李小寧

[摘要]德國于2005年11月對其股份公司法進行了改革，其中包括對股東代表訴訟的全新規(guī)定。本文時新舊德國法的相關(guān)規(guī)定進行比較，總結(jié)德國法關(guān)于股東代表訴訟改革的特征，進行評論，并進而探討其對我國股東代表訴訟制度的啟示。

[關(guān)鍵詞]德國股份公司法；股東代表訴訟；改革

[中圖分類號]D922.291.91

[文獻標識碼]A

[文章編號]1008—1763(2009)03—0136—06

一德國股份公司法關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定

(一)德國法概況

股東代表訴訟(或稱股東派生訴訟、傳來訴訟或代位訴訟)是指當公司利益遭受損害時，股東在一定條件下以自己名義就公司損害提起的訴訟；勝訴所得賠償亦歸于公司。股東代表訴訟的實質(zhì)是股東(尤其是小股東)在一定條件下可以行使公司損害賠償請求權(quán)，從而保護公司和股東利益免受不法侵害。

德國法區(qū)分股份公司和有限公司分別進行立法，并且德國法對這兩種公司的法律規(guī)定有著很大的不同。有關(guān)股東代表訴訟的規(guī)定在這兩種公司中也有很大的區(qū)別。德國股份公司法規(guī)定了股東代表訴訟(在最新改革前為類似股東代表訴訟的制度)，有限公司法中卻沒有類似的規(guī)定。雖然近些年來德國判例法發(fā)展了適用于有限公司的actio pro so-cio(or actio pro societate)制度，然而，對該制度是否為股東代表訴訟卻存在著爭議。根據(jù)actio pro soeio制度，當有限公司的股東侵害公司利益，而公司股東會卻決定不起訴該股東、并且該不起訴的決定導致做出決定的股東違反誠信義務(the duty Of loyalty)時，該公司的個人股東有權(quán)以自己名義行使針對侵害股東的公司損害賠償請求權(quán)，訴訟所得賠償歸于公司而非原告股東個人。雖然從表面上來看，單個股東根據(jù)actio pro socio制度可以行使公司損害賠償請求權(quán)，而且所得賠償也歸于公司，然而，德國主流觀點卻認為actio pro socio不同于股東代表訴訟，主要原因是actio pro socio-般只適用于基于股東關(guān)系而產(chǎn)生的糾紛，如繳納已到期的出資，終止股東的不正當競爭行為等；對于董事等的侵害公司的行為，actio pro socio一般不可以適用。與此相反，股東代表訴訟主要是針對公司管理人員，其基礎是當公司管理人員侵害公司利益，而公司不當拒絕行使公司損害賠償請求權(quán)時，由小股東來代替公司行使該請求權(quán)。由于actio pro so-cio的基礎是股東的成員資格，與其說其相當于股東代表訴訟，不如說其是股東的個人權(quán)利，因此，Hopt教授將actio prosocio視為股東代表訴訟的“亞種”。

德國股份公司法中有關(guān)股東代表訴訟制度的規(guī)定在2005年11月經(jīng)歷了重大變化。在此之前，德國股份公司法中沒有英美法意義上的股東代表訴訟，但有類似的保護小殷東的制度。根據(jù)1998年股份公司法第147條，持有一定股份的股份公司股東可以要求公司行使公司損害賠償請求權(quán)。然而根據(jù)該條，股東不能以自己名義行使公司損害賠償請求權(quán)，因此該條不同于傳統(tǒng)英美法意義上的股東代表訴訟。但是，由于根據(jù)該條小股東可以迫使公司提起訴訟，其后果與小股東以自己名義起訴基本相同，可以保護公司和小股東利益，懲戒不法行為人，因此，人們往往將該條與股東代表訴訟相提并論，進行比較。不過，由于第147條限制過嚴，在實踐中存在著諸多問題，并且很少被運用，因此，要求對其進行改革的呼聲很高。2005年11月1日“德國關(guān)于公司完善和股東訴訟現(xiàn)代化的法律(Gesetz gut Untemehmensintegritat und Modernisierung des Anfechtungsrechts，簡稱UMAG)”開始生效。該法律對德國股份公司法的諸多方面進行了重要改革，其中包括引進全新的、英美法意義上的股東代表訴訟。

