譚九生

[摘要]退學(xué)處理既非終止契約之行為也非內(nèi)部行政行為，而是一種具體行政行為。隨著人權(quán)保護(hù)以及以法治國理念的興起，特別是公民司法受益權(quán)的保障，應(yīng)當(dāng)將退學(xué)處理行為納入司法審查軌道。為了達(dá)致學(xué)術(shù)自治權(quán)與國家司法監(jiān)督權(quán)之間的平衡，在基于學(xué)業(yè)原因的退學(xué)處理行為司法審查中，教育申訴是啟動司法審查的前置程序，同時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)尊重大學(xué)內(nèi)部退學(xué)規(guī)則的效力，僅在考試評分中作有限之審查，亦即僅在學(xué)生考試的作答是否正確的專業(yè)性方面，才有完全的審查權(quán)。

[關(guān)鍵詞]退學(xué)處理；學(xué)業(yè)原因；司法審查

[中圖分類號]G40-011.8[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1008-1763(2009)04-0121-05

田永的一紙?jiān)V狀，打破了寧靜的象牙塔，原以為“脫逸”于法治視野的高校，卻瞬時(shí)成為了法治建設(shè)的焦點(diǎn)。回顧近十年來學(xué)生告母校諸案例，惟退學(xué)處分與學(xué)位授予聚訟最多。學(xué)界研究之旨趣也更多地投向?qū)W生違紀(jì)處分司法審查問題，卻對因?qū)W業(yè)原因的退學(xué)處理能否司法審查的問題，著墨不多。其實(shí)，無論違紀(jì)退學(xué)處分抑或因?qū)W業(yè)原因的退學(xué)處理，均對學(xué)生的受教育權(quán)影響甚巨。況且，在學(xué)術(shù)自治與司法監(jiān)督存在著潛在沖突的背景下，因?qū)W業(yè)原因的退學(xué)處理更能凸顯“大學(xué)學(xué)術(shù)自治權(quán)”與“司法監(jiān)督權(quán)”二者之間的緊張關(guān)系。因此，對因?qū)W業(yè)原因的退學(xué)處理“能否”司法審查以及“如何”司法審查等問題，實(shí)有進(jìn)一步研究的必要。

一退學(xué)處理行為的法律性質(zhì)

退學(xué)處理，是指在發(fā)生某些特定的情形下，高校依照相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章以及高校內(nèi)部規(guī)則，對注冊在籍的學(xué)生取消或終止其學(xué)籍的行為?！巴藢W(xué)處理”不同于“開除學(xué)籍”。首先，開除學(xué)籍在性質(zhì)上屬于紀(jì)律處分，具有可非難性和懲罰性，而退學(xué)處理屬于學(xué)籍管理制度，不是紀(jì)律處分，其本身并不具有可非難性和懲罰性屬性。其次，開除學(xué)籍主要適用于嚴(yán)重的違法、違規(guī)以及違紀(jì)行為，而退學(xué)處理的適用一般是由于某些事實(shí)原因，如學(xué)業(yè)不符合學(xué)校的要求，或者因患有疾病而無法在校學(xué)習(xí)，或者因超過學(xué)校規(guī)定期限未注冊而又無正當(dāng)事由等。最后，學(xué)滿一學(xué)年以上退學(xué)的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)頒發(fā)肄業(yè)證書，學(xué)生檔案中不記錄原因退回原籍。而被開除學(xué)籍的學(xué)生，只由學(xué)校發(fā)給學(xué)習(xí)證明，同時(shí)學(xué)校應(yīng)當(dāng)將處分材料真實(shí)完整地歸入學(xué)校文書檔案和本人檔案。通觀教育部的部門規(guī)章以及各高校內(nèi)部的規(guī)則，學(xué)校作出退學(xué)處理的情形有多樣，本文所稱的退學(xué)處理僅是指基于學(xué)業(yè)原因的退學(xué)處理，亦即因?qū)W習(xí)成績未達(dá)到高校的要求而退學(xué)的情形。

