姜　斐　陳　瑜

在前一段時(shí)間里，許霆成為了大家耳熟能詳?shù)拿郑蔀榱吮姸喾▽W(xué)專家關(guān)注的對象，起因于一臺出故障的ATM機(jī)和一名名為許霆的男子的一時(shí)貪念。隨著科技和經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，中國已經(jīng)逐步進(jìn)入信息時(shí)代，ATM機(jī)已經(jīng)融入人們的生活，成為了人們?nèi)粘Ｉ畋夭豢缮俚囊粋€(gè)組成部分，但與此同時(shí)也給人們的生活帶了一定的困擾，新的問題層出不窮。因此，為適應(yīng)新的社會(huì)發(fā)展的需要，對許霆等類似的案件的定性問題進(jìn)行研究就顯得十分的必要。

一、罪與非罪

關(guān)于在ATM機(jī)上惡意取款行為該如何定性的問題，社會(huì)爭論一直不斷。根據(jù)法院的最后判決可以看出，許霆最后被定為盜竊罪，然而此種結(jié)論是否合理?

在討論罪名定性的問題之前，首先應(yīng)搞清楚的是此種行為是否構(gòu)成犯罪。許多學(xué)者主張此種行為不構(gòu)成犯罪，而只能適用民法。那么，什么是犯罪呢?從我國《刑法》第13條的規(guī)定可以看出，犯罪行為有三個(gè)基本特征，即社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性。

從許霆的行為來看，其行為符合犯罪的三個(gè)基本特征。首先，許的行為“破壞了社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)”，畢竟他以非法的目的占有了不屬于自己的財(cái)產(chǎn)，之后又?jǐn)y款潛逃，對銀行的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)造成了一定的損害，具有社會(huì)危害性。其次，針對刑事違法性這一點(diǎn)，許多學(xué)者主張“法無明文規(guī)定不為罪”，我國現(xiàn)行《刑法》對此種行為并無明確規(guī)定，因而此種行為不能構(gòu)成犯罪。然而，任何法律都具有滯后性，不可能對社會(huì)生活中所發(fā)生的一切新興事物有所規(guī)定，此時(shí)就要借助法律解釋等一系列手段使法律自身更具有操作性。最后，應(yīng)根據(jù)具體的案例來判斷此種行為是否具有應(yīng)受懲罰性。在許案中，許發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)出錯(cuò)后，仍多次取款，其取款的方式、次數(shù)、持續(xù)的時(shí)間以及許關(guān)于其明知取款時(shí)“銀行應(yīng)該不知道”、“機(jī)器知道，人不知道”的當(dāng)庭供述，均表明許系利用自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī)，自以為銀行工作人員不會(huì)及時(shí)發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金，與儲(chǔ)戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別，且至今未退還贓款。而且其取款次數(shù)達(dá)171次，取款17.5萬元，按照一般的財(cái)產(chǎn)犯罪數(shù)額已經(jīng)較大，應(yīng)給予刑事處罰。

二、罪名適用

(一)不構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪，根據(jù)通說，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。很多學(xué)者都通過論述許霆的行為不符合“秘密竊取”從而否定其犯的是盜竊罪。秘密竊取是指“行為人采用自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使在客觀上已被他人發(fā)覺或者注視，也不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定。”有到銀行取款經(jīng)歷的人都會(huì)很清楚，銀行有監(jiān)視器，自己與銀行的每一筆交易銀行都會(huì)有記錄，難道許會(huì)不知道自己的行為已經(jīng)不算是秘密了，他之所以還是這樣做的一個(gè)最重要的原因就是自己內(nèi)心的貪念使然。所以法院認(rèn)定許的行為構(gòu)成盜竊罪是沒有充分的依據(jù)的。由一審的“無期”到重審的5年，如此大的跨越也進(jìn)一步證明了法院對許行為的定性是不合理的。

退一步說，就算許霆的行為是“秘密竊取”，我們也不認(rèn)為其行為特征符合盜竊罪。舉個(gè)例子，如果許霆不是通過取款而是用一些工具撬開或砸毀ATM機(jī)后從中直接取得了現(xiàn)金，那么按普通常理，一般人都會(huì)認(rèn)為這是盜竊罪。然而，許是通過輸入有關(guān)借記卡的信息資料，ATM機(jī)根據(jù)事先設(shè)定的程序做出判斷后，才將現(xiàn)金交付給許的。也就是說，實(shí)際上是機(jī)器將現(xiàn)金送到許手中，并非是許霆的主動(dòng)行為將銀行占有下的財(cái)物直接拿走。直接拿走他人財(cái)物與經(jīng)他人交付拿走財(cái)物，正是盜竊與詐騙的重要區(qū)別所在。