(二)2005年改革之前德國股份公司法的相關(guān)規(guī)定

雖然2005年德國股份公司法對股東行使公司損害賠償請求權(quán)做了全面的改革，但是這里仍有必要對改革之前的法律進行介紹，因為對新舊法律進行對比可以使我們更好地了解德國法和德國法改革的方向。

在UMAG改革之前，德國股份公司法對小股東行使公司損害賠償請求權(quán)的規(guī)定主要是1998年修改的股份公司法第147條。該條實際上在第一款和第三款分別規(guī)定了兩種不同的小股東行使公司損害賠償請求權(quán)的機制。第147(1)條規(guī)定，股東大會或合計持有公司十分之一或以上股本的少數(shù)股東有權(quán)要求公司或公司的特別代表行使公司的損害賠償請求權(quán)。如果公司請求權(quán)沒有根據(jù)第147(1)條被提起，那么小股東可以適用第147(3)條規(guī)定的第二種機制，即當有事實證明存在因不正當或嚴重違反法律或章程的行為而給公司造成損害的重大嫌疑時。合計持有超過公司二十分之一股本或持有股本數(shù)額達到500，000歐元的少數(shù)股東可以向法院申請任命特別代表行使公司損害賠償請求權(quán)；法院任命的特別代表有權(quán)決定是否提起公司訴訟。

概括起來，1998年股份公司法第147條賦予小股東的權(quán)利主要有以下幾個特征：首先，小股東不能以自己名義提起代表訴訟，而是必須由公司或公司的特別代表以公司名義提起訴訟。這雖然避免了小股東在訴訟過程中為了自己利益而損害公司利益的行為，但也為小股東權(quán)利的行使帶來了不便。

其次，小股東享有的權(quán)利是群體權(quán)利(group right)。也就是說。必須持有一定比例的股份或持有一定股本的股東才可以行使第147條規(guī)定的權(quán)利，不滿足該資本門檻的單個小股東并不能行使該權(quán)利。

第三，第147條的規(guī)定主要是針對董事等公司管理人員而非公司的控制股東。然而，這種態(tài)度可能會造成公司和小股東利益受到控制股東侵害卻無法得到賠償?shù)暮蠊?。舉例來說，如果公司控制股東違反誠信義務，通過不公平交易不當挪用公司資產(chǎn)，公司董事會應當阻止該不當行為或在不當行為發(fā)生后對其提起公司訴訟。然而，由于董事會很可能被實施不當行為的股東所控制，它便不會提起針對該控制股東的公司訴訟。由于其他股東不能迫使公司行使針對控制股東的公司損害賠償請求權(quán)，他們便只能通過證明董事不予起訴的行為違反了董事對公司的謹慎勤勉義務來尋求救濟。而在這種情況下要證明董事違反謹慎義務顯然比證明控制股東的不當行為要難得多。不過，值得注意的是，德國法采取了其他措施(如要求控制股東承擔誠信義務、對公司集團進行專門的法律規(guī)定等等)來規(guī)范控制股東的行為。

第四，第147(3)條雖然降低了小股東行使權(quán)利的資本門檻，但是增加了其他限制。如小股東必須證明存在因不正當或嚴重違反法律或章程的行為而給公司造成損害的重大嫌疑；此外，小股東雖然有權(quán)請求公司提起訴訟，但最終決定是否起訴的卻是法院任命的特別代表。第五，雖然訴訟是以

公司名義提出，并且根據(jù)德國民事訴訟法，由敗訴一方承擔雙方的訴訟費用，但是第147條卻將訴訟費用的承擔義務由原告公司轉(zhuǎn)為少數(shù)股東。根據(jù)該條第4款，“少數(shù)股東請求主張賠償請求權(quán)，并且公司由于在訴訟中全部或部分敗訴而應承擔訴訟費用的，以費用超出公司因訴訟所取得的利益為限，該少數(shù)股東對公司負有償還費用的義務。公司全部敗訴的，該少數(shù)股東也對公司負有償還公司因選任第2項第3款或第3項第1款的特別代表所發(fā)生的法院費用和現(xiàn)金墊款以及特別代表報酬的義務?！痹撘?guī)定的主要目的是為了避免少數(shù)股東濫用權(quán)利，但它實際上卻過分遏制了股東權(quán)利的行使。人們普遍認為第147條少數(shù)股東權(quán)利在實踐中很少被運用的一個主要原因就是少數(shù)股東必須承擔訴訟費用。一方面，如果公司勝訴，少數(shù)股東只能基于其所擁有的股份按比例間接受益；另一方面，如果公司敗訴，他們卻必須承擔訴訟費用，而不論公司是基于何種原因?qū)е聰≡V。我們應當記住。在這里少數(shù)股東對公司敗訴可能沒有任何過錯，因為是公司機構(gòu)或法院任命的特別代表控制了訴訟的整個過程。如果訴訟是基于第147(3)條權(quán)利的行使而提出的，對少數(shù)股東則更不公平，因為是法院任命的特別代表對是否提起公司訴訟享有最終的決定權(quán)。

