●張 昳（廣東肇慶學(xué)院 圖書(shū)館，廣東 肇慶 526061）

自1990年9月7日我國(guó)《著作權(quán)法》頒布以來(lái)，圖書(shū)館的公益性及傳播知識(shí)的無(wú)償性、廣泛性與著作權(quán)法私有性及保護(hù)的有償性、限定性之間的矛盾一直以來(lái)備受關(guān)注，尤其世紀(jì)末數(shù)字圖書(shū)館的出現(xiàn)，傳統(tǒng)圖書(shū)館的社會(huì)職能、使用方式發(fā)生了極大的轉(zhuǎn)變。當(dāng)版權(quán)人和知識(shí)受眾紛紛利用不斷開(kāi)發(fā)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以期實(shí)現(xiàn)各自利益最大化時(shí)，導(dǎo)致了權(quán)利沖突的產(chǎn)生，有關(guān)數(shù)字圖書(shū)館的合理使用問(wèn)題便成為學(xué)界研究的重地。回顧這20年來(lái)，合理使用制度從范圍縮減到上下求索，再到平衡發(fā)展，這一過(guò)程無(wú)不體現(xiàn)了人們對(duì)不合理的拋棄和對(duì)合理的期盼。不難發(fā)現(xiàn)，這種合理與否的核心就是“變”。

1 “變”，一個(gè)不變的原則

美國(guó)著名法學(xué)家龐德（Roscoe Pound） 曾在其著作 《法制史闡述》（《InterpretationsofLegalHistory》） 中說(shuō)過(guò)：“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變。”［1］法律必須要服從社會(huì)進(jìn)步發(fā)展提出的正當(dāng)要求。每當(dāng)一個(gè)新的傳播技術(shù)發(fā)展，必然會(huì)推動(dòng)版權(quán)法律修訂一次，即便是國(guó)際上遵守的條約也會(huì)作出相應(yīng)的修改。因此，有學(xué)者認(rèn)為：一個(gè)行之有效的法律制度并不是由法律的穩(wěn)定性提供的，而是包括制度變遷、精神轉(zhuǎn)換、體系重構(gòu)在內(nèi)的法律的進(jìn)步性要求的。［1］

上世紀(jì)90年代初，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展。一方面，便捷的復(fù)制技術(shù)以其速度快、成本低、傳播范圍廣等優(yōu)越性成為人們使用文學(xué)藝術(shù)作品的重要手段；另一方面，復(fù)制技術(shù)帶來(lái)了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的擴(kuò)張，大量的權(quán)益沖突和糾紛紛至沓來(lái)。為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序和個(gè)案的公正需要，1999年12月，對(duì)王蒙狀告世紀(jì)互聯(lián)公司侵犯其著作權(quán)一案，北京市第一中級(jí)人民法院作出了“被告停止使用原告創(chuàng)作的作品，公開(kāi)向原告致歉，并賠付1680元及訴訟支出的合理費(fèi)用”的終審判決。此案在當(dāng)時(shí)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)猖獗的情況下，無(wú)疑是尊重著作權(quán)、維護(hù)著作權(quán)人利益的一次壯舉。從法理上講，法官在法的漏洞領(lǐng)域?qū)Ψ梢?guī)范作出的補(bǔ)充也盡到了“有思考的服從”的義務(wù)，［2］其貢獻(xiàn)不容抹殺。但在今天看來(lái)，我們說(shuō)這樣的判決結(jié)果是法官在“法無(wú)規(guī)范”的環(huán)境下作出的自由裁量也不為過(guò)。重新審視當(dāng)時(shí)世紀(jì)互聯(lián)公司的答辯：“我國(guó)著作權(quán)法對(duì)在互聯(lián)網(wǎng)上傳播他人作品，是否需要取得著作人作品，是否需要取得著作權(quán)人的同意，怎樣支付作品使用費(fèi)等問(wèn)題沒(méi)有明確規(guī)定?？窃孀髌返男袨椋儗儆谑褂盟俗髌肺粗Ц秷?bào)酬，尚不構(gòu)成侵犯著作權(quán)”不無(wú)道理。

