◆談永飛 曹志宏 顧胤杰

現(xiàn)實生活中存在患者 (家屬)由于缺乏經(jīng)濟能力或者有經(jīng)濟負擔能力,但不愿意承擔醫(yī)療費用的情況,其利用口頭借口 (如聲稱醫(yī)院有過錯等),不承擔醫(yī)療費用,進而忽視治療需求等不同原因,進一步演變?yōu)閻阂馓淤M、長期賴居病床等不良行為,即所謂的“醫(yī)賴”。醫(yī)賴現(xiàn)象由于相關阻遏機制的缺失,很多醫(yī)療機構只能被動應付,無計可施。毫無疑問,醫(yī)療機構非社會救助機構,無需負擔本應由其它救助機構承擔的社會責任,成為對社會弱者實施人權保障的兜底機構,也更不應當成為各類社會矛盾缺乏規(guī)制的“飛地”。對于特定的醫(yī)賴行為,是否需根據(jù)遺棄犯罪情形來追究相關主體的刑事責任,在筆者看來頗具理論與實踐探討價值。

1 遺棄罪的犯罪構成

遺棄罪是一項古老的罪名,但現(xiàn)代社會并未因其古老而式微?！缎谭ā返?261條規(guī)定,遺棄罪是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人,負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng),情節(jié)惡劣的犯罪行為。根據(jù)犯罪構成理論,犯罪構成要件包含了犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面 4項內(nèi)容?？腕w旨在說明犯罪行為侵害什么利益,也即刑法的保護對象;客觀方面用來說明犯罪是在怎樣的客觀條件下,因何行為,使客體受到了怎樣的危害;主體是對行為人主體資格的限定;主觀方面則是指主體在實施犯罪時的主觀心理狀態(tài)。作為刑法理論的核心和基礎,犯罪構成不僅為刑事責任的追究提供了依據(jù),成為劃分罪與非罪、此罪與彼罪的界限和標準,同時也為無罪者不受非法追究提供了保障。就具體罪名理論研究而言,議題的開展、相關問題的厘正,不外乎圍繞這一主題的深入。

對于遺棄罪,通常認為其犯罪客體是受扶養(yǎng)的權利被剝奪的被遺棄人。對象是年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人?？陀^表現(xiàn)為,對年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人,應當撫養(yǎng)而拒絕扶養(yǎng)的行為。遺棄行為,情節(jié)惡劣的構成犯罪。所謂情節(jié)惡劣,應綜合考察行為的手段、后果、動機等,如致被害人流離失所、虐待后又遺棄、動機極其卑劣、造成惡劣社會影響、致被害人傷亡以及屢教不改等。犯罪主體是負有法定扶養(yǎng)義務且有扶養(yǎng)能力的人,此處的扶養(yǎng)義務應是廣義的,包括扶養(yǎng)、贍養(yǎng)和撫養(yǎng)義務。該罪主觀方面表現(xiàn)為直接故意,而具體動機如何,不影響本罪的成立。

2 醫(yī)賴現(xiàn)象分類及論題限定

醫(yī)賴現(xiàn)象形式多樣、種類繁雜,若考察當事人意愿的標準則可分為:患者本人的行為、家屬方行為抑或患者及其家屬共同參與的行為。但無論何種情形,行為意義上大多仍屬于民事債務糾紛范疇。本文立足于刑法領域所要討論的則是無論從主觀惡劣性或社會影響等方面考量,都更應受到譴責和批判的特殊情形——完全排除患者本人意識參與前提之下遭家屬方遺棄的醫(yī)賴行為 (以下簡稱“遺棄型醫(yī)賴行為”)。此時,患者本人須缺乏民事行為能力 (年幼或因病喪失自知力 )或完全喪失自主行動能力。在此,根據(jù)患者本身的疾病關系作進一步的區(qū)分:(1)病癥輕微,無特殊治療需求或是醫(yī)療依賴。如嬰幼兒患者或是老年癡呆患者因伴發(fā)其它疾病入院,相關醫(yī)療措施已告終結;(2)因嚴重疾病而存在明顯醫(yī)療依賴,如昏迷不醒的患者等。上述第一類情形,理論上可經(jīng)政府機關等第三方介入得以解決,因而現(xiàn)實中似無探討之必要。對于第二類情形,囿于外因介入的實際困難以及醫(yī)療資源的高度消耗性,客觀上已成為醫(yī)療糾紛處置中最為棘手的難題,醫(yī)療機構往往陷入無計可施的尷尬境地,迫切需要從制度層面加以規(guī)制。

