肖國興

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,上海 264005)

《能源法》與中國能源法律制度結(jié)構(gòu)

肖國興

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,上海 264005)

《能源法》的制度設(shè)計(jì)是中國能源法律制度與其他法律制度相鏈接的起點(diǎn)與歸屬,直接決定中國能源法律制度績效與制度成本之比,決定中國能源法律的制度結(jié)構(gòu)?！赌茉捶ā窇?yīng)以能源基本法定位立法,單行能源法只有根據(jù)《能源法》的法理和制度規(guī)則進(jìn)行制定或者梳理、修訂,才能成為能源法律體系的有機(jī)組成部分。

《能源法》制度設(shè)計(jì);能源法律制度結(jié)構(gòu);制度績效

《能源法》起草是能源法律制度“體系化”的過程,這個(gè)過程既要使能源法律與其他法律相協(xié)調(diào)、鏈接,又要使能源法律與其他正式、非正式制度實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)、鏈接,以追求能源法律績效最大化;既要對現(xiàn)行單行能源法改善作出指導(dǎo),又要對未制定的單行能源法提供制定依據(jù),以保證能源法內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一與完整。因此,《能源法》是中國能源法律制度結(jié)構(gòu)形成的基礎(chǔ)。本文對《能源法》與中國能源法律制度結(jié)構(gòu)的相關(guān)問題進(jìn)行討論,以期為正在進(jìn)行的《能源法》起草工作提供理性選擇。

一、《能源法》應(yīng)以能源基本法定位立法

《能源法》從立項(xiàng)到送審稿和草案完成一直存在法律位階的討論,盡管各種觀點(diǎn)都有其合理性,但筆者以為,《能源法》應(yīng)以能源基本法定位立法。理由如下:

1.《能源法》以能源基本法定位立法符合中國現(xiàn)行立法規(guī)定

《立法法》第七條第二款規(guī)定:“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律?！睋?jù)此,在中國現(xiàn)行法律體系中,構(gòu)成基本法的法律除了傳統(tǒng)的“六法”之外,還有“其他的基本法律”?！赌茉捶ā芳{入“其他的基本法律”需要三個(gè)條件:其一,《能源法》調(diào)整的能源社會關(guān)系是基本社會關(guān)系。能源是可持續(xù)發(fā)展的動力源泉,也是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的“瓶頸”,能源開發(fā)利用引起的能源社會關(guān)系已經(jīng)成為決定中國可持續(xù)發(fā)展的基本社會關(guān)系。此次《能源法》起草工作受到國家領(lǐng)導(dǎo)、政府部門及社會各界的高度關(guān)注和廣泛參與就充分說明了這一點(diǎn)。其二,《能源法》規(guī)定了基本能源法律制度,如能源戰(zhàn)略規(guī)劃、能源管理與監(jiān)督制度、能源財(cái)稅價(jià)格與科技制度、能源投資產(chǎn)權(quán)與市場準(zhǔn)入制度等。其三,《能源法》由全國人民代表大會制定。這是《能源法》取得基本法資格的形式要件,較前兩個(gè)實(shí)質(zhì)要件更容易成就。

2.《能源法》以能源基本法定位立法符合法律體系邏輯規(guī)則

根據(jù)法學(xué)理論,法律體系的形成必須有“制度結(jié)構(gòu)”和“規(guī)范層次”,即若干法律要構(gòu)成一個(gè)法律體系必須有“結(jié)構(gòu)”與“層級”的區(qū)別,同一位階的法律不可能形成法律體系。同時(shí),法律體系的形成“取決于法律的內(nèi)容和法律適用方式”及法律功能的同一性①,實(shí)現(xiàn)同一的關(guān)鍵在于存在等級和位階更高的法律即基本法,否則法律的內(nèi)容、適用方式和功能無法同一。②顯然,《能源法》只有作為基本法或單行能源法的上位法,才能成為能源法律體系同一性的基礎(chǔ),只有相互依賴的能源法律內(nèi)部規(guī)范和外部規(guī)范,才能形成同一的和有效力的能源法律秩序。能源法律的內(nèi)外協(xié)調(diào)是通過能源基本法來實(shí)現(xiàn)的,單行能源法不能離開能源基本法而獨(dú)立存在,它們因能源基本法的內(nèi)容、適用方式和功能而同一,因能源基本法的內(nèi)部規(guī)范和外部規(guī)范而協(xié)調(diào)。

3.《能源法》以能源基本法定位立法符合部門法律建設(shè)要求

一國法律體系中,在基本法之外的部門法中制定帶有基本法性質(zhì)的法律不僅不會破壞該國法律的邏輯結(jié)構(gòu),反而會使該國法律體系的邏輯結(jié)構(gòu)更為緊密。中國法律體系中已形成部門法律體系,部門法律體系中有存在基本法的先例。中國環(huán)境保護(hù)法律體系就是在《環(huán)境保護(hù)法》這部帶有基本法性質(zhì)的法律的作用下,由《大氣污染防治法》等六部污染防治法、《環(huán)境影響評價(jià)法》、《清潔生產(chǎn)法》、《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》和相關(guān)法律構(gòu)成的,其邏輯之嚴(yán)謹(jǐn)、制度之規(guī)范、體系之科學(xué)已成為部門法立法的楷模。雖然《環(huán)境保護(hù)法》在其他環(huán)境保護(hù)法出臺之前就已頒布,但其后續(xù)的修訂工作一直不斷,并且與其他環(huán)境保護(hù)法的制定和修訂形成互動、相得益彰。當(dāng)然,《環(huán)境保護(hù)法》的修訂對其他環(huán)境保護(hù)法的制定和修訂具有決定作用。目前,《環(huán)境保護(hù)法》的“法典化”就是以其上升為環(huán)境基本法為目的的立法活動。在環(huán)境保護(hù)部推動下,《環(huán)境保護(hù)法》的基本法立法進(jìn)程會進(jìn)一步加速。能源即環(huán)境,環(huán)境即能源。有關(guān)環(huán)境的問題與能源問題從來都是一體兩面的。特別是環(huán)境問題大部分是因能源不合理開發(fā)利用而造成的,從能源開發(fā)利用與污染控制的因果關(guān)系來看,如果《環(huán)境保護(hù)法》可以上升為基本法,則《能源法》更有理由上升為基本法。因?yàn)槟茉磫栴}的解決遠(yuǎn)比環(huán)境問題的解決更實(shí)質(zhì)、更關(guān)鍵,它不僅決定了一國可持續(xù)發(fā)展的動力源泉,也解決了可持續(xù)發(fā)展的保障與后顧之憂問題。