退學(xué)處理行為性質(zhì)的不同，將決定被退學(xué)學(xué)生救濟(jì)途徑的選擇，因此，厘定退學(xué)處理行為的法律性質(zhì)，實(shí)乃探討司法審查的前提。而對退學(xué)處理行為法律性質(zhì)的界定，學(xué)界存有二說：1)退學(xué)處理是一種終止契約的行為。高校與學(xué)生的關(guān)系乃“教育契約關(guān)系”是該說的理論基礎(chǔ)，如日本學(xué)者室井力教授認(rèn)為“公務(wù)員之勤務(wù)關(guān)系、公立學(xué)校、公立醫(yī)院等營造物之利用關(guān)系為民法上之契約關(guān)系”。按照他的觀點(diǎn)，“公立學(xué)校之利用關(guān)系與私立學(xué)校無異，應(yīng)視為民法上之契約，對義務(wù)教育可解為強(qiáng)制契約。學(xué)校對學(xué)生之命令權(quán)或懲戒權(quán)，系利用學(xué)校的契約關(guān)系，為達(dá)成教育之目的，本質(zhì)上教師應(yīng)具有的權(quán)利，無礙其為契約之一種?！币虼耍瑢W(xué)?；趯W(xué)業(yè)原因的退學(xué)處理，其性質(zhì)則屬終止契約的行為。2)退學(xué)處理屬于內(nèi)部行政行為。此說建立在“特別權(quán)力關(guān)系”的基礎(chǔ)上，如德國與日本的傳統(tǒng)行政法認(rèn)為，學(xué)生因自愿就讀于公立學(xué)校而與學(xué)校構(gòu)成了特別權(quán)力關(guān)系，學(xué)校對學(xué)生的懲戒行為在性質(zhì)上屬于內(nèi)部行政行為，并無司法救濟(jì)之余地。在“我國雖無‘特別權(quán)力關(guān)系理論，卻也有異曲同工的‘內(nèi)部行政管理之說，阻遏司法進(jìn)入某些特殊管理地帶”。司法實(shí)踐中，也有將退學(xué)處理行為界定為內(nèi)部行政行為而不予受理之案例。

筆者認(rèn)為，退學(xué)處理既非終止契約之行為也非內(nèi)部行政行為。對于前者，學(xué)校行使的是行政管理權(quán)而非民事權(quán)利，退學(xué)處理決定更多的是以高校自身的意志為依歸而非被退學(xué)學(xué)生之意志(志愿申請退學(xué)者除外)，當(dāng)事人地位不平等，這與契約平等、意志自由的法理相悖。對于后者，盡管特別權(quán)力關(guān)系理論可對高校與學(xué)生在學(xué)籍管理中的地位不平等現(xiàn)象，作出較合理的解釋，但是，隨著法治國原則以及人權(quán)保護(hù)理念的興起，特別權(quán)力關(guān)系理論已失去了昨日的榮光，漸趨式微了。再以特別權(quán)力關(guān)系建構(gòu)內(nèi)部行政行為之說，實(shí)與現(xiàn)代法治發(fā)展的潮流不符。況且，特別權(quán)力關(guān)系理論的前提預(yù)設(shè)是高校與學(xué)生地位不平等，在教育產(chǎn)品的供給上，高校屬于支配者地位，學(xué)生屬于從屬地位，但在現(xiàn)代教育中，學(xué)生已是高校的當(dāng)然成員，也是學(xué)術(shù)自由的權(quán)利主體，與高校地位平等，都應(yīng)受到學(xué)術(shù)自由的保障。將學(xué)生淪為高校附屬地位的內(nèi)部行政行為之說，實(shí)與法治以及高等教育發(fā)展的潮流不相吻合，應(yīng)當(dāng)予以摒棄。