總之，1998年股份公司法第147條賦予小股東的權(quán)利由于門檻高、限制多，并且小股東有承擔費用的風險，故在實踐中很少被運用。這也反映了當時德國公司治理的情況。實際上，傳統(tǒng)德國法并不重視對小股東權(quán)利的保護，并且由于害怕股東濫訟，也不傾向于讓小股東行使公司損害賠償請求權(quán)。在公司治理的模式上，與英美法國家重視責任規(guī)則(liability rules)的治理模式不同，傳統(tǒng)德國法更重視在公司治理結(jié)構(gòu)上二元制的制衡安排(cheek and balance)，如強調(diào)監(jiān)事會的作用等等。

(三)2005年改革之后的規(guī)定

近些年來，德國公司治理正在歷經(jīng)全面的改革。這一方面是由于經(jīng)濟的全球化以及在國際國內(nèi)資本市場吸引國內(nèi)外投資者的要求。為此，傳統(tǒng)上被認為對股東不友好及對董事缺少司法約束的德國法需要變革。此外，歐盟公司法的發(fā)展也加速了德國公司法的改革進程。另一方面，傳統(tǒng)的德國公司治理體制的效率也由于受到1990年代以來經(jīng)濟停滯和近來一些著名公司內(nèi)部公司治理丑聞的影響而備受質(zhì)疑。改革涉及諸多方面，如公司法，證券法，會計法等，旨在通過對德國傳統(tǒng)的投資者直接干預的公司控制體系(如關(guān)于監(jiān)事會和股東會的法律)進行修改和引進市場導向的公司治理機制(如增加市場透明度)來提高公司治理結(jié)構(gòu)。對德國公司法的最新改革是前面提到的2005年11月實施的UMAG。該法在三個重要方面對德國股份公司法進行了修改：公司董事的責任和對責任的實施，股東會議，以及對股東會決議的異議；其中即包含了對股東代表訴訟的規(guī)定。

小股東行使公司損害賠償請求權(quán)的權(quán)利是追究董事責任、保護公司和小股東利益的重要措施之一。但由于1998年股份公司法第147條的不成功，UMAG對該種權(quán)利作了全面的改革。根據(jù)UMAG，2005年股份公司法刪除了原第147條中有關(guān)小股東迫使公司行使公司損害賠償請求權(quán)的規(guī)定，新增加了第148條，專門規(guī)定小股東行使公司損害賠償請求權(quán)的權(quán)利。第148條的改革主要有以下幾個方面：

首先，不同于1998年股份公司法要求小股東必須請求公司機構(gòu)或特別代表行使公司損害賠償請求權(quán)的規(guī)定，第148條規(guī)定小股東可以以自己名義向法院申請行使公司損害賠償請求權(quán)，所得賠償歸于公司；不論勝訴與否，判決對公司和其他股東均生效。因此，該條實際上賦予了小股東提起代表訴訟的權(quán)利，大大方便了小股東權(quán)利的行使。

其次，新法大大降低了小股東行使權(quán)利所必須持有的股份比例。根據(jù)第148條第1款，總計持有公司百分之一股本或持股達100，000歐元的股東就可以向法院請求提起代表訴訟。

