮辱、誹謗黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人、外國元首、外交代表等特定對象,既損害他人名譽(yù),又危害國家利益”,應(yīng)該解讀為,黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人因為被誹謗而出現(xiàn)嚴(yán)重病情或死亡,以致無法履行職能,并因此致使國家利益受損。不妨以下面的情形作為說明:國家領(lǐng)導(dǎo)人甲本應(yīng)與A國領(lǐng)導(dǎo)人乙簽署合同,卻因被誹謗而臥病在床,以致于合同無法簽署,造成國家經(jīng)濟(jì)利益嚴(yán)重受損。

此外,筆者還認(rèn)為,如下的兩點(diǎn)不能忽視。第一,國家利益僅指國家層面的利益,并不包括地方政府的利益。否則,鄉(xiāng)政府的利益也可以算作國家利益,豈不荒謬。第二,“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”這一結(jié)果必須是現(xiàn)實發(fā)生了,并且這一危害結(jié)果是清晰可辨的、是具體可指的。而且,公訴方必須證明誹謗與嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益之間具有因果關(guān)系。由此,本文就對“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”之情形做了非常嚴(yán)格的解釋,根本目的是凍結(jié)該規(guī)定的運(yùn)用。(32)

四、結(jié)語

《國語·周語上》有云:“防民之口,甚于防川,川壅而潰,傷人必多,民亦如之。是故為川者,決之使導(dǎo);為民者,宣之使言?！惫湃松星叶眠@個道理,在民主法治成為浩浩蕩蕩的世界潮流的大勢之下,更必須牢記:“監(jiān)謗而衰周亂,禁言而強(qiáng)秦亡。”在向保護(hù)言論自由傾斜的立場之下,本文對誹謗罪做出如上的諸多解讀。不過,要真正達(dá)到如斯效果,最重要的還是立法者、司法者、執(zhí)法者建立起憲政觀念,尤其是對言論自由重大價值的認(rèn)識。[1]彼時,因言獲罪可以休矣。

注釋:

(1)2006年,重慶市彭水縣秦中飛寫了一首詞揭露了該縣的一些陰暗面,卻被以涉嫌誹謗罪而被逮捕。

(2)2007年10月到11月,吳保全在網(wǎng)上發(fā)帖,歷數(shù)鄂爾多斯市在征地問題上的種種不是。2008年4月27日,警察將正于沈陽辦事的吳保全押解回鄂市。2008年3月10日,吳保全被以誹謗罪判處有期徒刑兩年。參見:《內(nèi)蒙古驚爆又一“王帥案”:發(fā)帖被判刑,重審再加刑》,據(jù)《南方都市報》,2009-04-19,A15版。

(3)2009年2月12日,王帥在網(wǎng)上發(fā)帖指責(zé)河南省靈寶市非法征用土地。20天后,靈寶警方以涉嫌誹謗為由將在上海工作的王帥逮捕。在被拘留了8天后,警方稱證據(jù)不足,王帥得以取保候?qū)彙?/p>

(4)以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。(刑法第246條第1款)前款罪,告訴的才處理,但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。(刑法第246條第2款)

(5)張明楷:《刑法學(xué)》(第三版),法律出版社2007年版,第688頁。這里要說明的是,從刑法第246條本身的規(guī)定來看,并看不出誹謗罪究竟屬于危險犯還是實害犯。雖說中國的理論沒有探討誹謗罪的性質(zhì),但從學(xué)者的定義中的“足以”一詞來看,也應(yīng)認(rèn)為是屬于危險犯,而且是屬于具體危險犯。這一定義可能是參考了臺灣的立法例和學(xué)說。筆者也暫且采取這一觀點(diǎn)。日本的通說、判例認(rèn)為,毀損名譽(yù)罪是抽象危險犯。這是因為被害人的社會評價是否現(xiàn)實的降低了實際上很難證明。易言之,這是以訴訟法的要求為基礎(chǔ),而非以法益的重大性為基礎(chǔ)的危險犯。參見[日]西田典之:《日本刑法各論》(第三版),劉明祥、王昭武譯,中國人民大學(xué)出版社2007年第1版,第89頁;[日]大塚仁:《刑法概說(各論)》(第三版),馮軍譯,中國人民大學(xué)出版社 2003年第 1版,第140頁。

(6)基于我國的現(xiàn)實情況,本文所稱“官員”一詞的范圍包括黨的機(jī)關(guān)工作人員、人大代表、行政機(jī)關(guān)工作人員、法官、政協(xié)委員。