那么，退學(xué)處理應(yīng)是何種法律性質(zhì)的行為?筆者認(rèn)為，退學(xué)處理是一種具體行政行為。首先，退學(xué)處理是行政行為，所謂行政行為，是指“享有行政權(quán)能的組織或個(gè)人運(yùn)用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為”。其一，高校享有行政權(quán)嗎?根據(jù)《教育法》第28條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：1)按照章程自主管理；2)組織實(shí)施教育教學(xué)活動；3)招收學(xué)生或者其他受教育者；4)對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎勵(lì)或者處分；5)對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；6)聘任教師及其他職工，實(shí)施獎勵(lì)或者處分；7)管理、使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費(fèi)；8)拒絕任何組織和個(gè)人對教育教學(xué)活動的非法干涉；9)法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利?！北M管法律文本中并沒有區(qū)分“權(quán)利”和“權(quán)力”，但依學(xué)界通說，此處第3項(xiàng)規(guī)定的招生權(quán)，第4項(xiàng)規(guī)定的學(xué)籍管理權(quán)、獎勵(lì)權(quán)、處分權(quán)，第5項(xiàng)規(guī)定的頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)，第6項(xiàng)規(guī)定的教師及實(shí)施獎勵(lì)、處分權(quán)等，因具有明顯的單方意志性與強(qiáng)制性，在性質(zhì)上屬于行政權(quán)力，因此，高校退學(xué)處理決定權(quán)是一種行政權(quán)當(dāng)無疑義。其二，退學(xué)處理是法律行為嗎?盡管退學(xué)處理并非紀(jì)律處分，其本身并不具有可非難性和懲罰性的屬性，不過，學(xué)生一旦被學(xué)校予以退學(xué)處理，既喪失學(xué)籍，并且也將無法取得畢業(yè)證書和學(xué)位證書，這對學(xué)生的受教育權(quán)影響甚巨，產(chǎn)生了直接的法律效果，因此，退學(xué)處理亦是法律行為。綜合以上兩方面的陳述，退學(xué)處理應(yīng)是高校行使學(xué)籍管理職權(quán)而作出的行政行為。我國的司法實(shí)踐佐證了此觀點(diǎn)，如在田永訴北京科技大學(xué)案中，法院認(rèn)為，“在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟?！雹茉撆袥Q書中透露的信息顯示了高校對學(xué)生的退學(xué)處理行為，是一種高?；谛姓芾砺殭?quán)而作出的行政行為。其次，退學(xué)處理行為是具體行政行為，退學(xué)處理決定僅能針對被退學(xué)處理的學(xué)生，不能反復(fù)適用，且不具有普遍約束力。最后，由于退學(xué)處理終止了在學(xué)

關(guān)系，被退學(xué)學(xué)生喪失學(xué)籍且無法取得畢業(yè)證書和學(xué)位證書，實(shí)質(zhì)上剝奪了學(xué)生的受教育權(quán)，使學(xué)生承受了某種不利益，退學(xué)處理還是一種損益行政行為。

二基于學(xué)業(yè)原因的退學(xué)處理行為能否司法審查

厘定退學(xué)處理行為的法律性質(zhì)，僅為開啟法院大門提供了可能性，司法審查程序的真正啟動，還應(yīng)取決于退學(xué)處理行為是否屬于法院的受案范圍，亦即退學(xué)處理行為之可訴性問題。

基于學(xué)業(yè)原因的退學(xué)處理行為能否司法審查，學(xué)界觀點(diǎn)有肯定的，亦有否定的。否定者多從以下兩方面考量，一是從學(xué)術(shù)評判角度，因?yàn)閷W(xué)業(yè)原因的退學(xué)處理，關(guān)涉高校的學(xué)術(shù)評判權(quán)力與能力。“學(xué)術(shù)能力的評價(jià)不同于其他行政行為，涉及高度屬人性的判斷，通常具有不可代替性，而法院不是超級考試和評議委員會，即使是受過相當(dāng)專業(yè)訓(xùn)練的法官，要對太空、生物、醫(yī)學(xué)等各個(gè)專業(yè)領(lǐng)域的知識都深入了解也是不可能的。另外，根據(jù)平等原則，教師和評議機(jī)構(gòu)根據(jù)以往各種類似考試以及評議所累積的經(jīng)驗(yàn)，作為閱卷和評議時(shí)一般的評判標(biāo)準(zhǔn)，而法院針對個(gè)別案件進(jìn)行審理。此時(shí)不服考評結(jié)果的人獲得了超出一般考評標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)會，有違平等原則。因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)考試機(jī)關(guān)和高校對于學(xué)術(shù)行為享有獨(dú)立判斷的權(quán)力，法院原則上應(yīng)尊重考試評議委員會的評議決定，不作審查?！倍菑男袨樾再|(zhì)角度。認(rèn)為公立高校與學(xué)生的關(guān)系是一種“特別權(quán)力關(guān)系”，因此，基于學(xué)業(yè)原因的退學(xué)處理行為是內(nèi)部行政行為，不具有外部性，根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，唯有外部行政行為才能司法審查(法律規(guī)定的除外)，因此，退學(xué)處理行為不可訴。