第三，由于前兩個方面的改革大大方便了小股東提起代表訴訟，小股東濫用該權(quán)利的風險也隨之增加。為了防止小股東濫用權(quán)利，新法對小股東行使權(quán)利也做了限制。其中，最引人注目的就是對股東提起代表訴訟規(guī)定了前置程序。也就是說，符合持股條件的小股東首先必須向法院申請?zhí)崞鸫碓V訟，法院根據(jù)情況有權(quán)決定是否準許該訴訟(第148(1)條)。如果法院準許，則在準許決定正式生效后三個月內(nèi)對案件進行正式審理(第148(4)條)。法院只有在符合下列條件的情況下才會允許原告提起代表訴訟：“(1)股東能夠證明其取得股份是在其或其合法前任由于被指控的違反義務的行為或損害被公開而被迫知曉該信息之前；(2)股東能夠證明盡管股東向公司請求行使權(quán)利，但公司沒有在合理時間內(nèi)行使權(quán)利；(3)有證據(jù)證明可以合理懷疑公司由于欺詐或其他重大違反法律或章程的行為而遭受損失；(4)沒有其他的應當禁止行使公司損害賠償請求權(quán)的重要理由。(第148(1)條)”前三點是對原告股東的限制，如規(guī)定了原告股東的持股時間、必須首先向公司提出請求、必須承擔舉證責任。最后一點則賦予了法院在前置程序中的自由裁量權(quán)。

第四，由于訴訟費用的承擔直接關(guān)系到小股東是否愿意提起代表訴訟，新法也對原來由小股東承擔訴訟費用的不合理規(guī)定進行了改革。根據(jù)新法，如果在前置程序中，法院駁回了原告股東提起代表訴訟的請求，那么原告必須承擔前置程序的訴訟費用；但是，如果法院駁回請求是因為訴訟將不利于公司利益。而公司應當將這一點事先告訴法院卻沒有這么做，那么公司應當支付原告股東的訴訟費用(第148(6)條)。如果原告股東在前置程序中勝訴，但是在正式審理中敗訴或部分敗訴，那么原告股東可以就其應當承擔的訴訟費用向公司要求補償，除非法院在前置程序中允許原告提起代表訴訟是基于原告故意或重大過失提供的錯誤信息(第148(6)條)。與舊規(guī)定相比，該項新規(guī)定更加合理，也更有利于原告股東，因為公司既然可能從訴訟中獲利，也就應當承擔支付訴訟費用的風險。

除了第148條的規(guī)定之外，新的股份公司法中與股東代表訴訟有關(guān)的改革還有以下幾個方面：第一，UMAG刪除了舊法中股東不能追究控制股東經(jīng)股東大會對公司施加不當影響從而損害公司的不正當行為的規(guī)定(UMAG第1(3)條，2005年股份公司法第117條)。因此，股東代表訴訟也可以針對控制股東的上述行為提起。第二，為了促進小股東提起代表訴訟，UMAG還在其他一些方面做了改革。例如，根據(jù)德國股份公司法，如果有事實證明有理由懷疑存在不正當或嚴重違反法律或章程的行為，持有一定比例股本的小股東可以向法院申請任命特別審計員對公司事務進行特別審計。這種特別審計可以幫助小股東獲得為了提起代表訴訟所必須的證據(jù)和信息。在2005年改革之前，只有合計持有公司百分之十以上股份或持有股本達1，000，000歐元的小股東才可以申請?zhí)貏e審計(1998年股份公司法第142(2)條)，而

2005年的改革將提起特別審計的門檻降低了和提起代表訴訟的門檻一樣，即合計持有公司百分之一股本或持股達100，000歐元的股東就可以要求進行特別審計(2005年股份公司法第142(2)條)。這樣，那些想要提起代表訴訟卻又缺乏證據(jù)的少數(shù)股東可以通過要求進行特別審計來獲取他們想要的證據(jù)。此外，為了促進股東之間的交流，并幫助少數(shù)股東達到提起股東代表訴訟所需要的股本比例，UMAG還在新的股份公司法中增加了第127a條，規(guī)定股份公司必須在德國聯(lián)邦公報的電子版上設置論壇。這會大大方便股東提起代表訴訟。

