沙　鷺

摘要:第三人加入原有債權(quán)債務(wù)關(guān)系可能產(chǎn)生免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)、并存的債務(wù)承擔(dān)、第三人代為履行及保證四種法律關(guān)系,四者相互聯(lián)系也有所區(qū)分,在現(xiàn)實案例中表現(xiàn)較為復(fù)雜。文中例舉的借款合同案充分反映了對四者區(qū)分的重要意義,更對企業(yè)加入他方債務(wù)承擔(dān)時的方式選擇提出了啟示。

關(guān)鍵詞:債務(wù)承擔(dān);債權(quán)債務(wù)關(guān)系;第三人

中圖分類號:D827 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1674-1145(2009)26-0082-02

一、第三人加入債務(wù)承擔(dān)的比較與分析

債務(wù)承擔(dān),即不變更債務(wù)的同一性,將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人或由第三人加入成為新的債務(wù)人,包含了免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中,承擔(dān)人代替原債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù),而原債務(wù)人完全脫離債務(wù)關(guān)系,免除其責(zé)任。這是狹義的債務(wù)轉(zhuǎn)讓。并存的債務(wù)承擔(dān)指承擔(dān)人加入到債務(wù)關(guān)系中,與原債務(wù)人共同負(fù)擔(dān)其債務(wù),債權(quán)人就其債權(quán),不僅可向原債務(wù)人主張,也可向新參與進(jìn)來債務(wù)人主張,原債務(wù)人與承擔(dān)人為連帶債務(wù)人的關(guān)系。

第三人代為履行是第三人在未與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議并成為合同當(dāng)事人的情況下,自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。由第三人代替履行的債務(wù)是由法律和合同性質(zhì)決定不必由債務(wù)人親自履行的義務(wù),第三人向債權(quán)人履行與債務(wù)人的履行在效果上是相同的。

在第三人代為履行中債權(quán)人對承諾履行的第三人并沒有取得任何權(quán)利,債權(quán)人的債權(quán)仍應(yīng)直接向債務(wù)人主張。

第三人只是向債務(wù)人承諾,由其代債務(wù)人向債權(quán)人履行,這種承諾是債務(wù)人與第三人的內(nèi)部約定,債權(quán)人追究的時候債務(wù)人有義務(wù)履行,我國《合同法》第六十五條規(guī)定“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的,第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”。債務(wù)人履行后根據(jù)之前的承諾情況第三人有義務(wù)對債務(wù)人的先為給付進(jìn)行補償。

這與債務(wù)承擔(dān)有明顯的區(qū)別:第一,債務(wù)承擔(dān)合同可以是債務(wù)人、債權(quán)人與第三人之間訂立的,也可以是債務(wù)人與第三人訂立而后取得債權(quán)人同意,也可以是第三人直接與債權(quán)人訂立。但第三人代為履行,只能是債務(wù)人與承擔(dān)人之間的協(xié)議,不必經(jīng)過債權(quán)人的同意,這個協(xié)議不能對抗債權(quán)人。

第二,債務(wù)承擔(dān)的第三人已經(jīng)變成新的債務(wù)人,對債權(quán)人負(fù)有直接的清償義務(wù)。而第三人履行中的第三人只對債務(wù)人負(fù)有履行義務(wù),債權(quán)人對其無直接的請求權(quán)。

保證,是當(dāng)事人約定在債務(wù)人不能履行債務(wù)時,由一個第三人代為履行該責(zé)任。即該第三人是為債務(wù)提供擔(dān)保。與并存的債務(wù)承擔(dān)類似,這里的第三人加入到原來債權(quán)債務(wù)關(guān)系,并沒有免除原債務(wù)人的責(zé)任,兩者有明顯的區(qū)別。

第一,保證是替他人的債務(wù)提供擔(dān)保,而并存的債務(wù)承擔(dān)屬創(chuàng)設(shè)自身的債務(wù)。

第二,保證是對主債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,具有從屬性,類似一般擔(dān)保擔(dān)保人有先訴抗辯權(quán),債權(quán)人不能首先向擔(dān)保人主張債權(quán)。而在并存的債務(wù)承擔(dān)中,第三人和原債務(wù)人都是平等的債務(wù)人,債權(quán)人可以向其中任何一方主張權(quán)利,第三人沒有保證關(guān)系中的先訴抗辯權(quán)。