筆者認(rèn)為，否定退學(xué)處理司法審查的第一種理由——學(xué)術(shù)評價(jià)能力，混淆了司法審查范圍與司法審查強(qiáng)度的區(qū)別，其主張的理由實(shí)質(zhì)上屬于司法審查強(qiáng)度問題，本文第三部分予以詳述，此不贅述。在此，筆者僅從權(quán)利救濟(jì)角度，對否定者的第二種理由——內(nèi)部行政行為不可訴——予以回應(yīng)與批駁。

(一)“特別權(quán)力關(guān)系理論”的修正與退學(xué)處理的司法審查

內(nèi)部行政行為不可訴的觀點(diǎn)，來源于傳統(tǒng)的“特別權(quán)力關(guān)系理論”，特別權(quán)力關(guān)系理論由德國學(xué)者Laband以及OttoMayer首創(chuàng)，日本全盤繼受且有所發(fā)展，該理論認(rèn)為，學(xué)生與公立學(xué)校之關(guān)系——在學(xué)關(guān)系——是一種典型的特別權(quán)力關(guān)系，其特征是：1)當(dāng)事人地位不平等。2)義務(wù)不確定。3)學(xué)校得以訂定內(nèi)部規(guī)則拘束學(xué)生，且無須法律授權(quán)。4)對于違反義務(wù)者得加以懲罰。5)有關(guān)特別權(quán)力事項(xiàng)，不得以訴訟作為救濟(jì)之手段?！皞鹘y(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系，將營造物關(guān)系、公務(wù)員、軍人之勤務(wù)關(guān)系定位為‘力的關(guān)系，而非‘法的關(guān)系，排除了法律保留原則的適用，使規(guī)范此等事項(xiàng)之權(quán)限保留予行政部門?！逼淠康氖峭ㄟ^限制立法權(quán)以及司法權(quán)對行政權(quán)的介入，而保持行政系統(tǒng)的完整性。然而，這種“目的取向”的理論，也為行政權(quán)力侵害公民合法權(quán)益打開了方便之門。隨著人權(quán)保護(hù)以及法治國理念的興起，為了平衡行政系統(tǒng)的完整性與公民權(quán)利保護(hù)的沖突，二戰(zhàn)后的德國學(xué)者烏勒(c，H，Ule)將特別權(quán)力關(guān)系劃分為基礎(chǔ)關(guān)系(外部關(guān)系)與管理關(guān)系(內(nèi)部關(guān)系)，凡是有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系之產(chǎn)生、變更及消滅的事項(xiàng)，如學(xué)生身份資格的取得與喪失等，歸為基礎(chǔ)關(guān)系，司法救濟(jì)與法律保留原則在此關(guān)系中有適用的余地。而特別權(quán)力人為達(dá)到行政目的所為的行為，如學(xué)生宿舍規(guī)則，課余時(shí)間的生活管理以及學(xué)生的服裝、儀容規(guī)定等，皆為管理關(guān)系，法律保留原則與司法救濟(jì)在此類關(guān)系中無適用的空間。這種“二分法”的優(yōu)點(diǎn)是，既有助于學(xué)生基本權(quán)利之保障，亦有助于維護(hù)高校內(nèi)部紀(jì)律及教育行政目的的有效達(dá)成。但是，何為基礎(chǔ)關(guān)系?何為管理關(guān)系?二者的界限何在?烏勒的“二分法”難以明確清晰地界定，此為其缺點(diǎn)與瑕疵。20世紀(jì)70年代后，德國聯(lián)邦憲法法院又通過一系列案例，提出了“重要性”理論，重要性理論開始于監(jiān)獄管理，后又將其適用范圍擴(kuò)張到公立學(xué)校。所謂重要性理論，是指“只要是涉及人民基本權(quán)利的‘重要事項(xiàng)，不論是干涉行政，抑或服務(wù)行政，就必須由立法者以立法方式限制而不可讓諸行政權(quán)力自行決定”。至此，德國的特別權(quán)力關(guān)系理論已遭大幅度修正，不僅基礎(chǔ)關(guān)系，而且管理關(guān)系中涉及基本權(quán)利之“重要事項(xiàng)”，都應(yīng)由法律規(guī)定，且可以司法程序救濟(jì)被侵害的基本權(quán)利。