事實上，雖然加強對小股東利益的保護、促進小股東提起代表訴訟是UMAG的目標之一。但是UMAG的真正目的是通過改革力圖在提高公司效率、保護董事和保護公司和股東利益的問題上尋求平衡。這一目的不僅體現(xiàn)在新法第148條對小股東提起代表訴訟的限制上(如股東必須首先向公司提出請求、股東只能就欺詐或其他重大違反法律或章程的行為提起代表訴訟并對此承擔舉證責任)，而且體現(xiàn)在新法第93條引進的商業(yè)判斷原則上。商業(yè)判斷原則本是美國判例法確定的原則，它體現(xiàn)的核心思想是公司董事正常的商業(yè)判斷自由應當受到保護。由于商業(yè)活動的風險性，即使負責的董事也有判斷錯誤的風險，對此，董事可以不對損害承擔責任；而法院也不應對董事的商業(yè)決定做事后的判斷。只有當董事有利益沖突，或沒有為了公司利益對事實進行認真分析和評估，或?qū)?jīng)營風險的承擔是有嚴重過失的，董事的責任才有可能。商業(yè)判斷原則成為英美法對董事提供保護的重要手段。實際上，在1997年ARAG/Garmenbeck(BGHZ 135)一案中，德國最高法院就已經(jīng)在案件中確立了德國式的商業(yè)判斷原則。此次，UMAG進一步以立法的形式將商業(yè)判斷原則確立下來，加強了對董事的保護。

根據(jù)2005年股份公司法第93(1)條，如果董事的決定是基于適當?shù)男畔?，并且該董事有理由相信其是為了公司最佳利益，那么該董事并沒有違反義務。

二對德國關(guān)于股東代表訴訟改革的評論

在公司治理方面，傳統(tǒng)德國法重視二元制的制衡結(jié)構(gòu)，而對小股東利益和小股東在公司治理中的作用并不重視。然而，傳統(tǒng)的德國機制正面臨著挑戰(zhàn)，德國法也正在進行改革?，F(xiàn)行的德國法改革趨勢表明德國公司法正越來越重視股東權(quán)利和司法救濟的作用，越來越重視責任規(guī)則在公司治理中的作用。從這點上來看，德國公司法正在向英美法靠近。

UMAG對股東代表訴訟的改革正反映了這種趨勢。UMAG大大降低了小股東提起代表訴訟的資本門檻，并從訴訟費用、信息權(quán)等方面進行改革以方便小殷東行使權(quán)利。然而。維護公司經(jīng)營效率、保護董事經(jīng)營熱情的德國傳統(tǒng)并沒有被改變。UMAG并不希望通過引進股東代表訴訟制度來降低公司效率、打擊董事熱情；相反地，它期望在保護公司及股東利益和維護公司效率之間尋求平衡。因此，UMAG在引進股東代表訴訟制度的同時也對股東提起代表訴訟進行了嚴格的限制并引進了商業(yè)判斷原則?？偟膩碚f，UMAG關(guān)于股東代表訴訟的改革正迎合了該制度在各國的發(fā)展趨勢：一方面降低小股東提起代表訴訟的門檻，使誠信的小股東能夠提起代表訴訟從而對公司控制人員損害公司和股東利益的行為進行制裁；另一方面，法律又必須規(guī)定一系列制度以避免小股東濫用股東代表訴訟，并維護公司效率和董事積極性。

顯而易見，UMAG的這種改變受到了英美法的影響。但是，這種改變，特別是關(guān)于其對改善公司治理的效果上，卻在德國引起了爭論。

一種觀點認為新規(guī)定是否能在整體上改善公司治理值得懷疑。主要原因是新規(guī)定可能不能有效地阻止影響公司經(jīng)營的干擾性訴訟，因為股東提起代表訴訟的門檻太低，而前置程序不一定能有效地將干擾性訴訟篩選掉。甚至前置程序本身也可能成為干擾性訴訟。另一個原因是對股東代表訴訟采取寬容的態(tài)度會阻止對董事的日常監(jiān)督，因為大家都紛紛“沖向法院”。也有人認為市場管制機制比股東代表訴訟等責任機制更有效，因為和經(jīng)濟損失相比，董事更在乎名譽損失。