4.《能源法》以能源基本法定位立法符合法律制度建設(shè)要求

中國現(xiàn)有五部能源法即《電力法》、《煤炭法》、《節(jié)約能源法》、《可再生能源法》和《石油天然氣管道保護(hù)法》,未來還將制定《石油天然氣法》、《原子能法》等,為使這些法律協(xié)調(diào)一致、制度銜接,共同構(gòu)成能源法律體系,客觀上必須有一部能源基本法。從法律調(diào)整范圍與制度安排來看,能源法律體系中只有《能源法》才能擔(dān)當(dāng)能源基本法,其他法律都屬于單行能源法的范疇。然而,由于體制、政策等歷史原因,這些法律都已在《能源法》之前出臺,本應(yīng)最先出臺的《能源法》迄今還未出臺。不過,這并不妨礙《能源法》作為能源基本法而存在。一方面,《電力法》和《煤炭法》的修訂可以暫行擱置,即使已經(jīng)修訂了,待《能源法》公布后再修訂或者重新制定也是一種選擇。另一方面,尚未制定的單行能源法如《石油天然氣法》、《原子能法》等,可以根據(jù)《能源法》及其制度進(jìn)行制定。目前已經(jīng)頒布的單行能源法的修訂工作步履維艱的重要原因是作為能源基本法的《能源法》尚未出臺。從國家能源局到國家能源委員會,中國形式上成立了統(tǒng)一的能源行政執(zhí)法部門和決策機(jī)構(gòu),但其偏弱的執(zhí)法能力和權(quán)力無法實(shí)施有效的管理,工作中經(jīng)常與其他部門掣肘。中國統(tǒng)一的能源監(jiān)管機(jī)構(gòu)尚未建立,能源管理與能源監(jiān)管的對立與矛盾依然是能源法制度設(shè)計(jì)和執(zhí)行的困難所在。這些問題都需要《能源法》統(tǒng)一作出安排。新修訂的《節(jié)約能源法》擴(kuò)大了調(diào)整范圍,制度也更趨完善,但若無《能源法》定位能源主管部門及其職能,其必然實(shí)施困難?！犊稍偕茉捶ā飞蠠o基本法協(xié)調(diào),下無法規(guī)接應(yīng),即使一再修訂,也將面臨執(zhí)行上的尷尬。顯然,中國能源法律制度建設(shè)需要《能源法》來充當(dāng)能源基本法的角色。③

5.《能源法》以能源基本法定位立法符合制度設(shè)計(jì)要求

市場制度和政府制度是《能源法》制度設(shè)計(jì)的根本性路徑依賴,《能源法》的主要內(nèi)容因此展開。市場制度在《能源法》制度設(shè)計(jì)中表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)管理,包括能源資源所有權(quán)和開發(fā)權(quán)制度、能源市場準(zhǔn)入制度。這兩項(xiàng)制度既是產(chǎn)權(quán)及其資格的制度,也是《能源法》的創(chuàng)新制度。政府制度在《能源法》制度設(shè)計(jì)中表現(xiàn)為能源戰(zhàn)略與規(guī)劃、能源管理體制、能源管制制度、能源市場監(jiān)管制度和檢查與監(jiān)督制度。這些制度分別確定了政府管理的目標(biāo)、方向和過程,以及管理主體、管理方式、管理程序等?！赌茉捶ā吩O(shè)計(jì)、安排的原則和基本制度是單行能源法必須貫徹的原則和制度。在能源法“體系化”完成后,單行能源法的原則或制度都是《能源法》原則與制度在某一能源領(lǐng)域的具體化和操作規(guī)則。從這個(gè)意義上講,《能源法》與單行能源法之間的“淵源”與“適用”關(guān)系是構(gòu)成的。

“基礎(chǔ)性法律”有別于基本法?！赌茉捶ā芬獡?dān)當(dāng)起建設(shè)中國能源法律制度結(jié)構(gòu)的重任,就必須成為能源基本法,即《立法法》中的基本法,而不是“能源領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律”。目前阻滯《能源法》成為基本法的是立法程序。從國家立法程序來看,基本法的通過至少要經(jīng)過三次全國人民代表大會,全國人民代表大會每年召開一次,基本法的通過就至少需要三年。全國人大常委會一年開六次會,如果順利,其一年就可以通過一部法律,但如此程序通過的《能源法》存在法律效力的問題。盡管《能源法》中可以規(guī)定其與其他單行能源法是指導(dǎo)與協(xié)調(diào)關(guān)系,如明確規(guī)定其“對能源領(lǐng)域單行法律起指導(dǎo)和協(xié)調(diào)作用”,但《能源法》畢竟與其他單行能源法是同一個(gè)等級的法律。當(dāng)然在執(zhí)法主體都是國家能源局的情況下,按單行法程序通過的《能源法》也有可能對其他單行能源法起指導(dǎo)和協(xié)調(diào)作用,前提條件是國家能源局在執(zhí)法中確實(shí)把《能源法》放在基本法的地位,如同環(huán)境保護(hù)部將《環(huán)境保護(hù)法》放在基本法地位一樣,但這實(shí)際上是把法律效力建立在行政機(jī)關(guān)的意志而不是法律程序上,如此就具有很大的不確定性。因?yàn)樾姓旧砭哂休^大的隨意性,《能源法》的法律效力可能因執(zhí)法機(jī)關(guān)的意愿而改變。