我國臺灣地區(qū)的“行政法”深受德國特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，但是，“司法院”大法官在1995年作出的“382號解釋文與解釋理由書”中，第一次采用“重要性理論”來解釋學(xué)生與高校之關(guān)系，從而較大程度地修正了傳統(tǒng)的“特別權(quán)力關(guān)系理論”?！?82號解釋”認(rèn)為：“各級學(xué)校依有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對學(xué)生所為退學(xué)或類此之處分行為，足以改變其學(xué)生身份并損及其受教育之機(jī)會，自屬對人民憲法上受教育之權(quán)利有重大影響，此種處分行為應(yīng)為訴愿法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學(xué)生于用盡校內(nèi)申訴途徑，未獲救濟(jì)者，自得依法提起訴愿及行政訴訟?！逼浣忉尷碛墒?，“人民因?qū)W生身份受學(xué)校之處分，得否提起行政爭訟，應(yīng)就其處分內(nèi)容分別論斷。如學(xué)生所受處分系為維持學(xué)校秩序、實(shí)現(xiàn)教育目的所必要，且未侵害其受教育權(quán)之權(quán)利者(如記過、申戒等處分)，除循校內(nèi)部申訴途徑謀求救濟(jì)外，尚無許其提起行政爭訟之余地。反之，如學(xué)生所受者為退學(xué)或類此之處分，則其受教育之權(quán)利既已受侵害，自應(yīng)許其于用盡校內(nèi)申訴途徑后，依法提起訴愿及行政訴訟?！?/p>

(二)司法受益權(quán)的保障與退學(xué)處理的司法審查

現(xiàn)代各國均在其憲法中賦予了公民的訴訟權(quán)一學(xué)界將其概括為司法受益權(quán)——以保障公民的實(shí)體權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。訴訟權(quán)是指公民于其權(quán)利受侵害時(shí)，有依法定程序提起訴訟(民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟)及受公平審判的權(quán)利，其性質(zhì)屬于確保實(shí)體權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的程序上基本權(quán)，是一種工具性權(quán)利?！皯椃ㄋＵ系脑V訟權(quán)要求國家必須提供一完整、無漏洞的權(quán)利救濟(jì)途徑。國家以強(qiáng)制力禁止自力救濟(jì)，而擔(dān)任公力救濟(jì)之裁判者，獨(dú)占司法裁判權(quán)，當(dāng)然負(fù)有提供權(quán)利救濟(jì)途徑之義務(wù)。由于權(quán)利之可實(shí)踐性，國家所提供之權(quán)利救濟(jì)途徑必須能完整包括所有的權(quán)利爭執(zhí)，以確保所有的權(quán)利均有實(shí)現(xiàn)之途徑。換言之，國家必須提供無漏洞的權(quán)利救濟(jì)途徑，使得所有的權(quán)利爭議均得由法院解決之，若某種權(quán)利不被賦予救濟(jì)途徑，該權(quán)利即無實(shí)現(xiàn)之可能，即屬‘無救濟(jì)之權(quán)利，非權(quán)利也”。