但是，也有人對新規(guī)定持相反觀點。Hirt認為雖然改革的方向是對的，但仍然存在諸多問題：首先，盡管少數(shù)股東提起代表訴訟的資本門檻降低了，訴訟費用的分擔更合理了，但少數(shù)股東仍然可能缺乏提起代表訴訟的動機，特別是考慮到他們還有可能要承擔前置程序的訴訟費用。其次，Hirt還認為新規(guī)定設置的資本門檻其實是不必要的，因為一方面該規(guī)定可能不能有效阻止干擾性訴訟，另一方面卻可能將有價值的訴訟拒之門外；而如果取消資本門檻的限制，前置程序和訴訟費用的承擔也足以阻止干擾性訴訟。第三，股東只能對欺詐和重大違反法律和章程的行為提起代表訴訟這一點也是有問題的，因為其他不正當行為也可能給公司造成損失，而對于這些損失如果不進行救濟，也不利于公司利益。第四，在判斷訴訟是否有利于公司這一問題上，給法院自由裁量權(quán)也值得探討，因為訴訟是否有利于公司歸根結(jié)底屬于商業(yè)判斷的范圍第五，兩個階段的訴訟程序可能并不是決定是否允許提起代表訴訟的最好辦法。一方面，由于在前置程序階段必須做出是否允許股東提起代表訴訟的決定，該程序可能會變成一個微型審判程序；另一方面，前置程序的性質(zhì)卻又可能使法院僅僅在進行表面審理之后做出決定。Hilt認為，關(guān)于股東代表訴訟的新規(guī)定能否在實踐中起到重要作用關(guān)鍵取決于法院的實踐，而在未來的德國不可能有大量的股東代表訴訟案件出現(xiàn)。

總而言之，UMAG關(guān)于股東代表訴訟改革的效果仍有待觀察。由于新法賦予法院決定是否允許股東提起代表訴訟的權(quán)力和一定的自由裁量權(quán)，改革的效果很大程度上依賴法院的審判實踐。而考慮到德國傳統(tǒng)，我們很難認為股東代表訴訟會在未來在德國公司治理中起重要作用。事實上，傳統(tǒng)的德國機制(如監(jiān)事會)雖然飽受批評，但仍然起著重要作用，并且針對這些傳統(tǒng)機制的改革也正在同時進行。

三德國法改革對我國的啟示

德國法關(guān)于股東代表訴訟的改革是否成功仍有待觀察，但是其改革的內(nèi)容和方向?qū)ξ覀內(nèi)匀挥幸欢ǖ膯⑹?。我國也?005年對公司法進行了全面修改并引進了股東代表訴訟制度(2005年公司法第152條)，這無疑大大增強了對公司和小股東利益的保護，完善了公司治理結(jié)構(gòu)。然而，對比德國法的改革，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國公司法對股東代表訴訟制度的規(guī)定存在著一些缺陷。

首先，我國立法者也意識到股東代表訴訟是一柄雙刃劍，運用不當會干擾公司的正常經(jīng)營。但是，與德國法從實體和程序兩個方面對股東提起代表訴訟的權(quán)利進行限制不同，我國公司法主要從程序方面對股東提起代表訴訟進行限制，如對原告股東持股比例和時間的要求、用竭公司內(nèi)部救濟的要求等等，但是并沒有向德國那樣規(guī)定代表訴訟只能針對欺詐或其他重大違反法律或章程的行為提起和引進商業(yè)判斷原則。這樣一來，股東就可能對董事輕微違反謹慎義務

的行為提起代表訴訟，而在風險無處不在的商業(yè)活動中，這必然會影響董事的決策效率和追逐利潤的積極性(商業(yè)社會中公認風險越大收益越大)，從而最終損害公司和股東利益。

其次，與上一個問題有關(guān)，對股東提起代表訴訟進行限制實際上反映了公司法如何在維護公司效率和保護公司和小股東利益之間尋求平衡的問題。實際上，效率和正義一直是法律所追求的既關(guān)聯(lián)又矛盾的一對概念，而這在公司法中又特別明顯，因為公司法所調(diào)整的公司本身就是以營利為目的。如何在效率和正義之間尋求平衡的問題卻又是公司法所面臨的最難的問題之一。股東代表訴訟由于其獨特的性質(zhì)，典型地體現(xiàn)了效率和正義之間的關(guān)聯(lián)和矛盾，對股東代表訴訟的法律規(guī)定也必須要考慮到這一點。然而，對比德國法，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國新公司法并沒有明確這一點。新公司法在強調(diào)了董事等經(jīng)營人員的義務(如第148條明確規(guī)定董事等對公司負有忠實義務和勤勉義務)、加強了對董事等責任的追究(如第152條規(guī)定了股東代表訴訟)的同時。卻沒有相應的對董事進行保護的規(guī)定(如商業(yè)判斷原則、對董事經(jīng)濟責任的限制和補償?shù)?。實際上，董事可能由此成為職業(yè)風險最高的一類人：Z--。