再來(lái)看2002年6月27日北京市海淀區(qū)人民法院公開(kāi)審理的中國(guó)第二屆杰出中青年法學(xué)家、北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良狀告中國(guó)數(shù)字圖書(shū)館侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案：本案中中國(guó)數(shù)字圖書(shū)館有限責(zé)任公司在未經(jīng)原告許可的情況下將其3部作品在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布，供公眾有償閱覽、下載?；蛟S是當(dāng)時(shí)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在我國(guó)法律地位剛剛確立不久（2001年10月確立）的緣故，該案的判決要求中國(guó)數(shù)字圖書(shū)館停止侵權(quán)，并賠償陳興良經(jīng)濟(jì)損失8萬(wàn)元。該案例較之于王蒙一案來(lái)說(shuō)，是在法有規(guī)范的情況下作出的裁量，理論上引起的爭(zhēng)議也較少，但仔細(xì)分析，依然存在缺漏：因?yàn)殛惻d良的作品在許可出版社出版時(shí)，我國(guó)并未確立信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，也就是說(shuō)出版社的使用權(quán)從嚴(yán)格執(zhí)法的角度講，僅僅局限于將作品固定在有形的載體上并為公眾所接觸的權(quán)利。如果說(shuō)當(dāng)時(shí)的出版社像今天一樣，規(guī)定了傳統(tǒng)出版物囊括網(wǎng)絡(luò)版權(quán)或兼有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的相關(guān)條款的話，該案根本無(wú)從談起。［3］

早在一個(gè)世紀(jì)前，嚴(yán)復(fù)就曾指出版權(quán)“非不知其私也，不如是，則無(wú)以獎(jiǎng)勵(lì)能者，而其國(guó)之所失必溢多”。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，我們不應(yīng)無(wú)視知識(shí)產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)屬性，無(wú)視知識(shí)工作者的辛勞付出。應(yīng)該對(duì)著作權(quán)制度為知識(shí)創(chuàng)造者提供的制度保障正確看待，有償使用著作權(quán)保護(hù)的作品。但從合理使用角度而論，反思上述的判決，是否符合法律所追求的促進(jìn)知識(shí)的積累與傳播、促進(jìn)社會(huì)公共利益最大化的宗旨仍值得商榷。

在傳統(tǒng)意義的圖書(shū)館里，讀者均可任意翻閱開(kāi)架的任一書(shū)籍。這種權(quán)利是社會(huì)進(jìn)步要求的，也是法律所賦予的。而在網(wǎng)絡(luò)普及的今天，數(shù)字圖書(shū)館的出現(xiàn)使文字、聲像、圖文的存在形式都發(fā)生了改變，讀者閱讀的權(quán)利卻因數(shù)字版權(quán)管理對(duì)不交費(fèi)的讀者實(shí)施的限制遭到一定程度的削弱。誠(chéng)然，版權(quán)人為保護(hù)自身版權(quán)作品不被非法的使用，設(shè)置技術(shù)屏障或利用法之缺漏加以保護(hù)無(wú)可厚非，但就著作權(quán)法的終極價(jià)值——平衡激勵(lì)創(chuàng)作、利于維護(hù)公共利益而言，較之于傳統(tǒng)圖書(shū)館，數(shù)字圖書(shū)館的進(jìn)步豈不是著作權(quán)保護(hù)的倒退。

“變”，就是因?yàn)橛胁缓侠淼?、落后的事物現(xiàn)象存在。要與社會(huì)發(fā)展相吻合，要維護(hù)法律的正義，著作權(quán)就必須要作出相應(yīng)的變革。“變”的前提是對(duì)不合理的批判，“變”的目的是為了更加合理。

2 變著的標(biāo)準(zhǔn)與不變的價(jià)值

（1）從歷史發(fā)展看，時(shí)代變了，社會(huì)生活變了，法律所調(diào)整的事物及法律本身也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的改變。

以GoogleLibrary項(xiàng)目實(shí)施引發(fā)的版權(quán)訴訟為例。GoogleLibrary項(xiàng)目計(jì)劃投資1.5億美元聯(lián)合5家著名的圖書(shū)館對(duì)出版過(guò)的圖書(shū)進(jìn)行掃描、編寫(xiě)索引，供公眾學(xué)習(xí)利用。該項(xiàng)目由于牽涉到許多出版商和作者的切身利益，從一開(kāi)始便遭到強(qiáng)烈的反對(duì)，并一度宣布暫停實(shí)施。但事隔3個(gè)月后，Google公司又對(duì)該計(jì)劃重新啟動(dòng)，將首批不受版權(quán)限制的圖書(shū)上線。同時(shí)他們就其版權(quán)政策繼續(xù)同出版商、作者、圖書(shū)館協(xié)商。Google公司這一舉措引發(fā)了“數(shù)字圖書(shū)館”觸角在國(guó)際范圍內(nèi)的延展，但也招來(lái)了美國(guó)出版協(xié)會(huì)Authors Guild的訴訟。他們指控Google公司與5家學(xué)術(shù)圖書(shū)館的GoogleLibrary計(jì)劃及圖書(shū)搜索內(nèi)容侵犯了作者排他性的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和展示作品的權(quán)利，是“影響巨大的侵權(quán)行為”。該案?jìng)涫軤?zhēng)議的焦點(diǎn)是：Google的復(fù)制行為是否構(gòu)成合理使用？