無論怎樣,在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)考慮將《能源法》作為基本法。當(dāng)然,《能源法》要起到形成中國能源法律制度結(jié)構(gòu)的作用,必須在法律規(guī)范上實(shí)現(xiàn)原則性規(guī)范與規(guī)則性規(guī)范的同步或結(jié)合。原則性規(guī)范是《能源法》形成能源法律制度結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ),規(guī)則性規(guī)范則是其形成能源法律制度結(jié)構(gòu)的條件?！赌茉捶ā返脑瓌t性規(guī)范要體現(xiàn)能源戰(zhàn)略思想,指導(dǎo)能源規(guī)劃及其他重大能源政策的實(shí)施,規(guī)則性規(guī)范則要安排單行能源法據(jù)以運(yùn)行和操作的基本能源法律制度。如果說《能源法》起草是使能源法“體系化”并建立能源法律制度結(jié)構(gòu)的過程,則《能源法》的基本制度就是使能源法“體系化”并建立能源法律制度結(jié)構(gòu)的規(guī)則基礎(chǔ)?！赌茉捶ā分阅艹蔀榛灸茉捶?就是因?yàn)槠湓O(shè)計(jì)、安排了能源法律基本制度。離開能源法律基本制度,《能源法》不可能實(shí)現(xiàn)能源法“體系化”和建立能源法律制度結(jié)構(gòu)。

二、《能源法》與中國能源法律制度外部結(jié)構(gòu)

中國目前法制不完善與正在向市場經(jīng)濟(jì)漸進(jìn)的現(xiàn)實(shí)是相吻合的,這決定了《能源法》在協(xié)調(diào)與相關(guān)法關(guān)系時(shí)具有較大的制度安排空間。其實(shí),中國現(xiàn)行的大部分法律都無法滿足經(jīng)濟(jì)與社會可持續(xù)發(fā)展的要求,相關(guān)制度都是需要創(chuàng)新的。創(chuàng)新是整個(gè)國家的法律結(jié)構(gòu)和法律規(guī)范的重塑,這決定了《能源法》與其他法律制度的鏈接是需要政治智慧的。

1.《能源法》與根本法

《憲法》作為根本法是包括《能源法》在內(nèi)的所有法律的淵源,因而是《能源法》必須遵循的最高規(guī)則和最高制度?！赌茉捶ā繁仨毎凑铡稇椃ā返脑瓌t和憲政制度進(jìn)行制度設(shè)計(jì)與安排,必須維護(hù)國家的政治經(jīng)濟(jì)制度如堅(jiān)持社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度、維護(hù)能源資源的國家所有權(quán)、貫徹環(huán)境保護(hù)原則等,這是《能源法》堅(jiān)持正確的政治方向的基本要求。目前很少有國家在《憲法》中直接規(guī)定能源開發(fā)利用規(guī)則。從未來發(fā)展看,可持續(xù)發(fā)展思想入憲在中國是遲早的事情,為此,《能源法》必須解決可持續(xù)發(fā)展在能源開發(fā)利用領(lǐng)域從政治口號變?yōu)樾袆拥膯栴}。當(dāng)然,如果未來《國家能源戰(zhàn)略》能夠成為憲法性文件,則《能源法》就會有更直接的憲法依據(jù)。

2.《能源法》與《民法通則》等基本法

無論《能源法》最終能否成為基本法,其都必須貫徹國家的基本制度。因此,基本法也是能源法的淵源,是《能源法》進(jìn)行制度設(shè)計(jì)所必須遵循的效力第二位的規(guī)則?！赌茉捶ā窇?yīng)當(dāng)貫徹《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》中有關(guān)民事主體權(quán)利能力、民事法律行為、財(cái)產(chǎn)權(quán)及其平等保護(hù)、法律責(zé)任等基本民事制度,這些制度是能源開發(fā)利用制度的基礎(chǔ)?！赌茉捶ā窇?yīng)當(dāng)在基本民事制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行能源法律制度設(shè)計(jì)。當(dāng)然,《能源法》也可以彌補(bǔ)基本法的不足。如《物權(quán)法》明確規(guī)定了國家對礦藏、水流和海域資源的所有權(quán),卻沒有關(guān)于能源礦藏、水能和海洋能所有權(quán)的內(nèi)容,而這些內(nèi)容直接決定了能源投資業(yè)的發(fā)展前景,因此,《能源法》可以規(guī)定“能源礦藏、水能資源和海洋能資源屬于國家所有”,并設(shè)計(jì)能源資源開發(fā)權(quán),以充實(shí)和豐富礦藏、水流、海域所有權(quán)和他物權(quán)的內(nèi)容,為資源國家所有權(quán)在更大范圍的實(shí)現(xiàn)提供法律依據(jù)。如果說民事法律制度是一國的基本經(jīng)濟(jì)制度,則《能源法》所規(guī)定的能源基本制度就是基本經(jīng)濟(jì)制度在能源領(lǐng)域的具體形態(tài)。從這個(gè)意義上講,《能源法》理應(yīng)與民法制度相匹配甚至是為之服務(wù),而不是補(bǔ)充甚或修正民法制度。問題在于,中國現(xiàn)行民法必須對其中不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)或者阻礙市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度進(jìn)行自我完善,如此才能捍衛(wèi)其應(yīng)有的法律權(quán)威。