第三，我國公司法規(guī)定了小股東提起代表訴訟的權(quán)利，然而，卻缺少象德國法那樣的促進小股東行使權(quán)利的相關(guān)規(guī)定，如關(guān)于訴訟費用的承擔、小股東信息的取得、促進小股東之間的交流等等方面的規(guī)定。這無疑將在實踐中大大阻礙小股東權(quán)利的行使。

第四，在誰適合決定公司是否應當行使其損害賠償請求權(quán)這一問題上，我國法有一定的局限性。股東代表訴訟實際上是小股東為了公司利益而行使公司的損害賠償請求權(quán)。然而，公司是否行使其損害賠償請求權(quán)歸根結(jié)底是一個商業(yè)判斷的問題，通常應當由公司內(nèi)部機構(gòu)(主要是董事會)來決定。當董事會對做出是否起訴的決定沒有利益沖突時(如侵害公司者為與公司控制人員沒有關(guān)系的第三人)，通常無人質(zhì)疑董事會做此決定的能力和權(quán)力。然而，當董事會對此有利益沖突時，問題便隨之而來：此時誰適合代替董事會為公司做出是否起訴的決定?通常，除了董事會之外，可能為了公司利益決定是否訴訟的主體包括股東大會、公司內(nèi)部沒有利益沖突的機構(gòu)(如監(jiān)事會、訴訟委員會等)、小股東(通過提起代表訴訟)、法院(通過決定是否準許股東代表訴訟)等。然而，在為了公司利益決定是否起訴這一問題上。各主體均有各自的利弊。例如，股東大會作為公司權(quán)力機構(gòu)，當然對這一問題具有決定權(quán)。然而，其問題在于當不法行為人為控制股東時，股東大會很難做出公正判斷。另外，由于股東大會的召開具有相當?shù)某杀?，以及股東的搭便車的心理，股東大會往往不能及時、有效地做出決定，這在股東人數(shù)眾多的公司中尤其明顯。雖然排除利害關(guān)系股東在股東大會上的表決權(quán)能有效解決利益沖突的問題，但成本問題仍然存在。公司內(nèi)部沒有利益沖突的機構(gòu)如監(jiān)事會作為決定是否起訴的機構(gòu)的優(yōu)點在于其具有一定的專業(yè)知識并容易獲取相應的信息，然而，其最大的問題在于是否能真正公正、獨立地做出判斷。賦予小股東行使股東代表訴訟的權(quán)利的優(yōu)點在于它能解決利益沖突和集體行動帶來的成本問題，然而，它也具有小股東可能不愿提起訴訟或濫用訴訟干擾公司正常經(jīng)營的風險。此外，英國、美國和德國等均賦予法院在判斷是否允許股東提起代表訴訟這一問題上一定的自由裁量權(quán)甚至決定權(quán)。然而，由法院來決定訴訟是否有利于公司雖然具有公平的優(yōu)點，但也不可避免地存在問題，比如法院對商業(yè)判斷并不具有專業(yè)知識、法院非公司利害關(guān)系人、由法院來進行判斷必然導致費時費力費財?shù)?。正因如此，德?和英美等國家一樣)并沒有賦予某一主體絕對的決定權(quán)，而是將是否提起訴訟的權(quán)利(力)賦予各種主體，從而起到相互制約的效果。例如，根據(jù)德國股份公司法，股東大會、監(jiān)事會可以決定提起針對董事的公司訴訟，若它們不提起，符合條件的小股東可以申請?zhí)崞鸫碓V訟，但是否準許代表訴訟則最后由法院決定。對比德國法的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，在當董事會對是否提起公司訴訟這一問題有利害沖突時，我國公司法認為符合條件的小股東是唯一適合決定是否應當提起訴訟的主體。這是因為，首先，監(jiān)事會雖然在小股東向其提起請求時，可以決定提起公司訴訟，但根據(jù)2005年公司法第54條，除非公司章程中另有規(guī)定，否則，如果小股東沒有首先提起，監(jiān)事會并沒有直接提起公司訴訟的權(quán)力。然而，排除監(jiān)事會直接提起公司訴訟的權(quán)力，與監(jiān)事會的監(jiān)督職能并不相符，與監(jiān)事會在小股東向其提起請求時可以決定提起公司訴訟的規(guī)定也自相矛盾。其次，根據(jù)2005年公司法第152條的規(guī)定，當小股東根據(jù)第152條向公司機構(gòu)請求行使公司訴權(quán)時。只要該機構(gòu)拒絕提起公司訴訟，小股東就可以提起代表訴訟，而不論該機構(gòu)做出的拒絕起訴的決定是否公正合理；而法律也沒有規(guī)定法院是否可以拒絕不合適的股東代表訴訟。這實際上等于認為小股東比公司機構(gòu)(即使在沒有利害沖突的情況下)和法院更適合為了公司利益做出是否提起訴訟的決定。而眾所周知，這大大增加了股東代表訴訟干擾公司經(jīng)營的風險，因為即使善意的小股東也可能提起不必要的訴訟。