(7)參見臺灣大法官會議釋字第五〇九號。

(8)此處指臺灣。

(9)“除罪化”為臺灣用語,相當(dāng)于大陸所用的“非犯罪化”一語。

(10)臺灣大法官會議釋字第五〇九號理由書。

(11)此處將臺灣、日本以及德國的相關(guān)規(guī)定列出(臺灣、日本對于“款”、“項”的使用與中國大陸正好相反,本文一律改為中國大陸的用法)。臺灣刑法第310條:“意圖散布于眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽(yù)之事者,為誹謗罪,處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。(第1款)散布文字、圖書犯前項之罪者,處兩年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。(第2款)對于所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰。但涉于私的而與公共利益無關(guān)者,不在此限。(第3款)”第311條:“以善意發(fā)表言論,而有下列情形之一者,不罰:一、因自衛(wèi)、自辯或保護(hù)合法之利益者。二、公務(wù)員因職務(wù)而報告者。三、對于可受公評之事,而為適當(dāng)之評論者。四、對于中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事,而為適當(dāng)之載述者。”日本刑法第二百三十條:“公然指摘事實,毀損他人名譽(yù)的,不問有無該事實,處三年以下懲役、監(jiān)禁或者五十萬元以下罰金。(第1款)毀損死者名譽(yù),如果不是通過指摘虛偽事實進(jìn)行毀損的,不處罰。(第2款)第230條之2:“前條第一款的行為,經(jīng)認(rèn)定是與公共利害相關(guān)的事實,而且其目的純出于謀求公益的,則應(yīng)判斷事實的真?zhèn)?證明其為真實時,不處罰?！?第1款)與尚未提起公訴的人的犯罪行為有關(guān)的事實,在適用前項規(guī)定時,視為與公共利害有關(guān)的事實。(第2款)前條第一項的行為所指摘的事實,與公務(wù)員或者基于公選的公務(wù)員候補(bǔ)人有關(guān)時,則應(yīng)判斷事實的真?zhèn)?證明其為真實時,不處罰。(第3款)。第232條:“本章犯罪,告訴的才能提起公訴。(下略。)”摘自《日本刑法典》(第2版),張明楷譯,法律出版社2006年第2版,第86頁。德國刑法第187條:“明知為不真實的事實而故意加以斷言或散布,因而使他人受到公眾蔑視或貶低或有損其信譽(yù)的,處2年以下自由刑或罰金刑;公開或在集會中以散發(fā)文書(第11條第3款)的方式實施本行為的,處5年以下自由刑或罰金刑。”摘自《德國刑法典》,徐久生、莊敬華譯,中國方正出版社2004年第1版,第101-102頁。

(12)臺灣刑法界以往之通常見解,是將此四種情形或者視為阻卻違法或者阻卻構(gòu)成要件。參見林山田:《刑法各罪論(上冊)》(增訂四版),自刊,2004年修訂四版,256-259頁;甘添貴:《體系刑法各論——侵害個人專屬法益之犯罪》,自刊,2001年9月修訂再版,第438-442頁。但是臺灣刑法第311條的立法考量的核心是:“善意發(fā)表言論,不問事情之真?zhèn)?概不處罰?！眳⒁娻嵰菡?《解剖誹謗罪之構(gòu)成要件——評析臺灣高等法院八十七年度上易字第六二二九號判決》,《月旦法學(xué)雜志》2002年第83期。另有學(xué)者認(rèn)為,觀第311條所定者,要不就屬于言論自由保障之范圍,要不就是法規(guī)范所容許之事項,其根本就非誹謗罪規(guī)范的范圍,毋寧說是一種宣示性規(guī)范,其屬性并非構(gòu)成要件也非阻卻要件。參見柯耀程:《檢視刑法誹謗罪之正當(dāng)性——從釋字第五〇九號解釋與新新聞案觀察》,《月旦法學(xué)雜志》2004年第111期。

(13)這在民事領(lǐng)域體現(xiàn)得更為明顯。根據(jù)陳志武教授的研究,截至2002年6月,當(dāng)公眾人物起訴媒體時(共95個案例),媒體敗訴率為71.68%;如果一般公民起訴媒體(共37個案例),媒體敗訴率為62.16%。如果原告是行使國家權(quán)力者(共29個案例),媒體敗訴率為75.86%,平均和中值賠償額分別為42804元和1萬元;如果原告為普通公民(共68個案例),媒體敗訴率為67.32%,平均和中值賠償分別為40844元和4150元。據(jù)此,陳志武教授得出結(jié)論,實際的情況跟“應(yīng)然”正好相反:法院更多的是保護(hù)公眾人物的名譽(yù)權(quán)而不是一般公民的名譽(yù)權(quán),而且更偏重保護(hù)行使國家權(quán)力者。而在美國,如果公眾人物為原告,媒體敗訴率約為4%;如果原告為普通公民,媒體敗訴率則約為24%。參見陳志武:《媒體言論的法律困境——關(guān)于新聞侵權(quán)訴訟的實證研究》,資料來源:http://www.china-review.com/sao.asp?id=1373.