《能源法》是以規(guī)范政府管理為主的法律,其必須根據(jù)《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》等行政基本法律進(jìn)行制度設(shè)計(jì),如根據(jù)《行政處罰法》,嚴(yán)格規(guī)定能源管理機(jī)關(guān)作出行政處罰的情形、情節(jié)、種類、程序、限制等。《行政許可法》和正在起草中的《行政強(qiáng)制法》都是直接規(guī)范政府產(chǎn)權(quán)管理行為的法律,從內(nèi)容上看,二者應(yīng)當(dāng)與《行政處罰法》同屬規(guī)范行政程序的基本法,但立法程序?qū)⒍咤e位成了法律。考慮到政府行政體制與格局的穩(wěn)定性以及維護(hù)現(xiàn)行行政法律制度的權(quán)威,《能源法》也應(yīng)當(dāng)參照這兩部法律進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。如參照《行政許可法》第 12條,設(shè)計(jì)并安排能源礦產(chǎn)資源開發(fā)項(xiàng)目準(zhǔn)入、水能和海洋能資源開發(fā)項(xiàng)目準(zhǔn)入、能源加工轉(zhuǎn)換項(xiàng)目準(zhǔn)入以及“關(guān)系公共利益和國家安全的能源批發(fā)、零售、進(jìn)出口等供應(yīng)業(yè)務(wù)”準(zhǔn)入制度?！赌茉捶ā窇?yīng)參照《行政許可法》第 13條的規(guī)定,縮小行政許可的范圍,以保證政府許可制度不影響產(chǎn)權(quán)效率、不增加社會交易成本。

《能源法》應(yīng)當(dāng)遵守《刑法》等刑事法律的規(guī)定,明確因能源開發(fā)利用而構(gòu)成犯罪的主體、行為及刑罰根據(jù)。如規(guī)定政府能源監(jiān)管工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守,特殊能源企業(yè)不履行管網(wǎng)開放義務(wù)和普遍服務(wù)義務(wù),一般能源企業(yè)妨礙或不配合執(zhí)法等行為的刑事責(zé)任。從立法例,《能源法》應(yīng)只規(guī)定能源犯罪的主體與情節(jié),具體刑罰適用刑法的有關(guān)規(guī)定。

3.《能源法》與公司法、企業(yè)法和競爭法

公司法、企業(yè)法等規(guī)定了市場主體的權(quán)利能力、能源投資者的組織形態(tài)等,這些具有基礎(chǔ)性作用的法律是能源法基本制度建設(shè)的前提,《能源法》首先應(yīng)遵從這些法律,其次應(yīng)有節(jié)制地設(shè)計(jì)特別能源法律制度如規(guī)定能源投資主體的特殊資質(zhì)等。完整意義的公司法人制度再造的空間條件是公平競爭,而能源領(lǐng)域公平競爭的政治、經(jīng)濟(jì)與法律維度將通過《能源法》具體表現(xiàn)出來。基于能源的稀缺性及其開發(fā)利用的競爭性等特點(diǎn),根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定,《能源法》可以將“發(fā)揮市場在能源領(lǐng)域資源配置的基礎(chǔ)性作用”確立為法律原則并設(shè)計(jì)具體制度,制度內(nèi)容包括投資產(chǎn)權(quán)多元化、價(jià)格管制、能源資源產(chǎn)權(quán)、市場準(zhǔn)入、公平競爭與反壟斷、管網(wǎng)設(shè)施開放、用戶和消費(fèi)者保護(hù)、節(jié)能市場機(jī)制等,它們分別構(gòu)成了能源投資產(chǎn)權(quán)及其主體制度、能源市場價(jià)格及競爭機(jī)制、能源市場國家或政府管束機(jī)制,形成了較為完整的中國能源市場法律制度。

能源投資產(chǎn)權(quán)及其主體制度是能源市場形成的前提性條件。《能源法》可以規(guī)定能源領(lǐng)域?qū)嵭卸嘣顿Y產(chǎn)權(quán)制度,將“國有資本控股或國有獨(dú)資投資產(chǎn)權(quán)”定位在“關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟(jì)命脈的能源領(lǐng)域”,即規(guī)定除核能、天然氣、電力開發(fā)和熱能管網(wǎng)由國家資本控制外,其他領(lǐng)域?qū)κ袌鲩_放,從而為能源開發(fā)、加工轉(zhuǎn)換、供應(yīng)與服務(wù)和能源節(jié)約市場的形成奠定制度性基礎(chǔ),使“各種所有制主體依法從事能源開發(fā)利用”成為可能。同時(shí),《能源法》應(yīng)當(dāng)在相關(guān)領(lǐng)域分別設(shè)置相應(yīng)的產(chǎn)權(quán),通過項(xiàng)目準(zhǔn)入使市場主體取得能源資源開發(fā)產(chǎn)權(quán)、加工轉(zhuǎn)換產(chǎn)權(quán),通過業(yè)務(wù)準(zhǔn)入使市場主體取得供應(yīng)與服務(wù)產(chǎn)權(quán)和能源節(jié)約產(chǎn)權(quán)。無論投資者是誰,只要其在法律上符合項(xiàng)目或業(yè)務(wù)準(zhǔn)入條件,就都可以擁有產(chǎn)權(quán)。這些產(chǎn)權(quán)為能源企業(yè)在各個(gè)能源領(lǐng)域的市場活動提供了產(chǎn)權(quán)博弈的動力源泉,使能源市場主體有了較為實(shí)在的激勵、約束空間。值得指出的是,各類市場準(zhǔn)入制度賦予了產(chǎn)權(quán)主體完整的權(quán)利能力資格或資質(zhì),也為產(chǎn)權(quán)效率奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