遺棄罪是故意犯罪、不作為犯罪、情節(jié)犯。因此,在有關遺棄型醫(yī)賴行為故意犯罪問題的討論場合,首先有必要對相關內(nèi)涵分別予以界定。此時,故意指向的是遺棄行為,而非單純的債務逃避目的行為;不作為是指對需作為之扶養(yǎng)義務的嚴重違反(但不可以是否履行了經(jīng)濟扶助義務加以替代),即須具體表現(xiàn)對患者“不聞不問”,不履行任何扶養(yǎng)義務;“情節(jié)惡劣”則必須是上述行為持續(xù)時間長達數(shù)月甚至數(shù)年,不聞不問長久,抑或者伴有其它一些嚴重情形(比如患者死亡后“棄尸不顧”等)。具體而言,當扶養(yǎng)義務具體為“送治就醫(yī)”時,就扶養(yǎng)能力人而言,患者被送往醫(yī)院,僅是履行了義務的起始部分、極小部分。此時作為義務顯然不止一次性的履行行為,而需通過持續(xù)的、一連串的行為來完成。簡言之,不是說只將患者送到醫(yī)院就履行義務完畢,更重要是需持續(xù)地、積極地給予患者關心、照顧和資助。于此需注意的是,經(jīng)濟扶助義務與扶養(yǎng)義務固然存在著一定的聯(lián)系,但在義務內(nèi)容及外延上前者要明顯小于后者,而表現(xiàn)出一種包含與被包含關系。是否履行經(jīng)濟扶助義務通常只涉及民事違法性的評價,而違反扶養(yǎng)義務則將可能涉及民事、行政、刑事等多種法律關系。因此,如果因為客觀經(jīng)濟困難而未能履行經(jīng)濟扶助,但仍然予以患者悉心的照料,或者能夠出資雇傭幫工來照護患者,則屬部分履行了扶養(yǎng)義務,仍然是一般的民事違法行為,并不構成遺棄;如果經(jīng)濟上不能負擔甚至是能夠負擔醫(yī)療費用,卻以醫(yī)療爭議為藉口,對患者長久不聞不問,將可能涉及犯罪問題的評價。

為便于討論和避免邏輯錯誤,本文將論題對象限定為:法定扶養(yǎng)義務且扶養(yǎng)能力人單純以醫(yī)療爭議為由 (而客觀上卻排斥醫(yī)療事故技術鑒定、民事訴訟等法定爭議解決途徑,對醫(yī)方施以苛刻經(jīng)濟要求,強迫協(xié)商),而拒絕履行扶養(yǎng)義務,將無民事行為能力 /自主行動能力且存在顯著醫(yī)療依賴的家庭成員長期棄于醫(yī)療場所,不聞不問,且不予生活護理及經(jīng)濟扶助,情節(jié)惡劣的行為。論題限定的目的,旨在對犯罪構成 4要件在形式上預設其成立,進而縮小討論的范圍。

3 罪與非罪論辯

基于犯罪構成理論,對于遺棄型醫(yī)賴行為,是否需根據(jù)遺棄罪等故意犯罪情形追究相關主體的刑事責任,在作者看來,問題的核心與關鍵可概括為以下方面:

3.1 行為侵害了怎樣的社會關系,是否納入遺棄罪客體范疇

目前,對于遺棄罪,雖然存在“非家庭成員能否構成遺棄罪 ”以及延伸出的婚姻家庭權利說、人身權利說、受扶養(yǎng)權利說等有關遺棄罪內(nèi)涵的爭議,但對于家庭成員間的遺棄行為,以遺棄罪定罪并無異議。

就論題對象而言,行為不僅直接體現(xiàn)為對扶養(yǎng)關系的破壞,還侵害了醫(yī)療機構正常的診療秩序及相關經(jīng)濟利益。毫無疑問,此處行為人的撫養(yǎng)義務并未免除,因此在刑法討論范圍內(nèi),依然構成“拒絕履行撫養(yǎng)義務”的情形,與一般的遺棄行為并無二致。在此需要強調(diào)的是,該行為在一定程度上還擴大了侵害范圍,即醫(yī)療機構的正當利益,因此,理應從嚴追究。