毋庸置疑，除自愿申請退學(xué)之外，其他諸種情形(包括學(xué)業(yè)原因)的退學(xué)處理，對被處理的學(xué)生而言，都意味著其與學(xué)校在學(xué)關(guān)系的終止，都是對其受教育權(quán)的一種非自愿剝奪(哪怕是暫時(shí)的剝奪)。無論受教育權(quán)是源于生存權(quán)、人民主權(quán)還是源于學(xué)習(xí)權(quán)之說，其重要性，既關(guān)乎整體民族文化素質(zhì)的提高、經(jīng)濟(jì)與科技實(shí)力的提升，更關(guān)乎個(gè)人生存與發(fā)展，是個(gè)體公民人格自我發(fā)展的核心要素?；凇盁o救濟(jì)則無權(quán)利”的基本法理以及司法受益權(quán)的權(quán)益保障之功能，將退學(xué)處理納入司法審查體系，以救濟(jì)學(xué)生之受教育權(quán)，實(shí)為憲政國家應(yīng)有的價(jià)值追求。

綜上所述，無論是“特別權(quán)力關(guān)系理論”的變遷，還是司法受益權(quán)的保障，均昭示了：對改變學(xué)生身份的退學(xué)處理——包括學(xué)業(yè)原因以及非學(xué)業(yè)原因——進(jìn)行司法審查應(yīng)無疑義，我國的行政法治建設(shè)亦應(yīng)順應(yīng)世界法治發(fā)展潮流，擴(kuò)大法院司法審查的范圍，將學(xué)業(yè)原因的退學(xué)處理行為納入司法審查的軌道，這對改變現(xiàn)行法院在教育行政訴訟中的搖擺不定之態(tài)度，維護(hù)國家法治統(tǒng)一以及司法權(quán)威有其積極意義。

三法院如何審查基于學(xué)業(yè)原因的退學(xué)處理行為

與一般違紀(jì)處分的司法審查不同，法院對基于學(xué)業(yè)原因的退學(xué)處理進(jìn)行司法審查，更多涉及到高校的學(xué)術(shù)評價(jià)能力，而法院僅僅在法的適用方面有其能力上的優(yōu)勢，法院不是“超級考試和評議委員會”，在評價(jià)學(xué)術(shù)水平與能力方面有其先天的不足之處，但是，法院又是公民權(quán)益保護(hù)的最后一道防線，不能以自己學(xué)術(shù)水平有限為由而拒絕履行其保障公民權(quán)益的職責(zé)，如何解決這“二律背反”的難題?司法審查之時(shí)機(jī)以及司法審查之強(qiáng)度乃是解決這一難題的制度設(shè)計(jì)。

(一)教育申訴：司法審查之前置程序

從申訴的層級來看，目前我國教育申訴主要包括校內(nèi)申訴與校外申訴，校內(nèi)申訴由學(xué)生申訴處理委員會主持，校外申訴則由省級教育行政部門受理。啟動退學(xué)處理司法審查程序應(yīng)否以教育申訴為其前置程序，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：一是不需要經(jīng)過教育申訴程序，當(dāng)事人既可以先向教育行政主管部門提起申訴，對申訴不服再向法院提起訴訟，也可以直接提起行政訴訟，因?yàn)楫?dāng)事人有選擇權(quán)；二是主張教育申訴是啟動司法審查的前置程序。鑒于對學(xué)生學(xué)業(yè)能力的評價(jià)具有高度的專業(yè)性，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以教育申訴為啟動司法審查之前置程序，其價(jià)值在于充分發(fā)揮教育行政系統(tǒng)內(nèi)部層級監(jiān)督的優(yōu)勢，充分利用學(xué)術(shù)團(tuán)體自身學(xué)術(shù)評判能力上的優(yōu)勢，這也是對學(xué)術(shù)自由的尊重，同時(shí)，還可以減少司法資源的耗費(fèi)，消解當(dāng)事人的訴累，避免法院想裁判學(xué)術(shù)糾紛而自己又無能力裁判的尷尬局面。