有的學(xué)者指出，詐騙罪的主體只能是人，“機(jī)器不可能被騙”。然而這種觀點(diǎn)是基于傳統(tǒng)的刑法理論，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子計(jì)算機(jī)的普及，對原本的一些傳統(tǒng)的刑法理論造成了沖擊。原本的刑法理論也沒有單位犯罪的概念，然而隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，單位犯罪的現(xiàn)象越來越多，僅僅把犯罪的主體限于自然人已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。同理，“機(jī)器不可能被騙”的觀點(diǎn)也受到了挑戰(zhàn)。機(jī)器在某種程度上可以說是人的意志的延伸。人們按照既定的程序設(shè)定的機(jī)器，代表著人們的某種意思表示?！斑m用計(jì)算機(jī)詐騙、信用卡詐騙同傳統(tǒng)詐騙罪相比，受騙具有間接性，即以智能化了的計(jì)算機(jī)作為中介，實(shí)質(zhì)上是使計(jì)算機(jī)背后的人受了騙?！?/p>

同時(shí)，又有學(xué)者指出，詐騙罪的行為構(gòu)成中，被害人應(yīng)該是“自愿”交付財(cái)產(chǎn)，然而許案中機(jī)器出了故障，不可能做出清楚的意思表示，又何談“自愿”呢?同樣舉個(gè)例子，一個(gè)正常人伸手從一個(gè)白癡的口袋里掏錢，按常理，我們一般人都會(huì)認(rèn)為這種行為是盜竊。然而，當(dāng)那個(gè)正常人使用一定的欺騙手段“請”那個(gè)白癡交付錢財(cái)給他，那個(gè)白癡果然自動(dòng)(自愿)照辦。這時(shí)，如果認(rèn)定為盜竊，感覺似不妥。因而，我們認(rèn)為詐騙與盜竊的區(qū)別不在于被害人是否能做出清楚的意思表示，而在于是否經(jīng)被害人交付拿走財(cái)物，而不是直接地占有他人財(cái)物。綜上所述，在許案中，許并沒有直接占有ATM機(jī)里的現(xiàn)金，因而不構(gòu)成盜竊罪。

(二)構(gòu)成信用卡詐騙罪

我們認(rèn)為，許霆的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙，是指使用偽造、作廢的信用卡或冒用他人信用卡，以及以非法占有為目的的惡意透支，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的行為。

根據(jù)我國《刑法》第196條規(guī)定，信用卡詐騙罪有四種情形。我們認(rèn)為，許霆的行為符合第四項(xiàng)規(guī)定的惡意透支行為。惡意透支，根據(jù)我國《刑法》第196條規(guī)定，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。根據(jù)上述規(guī)定，成立惡意透支型的信用卡詐騙罪，必須具備以下幾個(gè)要件：(1)主體為信用卡的持卡人；(2)具有非法占有目的；(3)超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支；(4)經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。

首先，許霆的銀行卡為借記卡。借記卡按照常理是不具有透支功能的，這也是眾多學(xué)者反對定信用卡詐騙罪的主要原因。然而全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在其作出的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》中規(guī)定，信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)登等全部功能或者部分功能的電子支付卡。從中可以看出，我國刑法中的“信用卡”是從廣義而言的，包括借記卡。誠然，一般的借記卡不具有透支功能，然而由于ATM機(jī)的故障，許所用的借記卡能夠在超過自己卡上余額的范圍內(nèi)取款，實(shí)質(zhì)上表明其借記卡已經(jīng)具有了透支的功能。

其次，以非法占有為目的。怎樣才算是以非法占有為目的呢?最高人民法院《關(guān)于審理金融犯罪案件的會(huì)議紀(jì)要》中就明確規(guī)定了非法占有的目的主要包括下列情形：(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(2)非法獲取資金后逃跑的；(3)肆意揮霍、騙取資金的；(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；(5)抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿資金以逃避返還的；(6)隱

匿、銷毀賬目或者搞假破產(chǎn)、假倒閉以逃避返還資金的；(7)其他非法占有資金拒不返還的。結(jié)論很明顯了，許的行為符合其中的第二項(xiàng)“非法獲取資金后逃跑的”，因此其行為符合“以非法占有為目的”這一構(gòu)成要件。