4.《能源法》與價(jià)格法和財(cái)稅法

能源價(jià)格不是一般的市場價(jià)格,是需要制度擬定的價(jià)格。為使“影子價(jià)格”更有效率,使能源價(jià)值評估機(jī)制在價(jià)格上表現(xiàn)出來,《能源法》要在《價(jià)格法》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上明確能源市場價(jià)格和競爭機(jī)制以及確定價(jià)格的根據(jù)。如可以要求“國家按照有利于促進(jìn)節(jié)約能源和保護(hù)環(huán)境的原則,建立合理反映市場供求關(guān)系的能源價(jià)格機(jī)制”,對“具備市場競爭條件的能源產(chǎn)品和服務(wù)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)”,而將政府管制價(jià)格限制在“自然壟斷經(jīng)營的能源管網(wǎng)輸送價(jià)格以及影響國計(jì)民生的重要產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)格”。如此可以在較大程度上確定市場相對價(jià)格在能源領(lǐng)域配置資源的主體作用。同時(shí),《能源法》應(yīng)創(chuàng)新性地規(guī)定對可再生能源和新能源的激勵性價(jià)格機(jī)制,以及對高耗能、高污染企業(yè)、產(chǎn)品和服務(wù)的約束性價(jià)格機(jī)制。

中國現(xiàn)行財(cái)稅體制亟待完善,現(xiàn)行財(cái)稅制度不利于能源產(chǎn)業(yè)平均利潤的公平分配,更不利于形成激勵性投資機(jī)制。但是,按照現(xiàn)行稅法體制,有關(guān)稅收 (所得稅除外)的制度設(shè)計(jì)與安排是由行政法規(guī)完成的?，F(xiàn)行法律除《節(jié)約能源法》、《可再生能源法》外,其他基本不涉及稅收制度?！赌茉捶ā房梢暂^多地規(guī)定財(cái)稅制度,如規(guī)定能源領(lǐng)域的預(yù)算、專項(xiàng)資金、政府投資、政府采購、稅收激勵與限制、資源稅費(fèi)、消費(fèi)稅及財(cái)稅政策的適用等?！读⒎ǚā返诎藯l(稅收法定條款)與《能源法》規(guī)定稅收并不沖突。

5.《能源法》與《科技進(jìn)步法》

能源技術(shù)創(chuàng)新是能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展的直接動力。無論是不可再生能源開發(fā)利用水平的提高、節(jié)能,還是新能源的替代以及可再生能源的開發(fā)利用,都需要技術(shù)創(chuàng)新。然而,技術(shù)創(chuàng)新不是通過規(guī)定提高技術(shù)或裝備水平就能實(shí)現(xiàn)的,激勵才是實(shí)現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新的重要路徑。《能源法》必須在《科技進(jìn)步法》的基礎(chǔ)上,對提高能源科技自主創(chuàng)新能力作出明確規(guī)定,如要求政府制定和完善激勵企業(yè)能源科技投入的財(cái)稅、價(jià)格和金融政策,逐步增加能源科技投入,開展能源領(lǐng)域的重大科技攻關(guān)和創(chuàng)新性研究、開發(fā)與應(yīng)用,支持能源科技自主創(chuàng)新,加強(qiáng)能源教育和能源人才培養(yǎng)等,從根本上解決已成為能源發(fā)展瓶頸的保障機(jī)制問題,為中國構(gòu)建能源科技創(chuàng)新的制度體系和培養(yǎng)創(chuàng)新人才提供法律保障。

6.《能源法》與《安全生產(chǎn)法》

能源領(lǐng)域是事故多發(fā)領(lǐng)域,為了在能源領(lǐng)域落實(shí)《安全生產(chǎn)法》的有關(guān)制度,《能源法》可以規(guī)定能源開發(fā)、加工轉(zhuǎn)換企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備法定的安全生產(chǎn)條件,并規(guī)定能源開發(fā)利用中安全設(shè)施與主體工程的“三同時(shí)”制度等。

7.《能源法》與自然資源法和環(huán)境法

能源資源具有資源物的共性,因此《能源法》必須遵守《礦產(chǎn)資源法》的一般規(guī)定;能源資源又具有能源的特性,這決定了能源資源還必須有特有的規(guī)范,這為《能源法》的制度設(shè)計(jì)留下了空間。另外,《礦產(chǎn)資源法》主要是資源管理法,不是礦業(yè)法,其主要規(guī)定礦權(quán)的取得、消滅與管理,而對礦權(quán)的運(yùn)行特別是礦產(chǎn)資源的生產(chǎn)過程幾乎不予涉及?！赌茉捶ā繁仨毧紤]到這一實(shí)際情況進(jìn)行制度設(shè)計(jì),如基于能源礦藏的特殊性,將準(zhǔn)入從《礦產(chǎn)資源法》的采礦許可準(zhǔn)入前置到探礦許可準(zhǔn)入,由此將政府的管束推向前端,防患于未然。目前能源礦業(yè)采礦秩序的混亂已經(jīng)讓政府部門特別是資源管理部門無法面對百姓的責(zé)問,其原因是政府在許可開采的源頭沒有把好關(guān),以至于即使在以后的管理中采取了許多措施,也無濟(jì)于事。《能源法》如果將采礦許可準(zhǔn)入前置到探礦許可準(zhǔn)入,將對于徹底扭轉(zhuǎn)能源礦業(yè)秩序具有重要意義。需要注意的是,《能源法》的規(guī)定只適用于能源礦產(chǎn)的開發(fā)與探測,其他礦種是否實(shí)行探礦許可準(zhǔn)入應(yīng)依《礦產(chǎn)資源法》之規(guī)定。