二、實際案件中第三人加入債務(wù)承擔(dān)的分析

中國農(nóng)業(yè)銀行金壇支行訴常州市華林交通設(shè)施有限公司借款合同案中,原始債權(quán)債務(wù)關(guān)系為常熟市熱浸廠分別于1997年4月30日以及12月10日向中國農(nóng)業(yè)銀行金壇支行朱林辦事處分別借款600萬元和180萬元,到期后均未能償還。1998年10月22日,華林公司向朱林辦事處出具承諾稱由華林公司每月償還熱浸廠所欠貸款本息壹拾萬元。該承諾之后,熱浸廠向朱林辦事處還了一部分借款本息,但并未還清。金壇農(nóng)行于2001年8月向常州中院起訴,要求華林公司還款。審理期間熱浸廠向金壇市人民法院申請破產(chǎn),農(nóng)行撤訴,轉(zhuǎn)而向金壇法院申報債權(quán)。由于在熱浸廠破產(chǎn)案中未得到全部償還,金壇農(nóng)行再次以華林公司為被告,向常州中院起訴要求華林公司償還。

該案的焦點在于華林公司發(fā)出的承諾的性質(zhì)是什么,它作為第三人介入原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系后,與債權(quán)債務(wù)人的法律關(guān)系究竟是怎樣。

在該案中,第三人的加入行為不是基于法律的規(guī)定,而是基于其承諾(雙方約定)而形成。這個承諾是原債權(quán)債務(wù)第三人華林公司直接向債權(quán)人農(nóng)行所做出,因此首先就可以排除屬于第三人代為履行的情形,因為這個承諾明顯不是第三人和債務(wù)人之間的內(nèi)部協(xié)議。

那么究竟其是保證還是債務(wù)承擔(dān)呢,需要對承諾的內(nèi)容進(jìn)行分析。無論是保證還是債務(wù)承擔(dān),既然是雙方協(xié)議做出,都要根據(jù)其表述的意思來判定。該承諾原文是:“從1998年元月份起由華林公司每月償還熱浸廠所欠貸款本息壹拾萬元,即年償還貸款本息壹百貳拾萬元。過去所訂還貸承諾無效,以此承諾為準(zhǔn)。”文字表述中并沒有提到類似“擔(dān)?！钡淖謽?或表達(dá)出如果原債務(wù)人熱浸廠不能償還才由華林公司償還的意思,而是直接表述為由華林公司償還,且否認(rèn)了過去所訂的貸款承諾。因而可以判斷,當(dāng)事人并沒有擔(dān)保的意思表示,而是想要進(jìn)行債務(wù)承擔(dān)。

那么這里表示的債務(wù)承擔(dān)是免責(zé)的還是并存的呢?對合同的理解應(yīng)當(dāng)首先從文義解釋入手,并且若無特別說明,應(yīng)當(dāng)按慣常的意思去解釋。該承諾的文字中并沒有直接表述要免除熱浸廠還款責(zé)任,只是說了華林公司的還款計劃。這個還款計劃的文義解釋應(yīng)當(dāng)理解為華林公司愿分期償還熱浸廠的債務(wù),一個月還壹拾萬,一年還壹百貳拾萬,還完為止。一審中華林公司主張的只還壹百貳拾萬的理解不合常理。但至于華林公司的還款行為是否免除了熱浸廠的還款義務(wù),文字中并不能看出。在合同條文的字面意思不能表明或沒有表明的時候,需要從當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議時真實的意思表示上去推導(dǎo)。而當(dāng)事人的意思表示可以通過當(dāng)事人的行為分析得出。在本案中金壇農(nóng)行接受了華林公司的承諾,但仍然接受熱浸廠的債務(wù)履行,表明農(nóng)行并沒有免除原債務(wù)人熱浸廠債務(wù)的意思表示,而是在接受熱浸廠履行的同時于2001年8月熱浸廠申請破產(chǎn)前向常州中院起訴,要求華林公司還款。可見債權(quán)人的意思表示是把華林公司和熱浸廠均視為同一債務(wù)的債務(wù)人。熱浸廠申請破產(chǎn)過程中,農(nóng)行為了能夠參加債權(quán)申報,暫時撤回了對華林公司的起訴,但明確表示“待破產(chǎn)案審理結(jié)束后另行起訴”,可見農(nóng)行并沒有放棄向華林公司這個債務(wù)人追債的權(quán)利。因此,從這一系列的事實行為分析上看,雖然農(nóng)行與華林公司達(dá)成的協(xié)議中沒有清楚的表示是否是并存的債務(wù)承擔(dān),但其真實的意思表示是要求兩者共同承擔(dān)債務(wù)。