合理使用是著作權(quán)法中一項(xiàng)極為重要的制度，其設(shè)立的目的是為了防止對(duì)作品的過(guò)度保護(hù)而限制公眾對(duì)作品的必要接近，充當(dāng)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中公共利益與著作權(quán)人個(gè)人利益矛盾沖突的調(diào)和器。該案以著作權(quán)合理使用制度構(gòu)成的四要素而論，首先從使用的目的和性質(zhì)來(lái)看。原告認(rèn)為Google公司是一個(gè)商業(yè)公司，展示作品帶有商業(yè)目的，但被告否認(rèn)這一說(shuō)法，因其未曾從廣告中獲利，而且對(duì)這些作品進(jìn)行數(shù)字化錄入只是一種手段，并不是目的。從整體上看，其傳播性因素占了主導(dǎo)地位。其次是被使用作品的性質(zhì)。原告認(rèn)為，除版權(quán)限制情形外，Google公司應(yīng)事先取得權(quán)利人授權(quán)。其利用圖書(shū)館的作品雖已事先向圖書(shū)館取得授權(quán)，但圖書(shū)館并沒(méi)用版權(quán)集體管理組織的授權(quán)職能。作為被告，Google公司聲稱(chēng)向每一位權(quán)利人分別取得授權(quán)是不可能的。在考慮是否為合理使用時(shí)，第三個(gè)要素是相對(duì)于受著作權(quán)保護(hù)的作品而言，所使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性。原告認(rèn)為無(wú)論是掃描的數(shù)量還是內(nèi)容都已超出合理使用的范圍，而Google公司認(rèn)為該項(xiàng)目對(duì)圖書(shū)內(nèi)容掃描的“量”只包括提要、目錄等獲得線索或只對(duì)其內(nèi)容作極小部分的數(shù)字化錄入，并沒(méi)有超過(guò)著作權(quán)的制度規(guī)定。最后要考慮的是對(duì)著作權(quán)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生的影響。原告認(rèn)為圖書(shū)掃描后易被篡改和大范圍傳播，將影響作品的潛在市場(chǎng)，但事實(shí)上這種擔(dān)心大可不必。就像錄像機(jī)的出現(xiàn)不僅沒(méi)有給電影業(yè)帶來(lái)毀滅性打擊，反而催生了錄像帶的出租市場(chǎng)，成為電影業(yè)新的收入源泉。Google公司將圖書(shū)的目錄和句子中加入了版權(quán)信息，完全可以指導(dǎo)那些想看到更多圖書(shū)內(nèi)容的人去書(shū)店和圖書(shū)館，進(jìn)而擴(kuò)大圖書(shū)的銷(xiāo)量。以上激烈的爭(zhēng)論顯示了該案在現(xiàn)行法律制度框架下的模糊性，但“Google公司與出版商、圖書(shū)館之間的合作范圍和力度沒(méi)有縮小，反而擴(kuò)大和加強(qiáng)”的事實(shí)卻充分表明，人們已經(jīng)逐漸開(kāi)始關(guān)注著作權(quán)保護(hù)的對(duì)立面——公共利益。

公共利益，是相對(duì)于個(gè)人利益而言的。在1990年9月7日通過(guò)的我國(guó)建國(guó)以來(lái)第一部《著作權(quán)法》中，第一條作了如下規(guī)定：為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。著作權(quán)法要保護(hù)作者的權(quán)益，是出于激發(fā)作者創(chuàng)作積極性的考慮。若不給予其充分的權(quán)益保護(hù)，就會(huì)抑制作者的創(chuàng)作熱情，最終必然有損于公共利益。從這個(gè)意義上說(shuō)，著作權(quán)的終極目標(biāo)是基于公共利益的考量，其邏輯起點(diǎn)和價(jià)值歸宿始終沿襲著權(quán)益分配的動(dòng)態(tài)平衡。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)的橫空出世打破原有的利益平衡，法律就必須作出適時(shí)的調(diào)整與變革。2001年10月27日我國(guó)對(duì)《著作權(quán)法》重新作了修訂，最高人民法院分別于2000年11月22日和2002年10月12日相繼出臺(tái)了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》和《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。作為司法解釋?zhuān)鼈兊於思訌?qiáng)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，遺憾的是其中關(guān)于合理使用著墨甚少。