第五，法院在公司訴訟中的作用應當如何在我國一直是一個備受關(guān)注的問題。由于我國特殊的國情，人們一般認為法院在公司訴訟中不應有很大的自由裁量權(quán)，立法者應盡可能地制定黑白分明的法律，以減少法院適用法律的彈性。然而，公司法的發(fā)展趨勢卻是不可避免地增加法院的作用，因為黑白分明的法律很難適應紛繁復雜、瞬息萬變的商業(yè)社會，很難達到公平和正義。德國這次在股東代表訴訟的法律改革中賦予法院決定是否允許股東提起代表訴訟的權(quán)力正體現(xiàn)了這一點。雖然我國國情目前可能還不允許我們象德國那樣，但是公司法的這種發(fā)展趨勢仍然值得我們關(guān)注。

德國與我國國情不同。德國法的規(guī)定未必一定適合我國。然而，德國法關(guān)于股東代表訴訟的最新改革可以幫助我們更深入地認識我國相關(guān)立法可能存在的問題。而無論是德國還是我國，關(guān)于股東代表訴訟的改革是否成功都應當取決于具體的法律實踐，取決于紙上的法律能否在實踐中起到立法者所期望的效果。這一點，仍有待于我們跟蹤觀察。

[參考文獻]

[1]Matthias W. Stecher, "Germany", in Matthias W. Stecher (ed.)Protection of Minority Shareholders, Kluwer Law International(London- the Hague- Boston) and Association Internatinal desJeunesAvocats International Association of Young Lawyers,(1997), 87, 94.

[2]Theodor Baums, "Personal Liabilities of Company Directors in

German Law"[J]. I.C.C.L.R. 1996, 7(9): 318-324, 322.

[3]K. J. Hopt, "Shareholder Rights and Remedies:a View from Germany and the Continent"[J]. [1997] CfiLR 261,272 -273.

[4]Hans C. Hia, The Enforcement of Directors'Duties in Britain and Germany:A Comparative Study with Particular Reference to Large Companies[M]. Peter Lang, Bern (2004), 302.

[5]Theodor Baums, "Company Law Reform in German", http://pa-pets.ssrn.com/so13/delivery,cfm/SSRN_ID329962_code020923500,pdf? abstractid=329962 (2002) (最后訪問時間：2008年6月),12.

[6]Bernd Singhof and Oliver Seiler, "Shareholder Participation in Corporate Decisionmaking Under German Law: A Comparative A-nalysis"[J].24 BKNJIL 493 (1998), 563.

[7]Konstantin Günther & Barbara Roth, "Why Germany Needs Share-holder Reform"[J]. IFLR, February, 2005, 17,18.

[8]Ulrich Noack & Dirk Zetzsche, " Corporate Governance Reform in Germany: The Second Decade" [J]. [2005]EBLR,1033-1064, 1053.

[9]Hans C. Hire, "The Enforcement of Directors'Duties Pursuant tothe Aktiengesetz: Present Law and Reform in Germany: Part 2"[J]. I.C.C.L.B. 2005, 16(5): 216-224,223-224.