三、認(rèn)定債務(wù)承擔(dān)的法律適用分析

對于共同的債務(wù)承擔(dān),我國的法律條文中雖然沒有明確的規(guī)定,但對于債務(wù)承擔(dān)的基本規(guī)定還是有的?！睹穹ㄍ▌t》第九十一條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的,應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意,并不得牟利”?！逗贤ā返诎耸臈l規(guī)定“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”。從這些規(guī)定中可以看出,我國法律認(rèn)可債務(wù)承擔(dān),且所要求的法律要件是一定要經(jīng)債權(quán)人同意(在本案中債務(wù)承擔(dān)協(xié)議是債權(quán)人直接和第三人達(dá)成的,因此不存在要債權(quán)人同意的問題。問題是這時有必要征得債務(wù)人同意嗎?法律沒有對債務(wù)承擔(dān)一定要債務(wù)人同意的明文規(guī)定,但從學(xué)理角度分析,債務(wù)承擔(dān)本質(zhì)上是對原債務(wù)人有利的行為,故一般認(rèn)為不必經(jīng)原債務(wù)人同意。且實踐中第三人主動加入債務(wù)承擔(dān)多因為和原債務(wù)人有關(guān)聯(lián)關(guān)系,如母子公司、兩塊牌子一套班子等等,為了分擔(dān)債務(wù)、保護公司聲譽等而為之。因此第三人提出債務(wù)承擔(dān)時,原債務(wù)人一般會知曉)。但至于是免除原債務(wù)人的責(zé)任還是并存的債務(wù)承擔(dān),各自的具體要件是什么并沒有明文的規(guī)定。因此我們只有通過當(dāng)事人約定和法理分析來判斷。

而本案的疑難之處恰恰就在于債權(quán)人和第三人的協(xié)議中沒有明確地約定表明是否免除原債務(wù)人的責(zé)任,在這種情形下,是推定為免除原債務(wù)人的責(zé)任還是推定為并存的債務(wù)承擔(dān)是我們需要衡量的問題,這是如何很好地平衡債權(quán)人、債務(wù)人利益關(guān)系的問題。

首先,在當(dāng)事人沒有文字表述但通過實際行為表示了其真實意思的情形下,我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這種行為的意思表示。本案中,因為存在這樣的意思表示,所以我們通過上文的分析可以認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)。若當(dāng)事人的行為表現(xiàn)不明顯,那么就需要從法理意義上去推定了。對本案而言,是用法理分析對最終的判定進(jìn)行復(fù)核。

債法的基本理念是合理正當(dāng)?shù)谋Ｗo債權(quán)人利益,同時也不會過分加強債務(wù)人的義務(wù),在債權(quán)人和債務(wù)人利益之間起到一定的平衡作用。債務(wù)引入第三人的相關(guān)制度(無論是免責(zé)的債務(wù)轉(zhuǎn)移、并存的債務(wù)轉(zhuǎn)移、第三人代為履行還是債務(wù)擔(dān)保),其作用本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是希望保證能夠使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。如果約定債務(wù)轉(zhuǎn)移的協(xié)議中沒有明確是否免除原債務(wù)人的債務(wù),就推定免除,致使其不用承擔(dān)債務(wù),這樣的條件過于寬松,很可能造成債務(wù)人利用轉(zhuǎn)移債務(wù)的手段逃避原有的債務(wù)承擔(dān),使債權(quán)人的債權(quán)難以實現(xiàn)。債務(wù)的轉(zhuǎn)讓需要債權(quán)人同意,是法定規(guī)則也是學(xué)理上的一貫原則,而在協(xié)議沒有明確約定的情形下,很難判斷債權(quán)人是否有同意免除原債權(quán)人債權(quán)的意思表示,我們不能在解釋的時候把這種意思表示強加給債權(quán)人,債權(quán)人是為了自身利益作出選擇,應(yīng)當(dāng)需要其自己的表示,明示的或者默示的。那么這種沒有約定能否認(rèn)為是一種默示呢,筆者認(rèn)為不能。默示,還是要求債權(quán)人有意思表示的傾向或行為,如債權(quán)人實際放棄了對原債務(wù)人的債務(wù)追究,可認(rèn)為是其默示表示免除了原債務(wù)人的責(zé)任。當(dāng)債權(quán)人沒有任何表示或想表示的跡象時,法院是不能認(rèn)定其有默示的表示的,因此不能推定在債務(wù)承擔(dān)協(xié)議中沒有表示就是免除原債務(wù)人債務(wù)的債務(wù)承擔(dān),而需結(jié)合具體證據(jù)進(jìn)行分析得出結(jié)論。

綜上,當(dāng)企業(yè)欲加入他方債權(quán)債務(wù)關(guān)系時,一定要在承諾方式和內(nèi)容上多加考量,根據(jù)己方真實意圖,對比相關(guān)法律后果選擇對自己最有利的處理方式。

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作者簡介:沙鷺(1985- ),女,江蘇南京人,南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生,研究方向:國際經(jīng)濟法。