公共利益的維護(hù)是著作權(quán)限制的思想基礎(chǔ)。當(dāng)面對(duì)網(wǎng)絡(luò)世界版權(quán)保護(hù)的擴(kuò)張，公眾利益的維護(hù)和知識(shí)的傳播儼然已備受影響。原本可自由使用的信息資源被私人壟斷，原本可自由獲取知識(shí)的渠道被一一封鎖，原本為合理使用的行為被排除在合理之外。有學(xué)者認(rèn)為版權(quán)法已有的規(guī)定，用于規(guī)范網(wǎng)上世界作品使用，禁止侵犯版權(quán)行為，已經(jīng)基本夠用，［4］但面對(duì)著作權(quán)保護(hù)過(guò)度膨脹的窘境，我國(guó)2006年5月頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，其中對(duì)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的合理限制就包括了合理使用和法定許可。合理使用部分，除了與傳統(tǒng)版權(quán)規(guī)定相等之外，還規(guī)定圖書(shū)館、檔案館等機(jī)構(gòu)可以通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供作品。［5］同時(shí)，該條例中對(duì)著作權(quán)法第十條規(guī)定中的復(fù)制權(quán)采用了傳播權(quán)的概念，這實(shí)際上是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的發(fā)行權(quán)。由此推論，我國(guó)立法者已經(jīng)意識(shí)到著作權(quán)法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型在于從防御性保護(hù)轉(zhuǎn)向在防御性保護(hù)的基礎(chǔ)上加強(qiáng)積極保護(hù)，從限制公眾使用轉(zhuǎn)向創(chuàng)造一個(gè)促進(jìn)版權(quán)交易的制度環(huán)境。［6］

（2）任何一個(gè)時(shí)代的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化與技術(shù)的不斷變化不可能不觸及現(xiàn)行的法律。一方面，法律調(diào)整著所謂的變化過(guò)程；另一方面，這個(gè)變化過(guò)程也從各方面影響著法律的內(nèi)容。但有一點(diǎn)，即法律所信奉的基本價(jià)值體系卻不能改變。從18世紀(jì)至今，各種關(guān)于人權(quán)和公民權(quán)利的宣言使幾乎所有文明國(guó)家的憲法基本權(quán)利有著類(lèi)似的結(jié)構(gòu)。［3］這恰恰說(shuō)明了這些國(guó)家在不同歷史時(shí)期的法律意識(shí)在基本價(jià)值的問(wèn)題上具有高度的一致性。具體到著作權(quán)合理使用——本身從屬于憲法制度的重要組成部分，與憲法性權(quán)利緊密聯(lián)系在一起，因此體現(xiàn)了確保公共利益的價(jià)值所在。

在以上3例涉及合理使用的案件中，不難發(fā)現(xiàn)確保公共利益和保護(hù)著作權(quán)始終存在內(nèi)部矛盾和沖突。當(dāng)版權(quán)過(guò)度擴(kuò)張所誘致的版權(quán)保護(hù)與公眾受教育權(quán)等基本權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為，版權(quán)保護(hù)應(yīng)該讓位于其他憲法性的基本權(quán)利，即版權(quán)保護(hù)不得侵犯他人的在先合法權(quán)益?；趯?duì)社會(huì)大眾增進(jìn)知識(shí)學(xué)習(xí)和增進(jìn)民族文化傳播的考量，筆者認(rèn)為公共利益的實(shí)現(xiàn)是著作權(quán)法更高層次的境界和目標(biāo)。因?yàn)橐环N“較高”價(jià)值應(yīng)該對(duì)另一種“較低”價(jià)值作出讓步，假如后者關(guān)涉一種基本生活需要的話。只有這樣，才能夠使合理使用制度在變化的社會(huì)環(huán)境中不斷煥發(fā)出新的生命力。正所謂標(biāo)準(zhǔn)更新而價(jià)值守恒。

［1］張文顯．法哲學(xué)范疇研究［M］．修訂版．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：261．

［2］魏德士．法理學(xué)［M］．丁曉春，吳越譯．北京：法律出版社，2005：369，410．

［3］喬生．信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)研究［M］．北京：法律出版社，2004：151．

［4］張玉瑞．互聯(lián)網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)——訴訟于法律［M］．北京：人民法院出版社，2000：15－19．

［5］鄭國(guó)輝．?dāng)?shù)字圖書(shū)館著作權(quán)公眾使用的法律障礙［J］．法治論叢，2009（2）：46.

［6］王瑞龍，林蕾．我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，從限制使用到促進(jìn)交易——以著作權(quán)法為例［J］．西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版），2004（8）：243．