水資源的多重屬性及其制度設(shè)計(jì)的多樣性決定了《能源法》進(jìn)行水能資源開發(fā)權(quán)制度設(shè)計(jì)的合理性。按照《水法》第 21條和《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》第五條的規(guī)定,取水權(quán)“首先滿足城鄉(xiāng)居民生活用水,并兼顧農(nóng)業(yè)、工業(yè)、生態(tài)環(huán)境用水以及航運(yùn)等需要”,可見該權(quán)利本身并不包含開發(fā)利用水能的內(nèi)容。這樣《水法》第 26條規(guī)定“國家鼓勵開發(fā)、利用水能資源”就不僅缺乏相應(yīng)的物權(quán)制度基礎(chǔ),反而經(jīng)常成為無償開發(fā)水能的制度根據(jù)。鑒于此,必須在法律上設(shè)立相應(yīng)的水能資源開發(fā)權(quán),保證國家水能資源所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)。同時(shí),水能資源開發(fā)權(quán)是一項(xiàng)民事權(quán)利,根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定,民事權(quán)利應(yīng)由法律安排,在《物權(quán)法》、《水法》等法律未對水能資源開發(fā)權(quán)作出安排的情況下,《能源法》對之作出安排是非常及時(shí)和必須的。

《能源法》有關(guān)海洋能資源開發(fā)權(quán)的規(guī)定可以彌補(bǔ)現(xiàn)行《海域使用法》的不足。海洋資源與水能資源在屬性上同類,在制度設(shè)計(jì)上表現(xiàn)出多樣性,這是《能源法》可以進(jìn)行相應(yīng)制度安排的原因。按照《物權(quán)法》第 122條和《海域使用管理法》第一章第三條、第三章的規(guī)定,海域所有權(quán)是通過海域使用權(quán)來實(shí)現(xiàn)的?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?25條規(guī)定,海域使用權(quán)的范圍包括養(yǎng)殖、拆船、旅游、娛樂、鹽業(yè)、礦業(yè)、公益事業(yè)、港口、修造船廠等建設(shè)工程用海。顯然,海洋能資源開發(fā)利用未被列入海域使用權(quán)的范圍,因此必須在法律上設(shè)立相應(yīng)的海洋能資源開發(fā)權(quán),以保證國家海洋能資源所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)。目前涉及海洋能資源開發(fā)權(quán)的爭議尚不多,但《能源法》對這一權(quán)利作出規(guī)定并不多余?！?1世紀(jì)是海洋的世紀(jì)”,從未來發(fā)展看,作此規(guī)定是必要和必須的。

《能源法》與環(huán)境保護(hù)法的制度必須銜接。多數(shù)環(huán)境問題都是能源利用造成的,能源即環(huán)境以及能源資源的理念都表明,必須將能源與環(huán)境資源法律制度結(jié)合起來進(jìn)行安排。但是從法律分工來看,《能源法》畢竟是規(guī)范能源開發(fā)利用的法律,這決定了其應(yīng)有所側(cè)重?！赌茉捶ā窇?yīng)將推動環(huán)境友好型社會建設(shè)作為立法目的,在相應(yīng)章節(jié)中規(guī)定清潔能源開發(fā)、替代能源開發(fā)、能源清潔利用、生態(tài)補(bǔ)償、“三同時(shí)”、企業(yè)的環(huán)保義務(wù)以及相應(yīng)的財(cái)稅、科技支持措施等具體制度。

《能源法》中不宜規(guī)定“能源戰(zhàn)略與能源規(guī)劃納入環(huán)境影響評價(jià)”。按照《環(huán)境影響評價(jià)法》第二條、八條的規(guī)定,戰(zhàn)略 (至少是國務(wù)院制定的能源戰(zhàn)略)不屬于環(huán)境影響評價(jià)的范圍,納入環(huán)境影響評價(jià)的僅限于國家能源主管部門及特定機(jī)構(gòu)編制的能源規(guī)劃。因此,國家能源戰(zhàn)略與能源規(guī)劃不宜納入環(huán)境影響評價(jià),而能源專項(xiàng)規(guī)劃或地方能源規(guī)劃應(yīng)納入環(huán)境影響評價(jià)。實(shí)際上,按現(xiàn)行《環(huán)境影響評價(jià)法》的規(guī)定,規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)是規(guī)劃編制者自己要做的,這就使環(huán)境影響評價(jià)本身具有了彈性。

8.《能源法》與《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》

無論《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》是經(jīng)濟(jì)法還是環(huán)境法,以追求“3E”(Energy、Econom y、Environm ent,能源、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境)為己任的《能源法》都必須與追求“3R”(Reduce、Reuse、Recyc le,減量化、再利用、再循環(huán) )的《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》相銜接,盡管限于法律的功能,《能源法》不必明確規(guī)定關(guān)于“3R”的具體制度。實(shí)際上,《能源法》規(guī)定的能源效率和環(huán)境保護(hù)制度本身已經(jīng)包含著循環(huán)經(jīng)濟(jì)的“3R”制度,只是在制度設(shè)計(jì)上更注重安排能源領(lǐng)域關(guān)于“3R”的激勵結(jié)構(gòu),因?yàn)椤?E”和“3R”都需要發(fā)育較成熟的市場經(jīng)濟(jì)。由于能源領(lǐng)域是發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的主戰(zhàn)場,所以從一定意義上講,《能源法》的制度安排將直接決定《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》的實(shí)現(xiàn)。