3.2 主觀性理由及醫(yī)方救助行為的介入,能否成為阻卻犯罪的理由

凡事皆有因,就當事人而言,事情的緣起通常不乏相關的理由。當然,事實基礎成立的“醫(yī)賴 ”,雖非法制所倡導,但在適度的范圍內(nèi),就民間私力救濟而言,仍屬公眾可接納的范圍。然而,現(xiàn)實中的“醫(yī)賴”,往往是打著醫(yī)療事故的旗號,施以苛刻的要求,而客觀上卻排斥醫(yī)療事故技術鑒定、民事訴訟等法定爭議解決途徑,強迫協(xié)商。甚至以更為牽強的理由,滋生事端,提出相關經(jīng)濟要求、逃避經(jīng)濟責任。或簡單地以此為由將患者棄之不顧。

此處的主觀性理由僅是社會現(xiàn)狀的描述,刑法領域所要解決的,則是其背后所隱含的、更深層次的、有關犯罪目的、犯罪動機問題的探討。在我們看來,罪過、目的與動機無疑均屬于犯罪的主觀方面。而這其中,罪過是一切犯罪構成所必備的主觀要件 (醫(yī)賴行為無疑是出于故意)。犯罪的目的只是某些犯罪構成所必備的主觀要件 (僅限法律特別載明者,如刑法第 152條“走私淫穢物品罪”、第 217條“侵犯著作權罪”),即所謂的選擇性主觀要件。犯罪動機不是犯罪構成的必備主觀要件,它一般不影響定罪,而影響量刑。[1]再者,即使拋開純粹的法理性論斷,現(xiàn)實中與一般遺棄犯罪相比較,亦不難發(fā)現(xiàn):一般的遺棄犯罪其行為動機或目的無疑旨在逃避扶養(yǎng)、照護義務,并且通常直接體現(xiàn)為經(jīng)濟責任的逃避。由此不難發(fā)現(xiàn),醫(yī)賴行為就其逃避扶養(yǎng)、照護義務、經(jīng)濟責任 (且通常是數(shù)額較大)的行為特點,與一般的遺棄犯罪亦相契合。綜上所述,無論行為人主觀性理由或背后隱含的犯罪目的與動機,均不成立阻卻犯罪的理由。當然,對于該類案例,為秉承“謙抑主義”的刑法理念,必要時通過“醫(yī)療事故技術鑒定”及其程序的嚴格規(guī)范化 (以免替代司法審判的嫌疑),是值得提倡的。

關于醫(yī)方救助行為介入的問題,作者認為,刑法的任務不僅是“保護 ”(此為目的 ),也有著“懲惡”的方面 (此為手段 ),后者旨在通過阻嚇犯罪、維護秩序來保障相關權利。當然,此為更深層次的立法意旨,就單個案例而言,意義往往并非如此深遠,此時刑法所懲處的對象,首先是人的一種危害社會的行為,也即直接體現(xiàn)為犯罪制裁。就遺棄罪定罪的實際情況看,法律當然不會排斥他方救助行為的介入,但是也并沒有強調(diào)該罪必須造成一定的結果或達到某種程度的危害,也即司法實踐中不以純粹的結果犯或危險犯看待。其定罪、處罰并不單純地強調(diào)受害者人身權利的損害,而是更為重視遺棄行為造成和可能造成的危害,體現(xiàn)了對行為人身危險性的處罰。也即,該罪強調(diào)的是社會危害性與人身危險性的統(tǒng)一,忽視任何一方面都是不恰當?shù)?。正如我國司法實踐普遍認為,遺棄動機極其卑鄙的以及遺棄者經(jīng)批評教育屢教不改的均可構成遺棄犯罪,這里就并未體現(xiàn)人身權利的方面,相反,卻是強調(diào)了扶養(yǎng)義務的違反。