(14)除了前述的彭水秦中飛詩案、王帥案、吳保全案,還有遼寧西豐進(jìn)京抓女記者案、陜西志丹短信案、四川蓮溪鄧永固誹謗案等,無一例外,全部進(jìn)入公訴程序。筆者亦通過北大法意數(shù)據(jù)庫搜索整理了4個公訴案件,被告人也全部被判有罪。這四個案件見后注46。

(15)此處指言論自由。

(16)這里所說“官員的名譽(yù)權(quán)”,實際上是指“處于公共領(lǐng)域的官員的名譽(yù)權(quán)”,下同。官員也有自己的私人空間,在處于私人領(lǐng)域的官員的名譽(yù)權(quán)與普通人的名譽(yù)權(quán)同等對待。當(dāng)然,有些情況下,官員某些處于私人領(lǐng)域的事實,也會與公共領(lǐng)域有相當(dāng)?shù)穆?lián)系,此時亦應(yīng)視為屬于公共領(lǐng)域。

(17)日本、臺灣的立法例都對此作出區(qū)分。見前注13所引臺灣刑法第310條第3款、第311條第3款,日本刑法230條之2。美國自1964年New York Times v.Sullivan一案中亦建立起此原則。對此,后文將有詳細(xì)論述。

(18)臺灣大法官會議釋字第五〇九號。

(19)臺灣、日本之所以理解為阻卻違法性,是因為本來誹謗罪的成立是“不論事實真?zhèn)巍?。只是在涉及公益時,能證明真實,則不罰。前面的引用也是在此基礎(chǔ)上展開的分析。雖然我國誹謗罪的構(gòu)成要件與之不同,但筆者認(rèn)為,也有一定的借鑒意義,只是不能直接移植。

(20)也有翻譯為“公共人物”。有學(xué)者認(rèn)為“公共人物”這一翻譯更為準(zhǔn)確,參見蕭瀚:《“公共人物”登錄判決書及暗審團(tuán)制度萌芽——范志毅訴文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團(tuán)名譽(yù)侵權(quán)案評析》,載《清華法學(xué)·第三輯》,清華大學(xué)出版社2003年版,第352-353頁。筆者亦贊同此觀點(diǎn),但基于國內(nèi)多用“公眾人物”一語的現(xiàn)狀,本文從之。

(21)Curtis Publishing Co.v.Butts,388 U.S.130,162(1975).隨著美國判例不斷演進(jìn),公眾人物的范圍也呈擴(kuò)大趨勢。舉其葷葷大端者有下列人等:①公共官員,包括議員、公務(wù)員、法官、軍人等;②明星,包括演藝明星、體育明星、作家及節(jié)目主持人等;③專業(yè)人士,包括醫(yī)生、律師等;④宗教人士;⑤學(xué)校人員,包括校長、教授、教師;⑥訴訟當(dāng)事人,包括原告、被告、證人;⑦公共事務(wù)或政治事務(wù)參與人,包括候選人、公共組織領(lǐng)導(dǎo)人等。See who is“public figure”for purposes of defamation action,19 A.L.R.5th 1.當(dāng)然,在美國,是否屬于“公共人物”需要在個案中認(rèn)定。在特殊的時空環(huán)境中,學(xué)生也有可能成為公眾人物。但是,官員作為公眾人物是毋庸置疑的。

(22)第一個標(biāo)志性案件是范志毅訴文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團(tuán)名譽(yù)侵權(quán)案,法院認(rèn)為:“……即使原告認(rèn)為爭議的報道點(diǎn)名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽(yù),但作為公眾人物的原告,對媒體在行使正當(dāng)輿論監(jiān)督的過程中,可能造成的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以容忍與理解?！鄙虾Ｊ徐o安區(qū)人民法院判決書,(2002)靜民一(民)初字第1776號。

(23)雖然給予一體保護(hù)也并無不可,但中國目前的情狀是政府權(quán)力無比強(qiáng)大,誹謗罪不但沒有發(fā)揮保護(hù)公民名譽(yù)權(quán)的功能,反而成為公權(quán)力宰制言論自由的“幫兇”。

(24)如果說,只有官員的名譽(yù)權(quán)“受到實際損害”的時候(在本文就是“已經(jīng)承擔(dān)了法律責(zé)任”,當(dāng)然由于是誹謗,就存在糾正的可能性),才可以提起訴訟,無疑會更進(jìn)一步限制官員的名譽(yù)權(quán)。但由于本文采取誹謗罪為危險犯的觀點(diǎn),所以無法作此推論。即使通過法律解釋,也無法認(rèn)定針對官員的誹謗屬于實害犯。這是因為同樣的犯罪構(gòu)成要件之下,犯罪的法律性質(zhì)截然不同,這是不可思議的。