再次，超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支。這是最大的爭議點(diǎn)所在，眾所周知，許所持的信用卡本身不具有透支的功能，但是，自動(dòng)取款機(jī)出錯(cuò)了，使得本不具有透支功能的信用卡具有了透支的功能，在這樣的情況下，許完全有可能將其所透支的款項(xiàng)交還給銀行，可是他沒有，并攜款潛逃，至于其說是為了保護(hù)銀行的財(cái)產(chǎn)的說辭更是荒謬之極，這樣其行為就由“合理的透支”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皭阂馔钢А?，進(jìn)而發(fā)展為犯罪了。因此可以得出結(jié)論，許的行為屬于超過其信用卡中所有的現(xiàn)金額的透支，是在ATM機(jī)出錯(cuò)這一特殊的情況下的特殊處理。

最后，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。這一構(gòu)成要件也毋庸?fàn)庌q，據(jù)許的證詞，他曾經(jīng)給銀行打過電話，并且銀行的工作人員在其中有過向許的催收行為，但是許連工資都沒領(lǐng)，攜巨款潛逃1年多，且將該巨款揮霍一空，直至被抓獲。很明顯無論從主觀上還是從客觀上來看，許霆都不具有將款項(xiàng)歸還銀行的可能性，因此“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要件也符合。

同時(shí)，根據(jù)刑法第196條的規(guī)定，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，個(gè)人詐騙公私財(cái)物2千元以上的，屬于“數(shù)額較大”；個(gè)人詐騙公私財(cái)物3萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；個(gè)人詐騙公私財(cái)物20萬元以上的，屬于詐騙數(shù)額特別巨大。由此可見，許案的詐騙數(shù)額還只是在“數(shù)額巨大”的范圍內(nèi)，只能在5年以上10年以下這一檔內(nèi)量刑，從而量刑幅度趨于合理。

同時(shí)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第7條第3款規(guī)定，自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)仍不歸還的行為構(gòu)成惡意透支。因此如果以后出現(xiàn)了ATM機(jī)出狀況等類似情況，行為人獲得了意外的現(xiàn)金但經(jīng)銀行催收3個(gè)月之內(nèi)將現(xiàn)金歸還給銀行，該行為就不能構(gòu)成犯罪。而如果定盜竊罪，類似許的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪既遂，就算其后歸還了現(xiàn)金，仍要定罪。因此，定信用卡詐騙罪既符合法律的規(guī)定，又較為合理。

許案從一審無期徒刑到重審的5年有期徒刑，如此之大的落差正是反映了我國刑事立法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的沖突。然而，我們不應(yīng)該將重點(diǎn)放在對法律不完善的批判上，要知道法律總是有滯后性，因而應(yīng)該將重點(diǎn)放在對法律的解釋上，通過解釋法律來適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要，這才是我們面對立法與現(xiàn)實(shí)沖突時(shí)的應(yīng)有之義。

在法律未明確規(guī)定某種行為構(gòu)成何種罪名時(shí)，我們應(yīng)本著“對被告人有利”的原則，在現(xiàn)行的法律體系下作出某種法律解釋。眾多學(xué)者都贊成盜竊罪，然而至今卻沒有一個(gè)令眾人信服的通說，且如果定盜竊罪，那么為了改變許案量刑畸重的情況，必須要?jiǎng)佑谩缎谭ā返?3條第2款并經(jīng)過最高人民法院的同意。這勢必要經(jīng)過繁瑣的程序，不利于司法效率的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，并不是任何一個(gè)被告人都像許那么幸運(yùn)，也不是任何一個(gè)案件都如許案受到如此大的關(guān)注，以后發(fā)生類似的案件，是否都會(huì)通過最高院的核準(zhǔn)，誰都無法預(yù)測。與其要經(jīng)過如此繁瑣的程序，還不如將此種行為定為信用卡詐騙罪，從而法官能夠直接根據(jù)案件的實(shí)際情況做出適當(dāng)?shù)呐袥Q，相對應(yīng)的刑罰也不會(huì)畸重。且如前所述，如果行為人直接主動(dòng)將現(xiàn)金在規(guī)定的期限內(nèi)還給銀行，依法也不構(gòu)成犯罪，既符合法律的規(guī)定，又合情合理。

注釋：

①高銘暄，馬克昌主編，刑法學(xué)[M]，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005年第2版，第47頁。

②高銘喧，馬克昌主編，刑法學(xué)[M]，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年8月版，第558頁。

③劉明祥，在ATM機(jī)上惡意取款的定性分析[N]，檢察日報(bào)，2008年1月8日第三版。

④劉明祥，在ATM機(jī)上惡意取款的定性分析[N]，檢察日報(bào)，2008年1月8日第三版。

⑤陳新良，當(dāng)代中國刑法新路徑[M]，北京：中國人民大學(xué)出版社2006年12月版，第623頁。