3.3 危害行為、危害結果應當以何標準進行評判

毫無疑問,遺棄罪是不作為犯罪。此處的不作為是與作為相對應的另一種危害行為,特用以指稱:行為人負有實施某種行為的法定義務,能夠履行而不履行的危害行為。不作為的成立,在客觀方面應當具備如下 3個條件:首先,行為人負有實施某種作為的法定義務,這是構成不作為的前提條件;其次,行為人有能力履行法定義務,這是不作為成立的重要條件;最后,行為人沒有履行特定義務,這是不作為成立的關鍵條件[2]。此即論題的限定,也即危害行為成立方式的判定。至于危害結果的判定問題,我們認為只要行為人客觀上拒絕履行生活護理義務及經(jīng)濟扶助義務即可予以認定。

3.4 作為典型的情節(jié)犯,其“情節(jié)惡劣”的概括性定罪情節(jié)

作者認為,如何就醫(yī)賴現(xiàn)象進行定罪情節(jié)的判定,需要在充分把握“情節(jié)犯”內(nèi)涵特征的基礎上,結合當事人的行為本質加以討論。

在我們看來,情節(jié)犯之“情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣”的表述,綜合反映了開放性犯罪構成的特點——開放性犯罪構成的本質特征即是立法者對某種犯罪構成規(guī)定的不完整性或模糊性,它需要司法者對其進行必要的價值判斷性的補充。在此,需要明確的是,出于罪刑法定主義的原則以及人權保障的需要,犯罪構成理應是完整的、明確的。但事實上,囿于犯罪實質性內(nèi)涵 (基于社會發(fā)展、價值觀變遷)的不斷發(fā)展,刑法絕無可能將所有犯罪構成予以窮盡或因此而朝令夕改。如何使刑法在具備穩(wěn)定性與相對明確性的同時,又能兼顧到社會的多變性與司法的靈活性,這就需要在基本遵循法律規(guī)則主義的前提下,賦予司法者一定程度的自由裁量權,因而某些規(guī)范中犯罪構成的開放性就不可避免。正如有的學者所言:“開放的構成要件既提供了形式法治國及形式罪刑法定所要求的法律形式主義,又因其一定的模糊性和概括性給法官留下了一定的裁量余地,而與實質法治國及實質罪刑法定相一致。它正是配合罪刑法定主義由形式到實質的發(fā)展而推陳出新的刑法構成要件規(guī)定方式,與罪刑法定主義具有內(nèi)在統(tǒng)一的深厚哲理基礎。”[3]

就情節(jié)犯的具體情況而言,其獨特的犯罪構成方式,要求在滿足犯罪構成四要件以外,還需有“度”的要求。即只有行為的危害性達到了一定的嚴重程度以后,才會發(fā)生犯罪性質的轉變,行為的刑事違法性評價才能轉變?yōu)楝F(xiàn)實。[4]毫無疑問,情節(jié)犯之“情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣”等概括性定罪情節(jié)的表述,需要司法者進行價值判斷性的補充,以實現(xiàn)犯罪成立條件在司法實踐上的周延性。此即立法者給予司法者的自由裁量空間,使之可以根據(jù)案件的具體情形而對行為做出實質社會危害性的評價,進而注重對刑法實質公平正義之理念的理解與運用。

通過上述內(nèi)容,不難發(fā)現(xiàn),情節(jié)犯其法理學內(nèi)涵及開放性犯罪構成的特征,動態(tài)拓展了現(xiàn)實行為的評價方式,也為醫(yī)賴行為遺棄犯罪問題的討論預設了理論前提,因而很好地解決了其“可能性”問題。至于評價的“應然性”問題,正如前言所述,醫(yī)賴現(xiàn)象不僅因其矛盾的尖銳性、不可調(diào)和性,事實上在民事或者治安管理領域難于處置,還因其廣泛性、多發(fā)性以及事態(tài)的嚴重性、失控性,產(chǎn)生著惡劣的社會影響。對家庭倫理秩序造成嚴重破壞的同時,加劇了醫(yī)患矛盾,造成醫(yī)療資源的緊張、醫(yī)院執(zhí)業(yè)環(huán)境的困難,因而迫切需要從刑事政策上加以調(diào)控,進而及時定紛止爭、阻遏其發(fā)展。

當然,理論上不法行為必須達到一定程度才能作為犯罪處理,這一觀點幾乎得到了普遍贊同,對待醫(yī)賴行為也不能例外。于此,首先有必要對單純的債務逃避行為與以遺棄目的行為加以鑒別 (前文已述)。在此基礎上,進一步將一般的遺棄行為與遺棄犯罪行為分別予以界定。