(25)許多網(wǎng)友在發(fā)帖之后,都附帶如下的內(nèi)容:“以上內(nèi)容完全是復(fù)制粘貼,本人并不明白其意思,故本人不對以上內(nèi)容負(fù)法律責(zé)任,請不要跨省追捕。要詳查請自己聯(lián)系原作者,謝謝!”成為網(wǎng)絡(luò)熱門的一時之選。

(26)張正耀、張汝泉誹謗案中,法院稱:“經(jīng)查被告人張正耀、張汝泉……惡意貶損XXX的人格和名譽(yù),造成大量群眾在本市繁華地段聚集,嚴(yán)重危害了社會秩序及國家利益?！?河南省鄭州市金水區(qū)人民法院判決書,〈2004〉金刑初字第935號。)可見,此案的法院認(rèn)為,造成大量群眾在本市繁華地段聚集,就是嚴(yán)重危害社會秩序及國家利益。張文厚、楊恩智誹謗他人案中,初審法院認(rèn)為“導(dǎo)致被誹謗人家庭不和,造成長安縣縣委、縣政府、縣法院、縣檢察院、縣公安局等部門的領(lǐng)導(dǎo)人員互相猜疑,群眾議論紛紛,影響很壞,嚴(yán)重危害了社會秩序?！?陜西省西安市中級人民法院判決書。)該法院將“被誹謗人家庭不和”、“領(lǐng)導(dǎo)人員互相猜疑”、“群眾議論紛紛”認(rèn)定為嚴(yán)重危害社會秩序。王懷友、羅才俊、阮殿奎、李興陽誹謗案中,法院對根本未分析此案究竟是否嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益,雖然辯方有“本案未嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益,應(yīng)屬自訴案件,不應(yīng)以公訴案件向法院起訴”的辯護(hù)意見,但法院一句不予采納就全部抹殺。(云南省昭通市中級人民法院判決書,〈2003〉昭刑二終字第162號。)鄭其昌誹謗案的情形與王懷友、羅才俊、阮殿奎、李興陽誹謗案如出一轍。(福建省漳州市中級人民法院判決書,〈1997〉漳刑終字第178號。)此四案中,被誹謗者無一例外都是官員。由于涉及1979年刑法,茲錄1979年刑法第145條:“以暴力或者其他方法,包括用‘大字報’、‘小字報’,公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權(quán)利。前款罪,告訴的才處理。但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外?！背恕鞍ㄓ谩笞謭蟆ⅰ∽謭蟆币徽Z帶有那個時代的印記,其余規(guī)定并無本質(zhì)不同。

(27)憲法第5條第1款:“中華人民共和國實行依法治國,建設(shè)社會主義法治國家?！?/p>

(28)憲法第2條第1款:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民?！?/p>

(29)憲法第2條第2款:“人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”

(30)憲法第62條第3項:“全國人民代表大會行使下列職權(quán):……(三)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律;……”

(31)憲法第33條第3款:“國家尊重和保障人權(quán)?！?/p>

(32)未來修法,將此規(guī)定予以刪除或改為與干涉婚姻自由罪、虐待罪一致的規(guī)范方式為宜。

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[14][日]大塚仁.刑法概說(總論).第三版.馮軍,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:68-70

Abstract:As the restrictions on free speech,there exists a lawsuit abuse in the process of the lawsuit for libel.To solve this problem,libel must be examined In a on stitutional dimensions.First certainly,libel is unconstitutional.But the great value of freedom must be considered in legislative and judicial.That is to say,if you are really basis,no real speech should be protected,even though it is not true of speech.Officials of the reputation Begin to be protected,only the libel causes that officials are liable to concern.Serious harm the interests of the state and social order,which is not the law protection for libel,and the existing regulations against principle of legality.Serious harm the social order is limited to causing the victim suicide or mental disorders,the victim of a loss.“Serious harm to the interests of the state”is limited to party and state leaders appear serious illness or death,and they are unable to perform the functions,and thus causes damage to the interests of the state for libel.

Key words:libel;freedom of speech;facts;public figures;serious harm the interests of the state and social order

(責(zé)任編輯:劉玉邦)

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DONG Xu-feng
(Guanghua Law School of Zhejiang University,Hangzhou 310008,China)

D921

A

1672-0539(2010)02-030-08

2010-01-10

董旭峰(1986-),男,浙江大學(xué)光華法學(xué)院2008級憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生。