9.《能源法》與《對外貿(mào)易法》

推動中國與國外的能源貿(mào)易,充分利用國內(nèi)外兩個(gè)能源市場、兩種能源資源以保證中國的能源供應(yīng)安全,這是《能源法》始終追求的制度目標(biāo)。《能源法》可以在《對外貿(mào)易法》的基礎(chǔ)上,結(jié)合能源貿(mào)易的實(shí)際,進(jìn)一步作出對外貿(mào)易部門與能源主管部門及其他部門促進(jìn)對外能源產(chǎn)品、技術(shù)和服務(wù)貿(mào)易以及加強(qiáng)境外能源貿(mào)易監(jiān)管的規(guī)定。

10.《能源法》與《突發(fā)事件應(yīng)對法》

根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》的相關(guān)規(guī)定,總結(jié)中國應(yīng)對經(jīng)濟(jì)突發(fā)事件的規(guī)律,結(jié)合中國應(yīng)對突發(fā)事件的一般做法特別是應(yīng)對能源應(yīng)急事件的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn),《能源法》應(yīng)建立中國能源應(yīng)急事件分級管理體系,強(qiáng)化政府在應(yīng)對能源應(yīng)急事件中的責(zé)任,如確定能源應(yīng)急事件的發(fā)生、能源預(yù)警、能源事件的認(rèn)定、處置和善后等責(zé)任。為了防患于未然,《能源法》還必須建立能源應(yīng)急預(yù)案,加強(qiáng)能源應(yīng)急能力和應(yīng)急措施建設(shè),構(gòu)建能源應(yīng)急保障、應(yīng)急恢復(fù)制度等,以保證能源應(yīng)急事件的處置及時(shí)、到位,提高能源行政效率,保障能源產(chǎn)權(quán)安全、公共利益和經(jīng)濟(jì)安全。

11.《能源法》與《統(tǒng)計(jì)法》和《標(biāo)準(zhǔn)化法》

基于能源統(tǒng)計(jì)的特殊性,為了夯實(shí)能源基礎(chǔ)數(shù)據(jù),《能源法》必須明確規(guī)定由統(tǒng)計(jì)主管部門會同能源主管部門建立完善的能源統(tǒng)計(jì)體系,依法發(fā)布統(tǒng)計(jì)信息。同時(shí),為了保證能源產(chǎn)品的質(zhì)量,《能源法》應(yīng)強(qiáng)化主要能源產(chǎn)品、高耗能產(chǎn)品和設(shè)備的國家標(biāo)準(zhǔn)的法律效力。

12.《能源法》與能源戰(zhàn)略規(guī)劃、能源政策和非正式制度

《能源法》可以使能源戰(zhàn)略法律化,即在法律意義上的《國家能源戰(zhàn)略》公布之前,規(guī)定能源戰(zhàn)略的地位和效力,為貫徹實(shí)施能源戰(zhàn)略提供制度基礎(chǔ)?！赌茉捶ā房梢砸?guī)定能源規(guī)劃的內(nèi)容、地位和效力,保證其合法、科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn),為其實(shí)施提供法律依據(jù)?！赌茉捶ā房梢钥偨Y(jié)中國能源文化,吸納相關(guān)主體在能源開發(fā)利用中的“自治偏好”,為能源法律制度更趨合理提供理性與規(guī)則。

中國能源法律制度外部結(jié)構(gòu)建設(shè)是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程,《能源法》作為基本法所承載的法律負(fù)擔(dān)或非法律負(fù)擔(dān)太多,但這也正是《能源法》起草的意義所在?！赌茉捶ā穾淼牟粏问欠尚问礁锩?更是法律制度革命。

三、《能源法》與中國能源法律制度內(nèi)部結(jié)構(gòu)

《能源法》是能源法律精神和法律文化的精髓,是能源法律制度的源泉,單行能源法只有根據(jù)《能源法》的法理和制度規(guī)則進(jìn)行制定或者梳理、修訂,才能成為能源法律體系的有機(jī)組成部分,其制度才能納入能源法律制度的邏輯構(gòu)成,其制度績效才能成為能源法從效力到實(shí)效的合力。

1.《能源法》與《節(jié)約能源法》

《能源法》設(shè)計(jì)與安排效率革命—能源效率—能源利用效率,由此成為《節(jié)約能源法》實(shí)現(xiàn)制度功能的制度基礎(chǔ)。能源利用效率以能源結(jié)構(gòu)效率和產(chǎn)業(yè)效率為前提,而能源結(jié)構(gòu)與能源產(chǎn)業(yè)效率又以市場與競爭效率和政府管理與監(jiān)管效率為保證,《能源法》只有覆蓋能流全過程,設(shè)計(jì)與安排能源多元投資結(jié)構(gòu),確定能源產(chǎn)權(quán)交易,擴(kuò)大能源競爭邊際,建立“強(qiáng)化市場型政府”(m arket2augm enting govern2 m en t),才能保證能源利用效率的全面實(shí)現(xiàn)。④