(二)退學(xué)處理行為司法審查之強(qiáng)度

司法審查強(qiáng)度是指法院對行政行為進(jìn)行審查時(shí)“以自己觀點(diǎn)替代行政機(jī)關(guān)看法的自由度”，是“法院對進(jìn)人司法領(lǐng)域的行政行為介入和干預(yù)的縱向范圍”。在基于學(xué)業(yè)原因退學(xué)處理的司法審查命題下，司法審查強(qiáng)度的提出，主要是為了解決高校學(xué)術(shù)自治權(quán)與司法監(jiān)督權(quán)二者潛在的沖突問題。它包括兩方面的內(nèi)容：退學(xué)規(guī)則的效力以及退學(xué)處理的事實(shí)認(rèn)定。

1法院應(yīng)否尊重高校內(nèi)部退學(xué)規(guī)則的效力

眾所周知，各高校為了維護(hù)自己的教學(xué)秩序以及學(xué)術(shù)品質(zhì)，都制定了學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定或辦法，在這些規(guī)定或辦法中，各高校明確了退學(xué)處理的條件，如《武漢大學(xué)本科生學(xué)籍管理實(shí)施細(xì)則》(修訂)第46條規(guī)定：“學(xué)生有下列情況之一者，應(yīng)予退學(xué)：1)在校學(xué)習(xí)期間，考核不合格(含曠考)的必修課程學(xué)分累計(jì)達(dá)到30學(xué)分及以上的(考核不合格的必修課程學(xué)分累計(jì)達(dá)到20至29學(xué)分的，經(jīng)學(xué)生本人申請，可以編人下一年級)；2)在校學(xué)習(xí)期間，平均每學(xué)年所修課程學(xué)分未達(dá)到28學(xué)分的。”《湘潭大學(xué)本科學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定》第39條規(guī)定：“學(xué)生一學(xué)年內(nèi)取得的學(xué)分(包括重修取得的學(xué)分)未達(dá)到15個(gè)學(xué)分者，由學(xué)校編人下一年級試讀，試讀期一學(xué)年。在試讀期內(nèi)取得的學(xué)分(包括重修取得的學(xué)分)達(dá)到或超過20個(gè)學(xué)分者，自動解除試讀，可在試讀班級繼續(xù)學(xué)習(xí)?！钡?0條規(guī)定：“學(xué)生有下列情形之一者，應(yīng)予以退學(xué)：1)試讀期內(nèi)取得的學(xué)分(包括重修取得的學(xué)分)未達(dá)到20個(gè)學(xué)分的；2)在學(xué)校規(guī)定的學(xué)習(xí)年限內(nèi)(含休學(xué))未達(dá)到結(jié)業(yè)條件的……”