遺棄行為與遺棄犯罪行為通過行為方式等形式考察雖難作出明確的界分,但卻存在嚴重程度的差別。如行為持續(xù)的時間跨度以及是否造成被遺棄人受扶養(yǎng)權利的嚴重破壞等。在我們看來,下列行為應當 (或者暫且)定性為遺棄行為:(1)遺棄行為持續(xù)時間短暫,尚未達到“數(shù)月以上”的嚴重標準;(2)間斷性遺棄行為,在此期間當事人偶有履行扶養(yǎng)義務的行為 (不論其出于何種原因);(3)遺棄行為持續(xù)一段時間后,當事人喪失了扶養(yǎng)能力或者扶養(yǎng)義務在法律上得以免除。如當事人本人喪失了行為能力、被犯罪羈押、夫妻被判決離婚、患者短期內(nèi)死亡等;(4)存在多名扶養(yǎng)義務人,僅當事人本人將患者遺棄,其他義務人雖缺乏經(jīng)濟扶助能力卻能夠予以患者悉心的照護。

在排除了上述情形之必要前提下,當事人的表現(xiàn)若符合論題對象的限定,并且其“不聞不問”的行為方式持續(xù)了數(shù)月甚至數(shù)年等較長時間,則基本符合了“情節(jié)惡劣”的形式要求。在此基礎上,若伴隨有其它的一些惡劣情節(jié),則更能支持其作為定罪情節(jié)的成立?；诂F(xiàn)實境況,結合行為手段、后果、動機等方面的綜合評價,其伴隨的惡劣情節(jié)可例舉為以下幾點:(1)行為屢教不改,經(jīng)公安機關、民政機關、地方政府、所在單位等第三方介入,仍不思悔改的;(2)醫(yī)療機構已向法院提請“解除醫(yī)療服務合同”之訴,并且判決得以支持,但行為人仍拒絕履行相關義務的。此時,犯罪形態(tài)轉化為“拒不履行判決、裁定罪”;(3)經(jīng)衛(wèi)生行政部門委托,已進行醫(yī)療事故技術鑒定,結果不屬于醫(yī)療事故,但行為人拒不接受事實的。或者,被認定為醫(yī)療事故,醫(yī)療機構愿意依法承擔相關民事賠償責任,但行為人仍不滿足,繼續(xù)以遺棄患者施壓的;(4)醫(yī)療爭議事件經(jīng)雙方協(xié)商解決,醫(yī)療機構已履行相關承諾,后行為人反悔,又繼續(xù)遺棄患者的;(5)醫(yī)療爭議的事實理由顯然不得成立,但當事人拒絕接受事實定論,而長期遺棄患者的。如爭議內(nèi)容的直接指向,系“先天性腸道閉鎖、C rigler-Najjar綜合征 (先天性非溶血性黃疸)、Coo ley貧血 (重型β海洋性貧血)”等無法治愈的、嚴重的先天性疾患,已有明確的科學依據(jù)表明非醫(yī)療行為引起;(6)患者臨終前,醫(yī)療機構等反復催告前來探望,但堅決不予理睬的,甚至待患者死亡后拒絕“收尸斂葬”的;(7)嚴重漠視患者的生命,剝奪患者唯一生存希望的惡劣行為。如患者所患“白血病”本可以通過“異體骨髓移植”得以治愈,但當事人作為唯一的可供者,拒絕提供的;(8)患者本人雖喪失自主行動能力但意識狀態(tài)清晰,對醫(yī)療機構的診療過程不持異議,但對當事人的種種表現(xiàn)(如夫妻一方的當事人,在遺棄期間還要求離婚的)憤慨不已,強烈要求予以法律制裁的;(9)有證據(jù)表明,在患者入院前已有嚴重遺棄行為等。

[1] 高銘暄,馬克昌.刑法學 [M].北京:北京大學出版社,2003.106-122.

[2] 高銘暄,馬克昌.刑法學 [M].北京:北京大學出版社,2003.75-76.

[3] 劉艷紅.刑法類型化概念與法治國原則之哲理[J].比較法研究,2003(3):47.

[4] 李翔.情節(jié)犯的犯罪構成理論意義[J].云南大學學報(法學版),2006,19(4):19.