2.《能源法》與《可再生能源法》

基于可再生能源投資成本高,產(chǎn)業(yè)化與商業(yè)化潛力不明,在世界范圍內(nèi)都是靠政府財(cái)政激勵和豢養(yǎng)的現(xiàn)實(shí),《能源法》在制度設(shè)計(jì)與安排上必須給予可再生能源更多的關(guān)愛。產(chǎn)業(yè)化和商業(yè)化是可再生能源自成長的路徑依賴,可再生能源亟待能源產(chǎn)業(yè)從整體上進(jìn)行市場化改革推進(jìn),其發(fā)展規(guī)劃與包括財(cái)政激勵在內(nèi)的政府支持制度,以及涉及信息共享、交易等跨域的制度協(xié)調(diào)、銜接,都只能通過《能源法》來完成。因此,《可再生能源法》不可缺少規(guī)范更基礎(chǔ)、更基本的能源關(guān)系的《能源法》的支撐。

3.《能源法》與《煤炭法》

煤炭資源開發(fā)利用涉及作業(yè)或操作安全、社會環(huán)保等方面的關(guān)系和利益,在以煤炭為主要能源的中國,煤炭開發(fā)利用幾乎涉及社會生活的各個(gè)方面。在應(yīng)對氣候變化、發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)的當(dāng)下,煤炭開發(fā)利用的制度化建設(shè)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了行業(yè)法或產(chǎn)業(yè)法的內(nèi)涵。從宏觀上規(guī)劃能源結(jié)構(gòu)、能源產(chǎn)業(yè)及能源可持續(xù)發(fā)展的制度規(guī)則的《能源法》必須擔(dān)當(dāng)起從整體上駕馭煤炭發(fā)展的重任,為《煤炭法》的制度建設(shè)提供相關(guān)法律依據(jù),并保證降低煤炭產(chǎn)業(yè)和煤炭結(jié)構(gòu)的交易成本和其他風(fēng)險(xiǎn)成本,實(shí)現(xiàn)清潔生產(chǎn)、低碳發(fā)展。

4.《能源法》與《電力法》

從電力革命到能源革命,從清潔能源革命到能源效率革命,電力發(fā)展始終是革命的主導(dǎo)因素或評估尺度。從公共事業(yè)自然壟斷向廠網(wǎng)分開,競爭向輸電、配電、供電延伸,特別是從煤電、油電領(lǐng)域轉(zhuǎn)向水電、風(fēng)電、太陽能電、潮汐能電領(lǐng)域。這種競爭早已打破了電業(yè)既存的格局,電力與電業(yè)的制度化建設(shè)已遠(yuǎn)非《電力法》所能承受?！赌茉捶ā烦M(jìn)行電力規(guī)劃與發(fā)展、電力市場與競爭等安排外,還可以作出比《電力法》更為基礎(chǔ)性的安排,起到拾遺補(bǔ)缺的作用。

5.《能源法》與其他單行能源法

隨著石油天然氣的價(jià)格起伏及其供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的增加,以及中國在建核電規(guī)模的擴(kuò)大 (核電堆數(shù)居世界第一),《石油天然氣法》和《原子能法》的出臺已經(jīng)刻不容緩。從理論上看,《能源法》要在為這兩部法律留有確定的法域的同時(shí),對產(chǎn)業(yè)發(fā)展、投資、市場與競爭、管理與監(jiān)管等作出指導(dǎo)性安排。能源產(chǎn)業(yè)是無圍墻產(chǎn)業(yè),管道等設(shè)施的保護(hù)涉及多方主體和利益,即使在有《石油天然氣管道保護(hù)法》等財(cái)產(chǎn)保護(hù)法的情況下,《能源法》也可對政府管理與監(jiān)管(甚至包括社會治安)作出一定安排,以保證能源法律與其他法律的鏈接。

四、結(jié)語

綜上所述,能源法律制度結(jié)構(gòu)建設(shè)是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程,它可能涉及國家整體法律結(jié)構(gòu)的重構(gòu)。中國現(xiàn)行法律體系不可能滿足《能源法》對制度結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的需求,但如果不加以改變,提升能源市場效率的能源法律制度就不可能建立,即使建立了也不會有效率。一個(gè)可行的辦法是:《能源法》立法者積極參與相關(guān)法律修改,在其中體會能源法律外部結(jié)構(gòu)的真諦,同時(shí)區(qū)分基礎(chǔ)性制度設(shè)計(jì)與技術(shù)性制度設(shè)計(jì),合理定位能源法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)。

能源法律體系化與能源法律制度結(jié)構(gòu)形成的過程是一個(gè)立法過程,更是一個(gè)政治過程,政治家的睿智抉擇可能是加速《能源法》立法進(jìn)程的關(guān)鍵。法律革命通常不是法學(xué)家實(shí)現(xiàn)的,而是政治家實(shí)現(xiàn)的。

注釋

①[英 ]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社,2003年,第 120頁。②參見 [英 ]H.L.A.哈特:《法的概念》,許家馨等譯,法律出版社,2006年,第 109—111頁;[美 ]E·博登海默:《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社,2004年,第 347—359頁;[奧 ]漢斯·凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社,1996年,第 318頁。③國家能源辦公室:《中華人民共和國能源法 (征求意見稿)》,新華網(wǎng),h ttp://new s.xinhuanet.com,2007—12—04.④[美 ]曼瑟 ·奧爾森:《權(quán)力與繁榮》,蘇長和等譯,上海世紀(jì)出版集團(tuán),2005年,第 134—154頁。

責(zé)任編輯:鄧 林

D 922.67

A

1003—0751(2010)06—0078—07

2010—08—06

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目《中國能源法律制度研究》(06BFX038)、國家能源辦公室立法研究項(xiàng)目《〈能源法〉與相關(guān)法關(guān)系研究》、上海市第三期重點(diǎn)學(xué)科經(jīng)濟(jì)法學(xué) (S30902)的成果。

肖國興,男,華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授,鄭州大學(xué)私法研究中心研究員,國家能源法專家,博士。