退學(xué)規(guī)則是高校作出退學(xué)處理決定的依據(jù)，那么，法院裁判退學(xué)糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)如何對待這些退學(xué)規(guī)則的效力呢?司法實(shí)務(wù)界有兩種觀點(diǎn)，一種主張應(yīng)當(dāng)尊重，另一種主張不應(yīng)尊重。主張不應(yīng)尊重的觀點(diǎn)，主要是借鑒國外的法律保留的理論，認(rèn)為凡是對學(xué)生基本權(quán)有重大影響的決定，都應(yīng)當(dāng)由法律來規(guī)定，不應(yīng)由行政機(jī)關(guān)代為規(guī)定。此種觀點(diǎn)順應(yīng)了法治國的理念，但是，法律保留原則在我國是否存在?法律保留原則的適用范圍有多大?在我國現(xiàn)行法制框架下還存在爭議，若法院完全不尊重校內(nèi)的退學(xué)規(guī)則的效力，筆者以為不是明智之舉，有違法的安定性原理，不利于教學(xué)秩序的穩(wěn)定。為了解決校內(nèi)規(guī)則的效力問題，有學(xué)者提出了“兩步審查法”，即學(xué)校懲戒規(guī)則應(yīng)否得到司法尊重，“首先，應(yīng)視其是否屬于為了執(zhí)行國家法律規(guī)范中的懲戒規(guī)則而制定的并未超出前者所定懲戒對象、情形、種類、幅度的規(guī)則；其次，若不是執(zhí)行性規(guī)則，應(yīng)視其是否在國家法律規(guī)范明確或暗示地授權(quán)自行制定懲戒規(guī)則的范圍之內(nèi)?！比羰菆?zhí)行性規(guī)則或是在授權(quán)范圍內(nèi)自行制定的規(guī)則，法院應(yīng)當(dāng)尊重，反之，法院則可以不予尊重。筆者贊同此務(wù)實(shí)觀點(diǎn)，就基于學(xué)業(yè)原因的退學(xué)處理規(guī)則來看，法院應(yīng)否尊重其效力，應(yīng)視退學(xué)規(guī)則是否超出了國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍。依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(2005年)第27條，“學(xué)業(yè)成績未達(dá)到學(xué)校要求或者在學(xué)校規(guī)定年限內(nèi)(含休學(xué))未完成學(xué)業(yè)的”高?？梢宰鞒鐾藢W(xué)處理的規(guī)定。該規(guī)定并沒有明確設(shè)定“學(xué)業(yè)成績未達(dá)到學(xué)校要求”的具體標(biāo)準(zhǔn)，這就暗含著國家授權(quán)由學(xué)校根據(jù)自身的學(xué)術(shù)要求，自主設(shè)置“何為達(dá)到學(xué)校要求”以及“何為未達(dá)到學(xué)校要求”的具體標(biāo)準(zhǔn)。這體現(xiàn)了對高校學(xué)術(shù)自治權(quán)的尊重，也符合教育教學(xué)的規(guī)律。因此，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)尊重各高校制定的“學(xué)生未達(dá)到多少學(xué)分”而退學(xué)的規(guī)則效力，法院不應(yīng)以自己的學(xué)術(shù)評判來代替學(xué)校的專業(yè)評判。

2法院應(yīng)否尊重退學(xué)處理的事實(shí)認(rèn)定

高校作出退學(xué)處理(學(xué)業(yè)原因)的決定，都是因?yàn)閷W(xué)生的學(xué)業(yè)成績未達(dá)到學(xué)校要求，因此，學(xué)業(yè)成績是否達(dá)到學(xué)校要求便成為了退學(xué)處理合法性的前提。目前我國高校評定學(xué)生成績的方式有兩種：考試和考查。而考試是評量學(xué)生學(xué)業(yè)水平的主要方式，考試評分的公正與否將直接決定學(xué)生的學(xué)業(yè)成績，法院對退學(xué)處理事實(shí)認(rèn)定的審查，也應(yīng)集中在考試評分的審查。法院應(yīng)當(dāng)如何審查考試評分?德國聯(lián)邦行政法院采用“判斷余地理論”，對考試機(jī)關(guān)的評分予以極大地尊重，行政法院原則上不作審查。其理由是：“1)考試評分涉及考試委員個(gè)人高度學(xué)術(shù)、教育專業(yè)性判斷，由于各個(gè)評分委員個(gè)人不同特質(zhì)具高度屬人性，因而，局外第三人應(yīng)盡量不予介入。2)考試進(jìn)行中不可避免地受外界因素影響，而這些因素卻是無法預(yù)料，一般稱之為‘考試經(jīng)驗(yàn)，而此一經(jīng)驗(yàn)在行政訴訟程序中，法官亦難以事后設(shè)身想像及審查。3)基于客觀不可能，縱使經(jīng)過審慎的舉證亦難以在法官面前重建考試情狀，考試狀況無法重新進(jìn)行性。4)法院在事后審理個(gè)案時(shí)，無法比較其他應(yīng)考人之考試成績?？荚囋u分往往是具有相同專業(yè)人員組成委員會對考生個(gè)人所作成之評價(jià)，行政法院不是‘超級的考試委員會，成為提供成績不好考生更改分?jǐn)?shù)的救濟(jì)管道”。但是，在以下幾種情形，法院還是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，例如考試委員“1)是否有遵守程序性規(guī)定；2)是否對具體事實(shí)有誤論；3)是否有偏離一般公認(rèn)評斷標(biāo)