胡夢夢

摘要:我國現(xiàn)行刑法有關(guān)第三人侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定過于簡單和抽象,造成了實踐中定罪的種種困難。在有關(guān)主觀狀態(tài)認定、客觀行為方式的責任問題理論上的解讀也是爭論頗多,使得民法與刑法出現(xiàn)斷層。我們應(yīng)當依照罪刑法定主義原則去探究法律的實然狀態(tài),然后通過立法和司法兩大途徑去達到法律的應(yīng)然狀態(tài)。

關(guān)鍵詞:商業(yè)秘密;第三人;完善

中圖分類號:D922.294文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)14—0106—03

一、引論:侵犯商業(yè)秘密刑事保護的緣起和現(xiàn)狀

改革開放后,市場經(jīng)濟開始發(fā)展,各企業(yè)間紛紛關(guān)注如何才能獲得競爭優(yōu)勢生存發(fā)展下去,商業(yè)秘密的價值性也就在這種充滿競爭的環(huán)境中得到了極大的體現(xiàn),國家立法也開始給予關(guān)注。1986年的《中華人民共和國民法通則》、1993年的《中華人民共和國反不正當競爭法》,1994年的《中華人民共和國勞動法》等法律都有相關(guān)規(guī)定。1997年,我國對《刑法》修訂后增設(shè)侵犯商業(yè)秘密罪,正式將商業(yè)秘密犯罪單獨法律規(guī)制提升到刑事高度。應(yīng)該說,該罪名的設(shè)立是我國與國際接軌的表現(xiàn),從刑事立法實現(xiàn)了對商業(yè)秘密的保護,具有一定的進步性。但是刑事司法實踐中,我們還存在訴率低、撤訴率高,犯罪數(shù)量多、追究刑事責任的人少的強烈反差。

二、對第三人侵犯商業(yè)秘密的刑事保護的反思——對刑法219條第二款的解讀

(一)對行為方式的分類思考

根據(jù)刑法第二百一十九條的規(guī)定,我國的侵犯商業(yè)秘密罪的行為主要表現(xiàn)為:(1)以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為;(2)披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;(3)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;(4)明知或者應(yīng)知前述三種違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的行為(即刑法第二百一十九條第二款)。對于侵犯商業(yè)秘密法定行為的分類,刑法學界有不同的觀點:

第一種觀點認為將刑法規(guī)定的行為分為四種類型:(1)采用非法手段獲取商業(yè)秘密?？梢允遣捎貌徽斒侄螐臋?quán)利人手中獲取,也可以是采用不正當手段從侵權(quán)行為人那里獲取。(2)非法披露商業(yè)秘密。可以是采用不正當手段或從非法途徑獲取者披露,也可以是合法知悉者違反保密義務(wù)而披露。(3)非法使用商業(yè)秘密?？梢允遣捎貌徽斒侄潍@取者直接使用,也可以是合法知悉者不經(jīng)權(quán)利人許可而使用。(4)非法允許他人使用他人使用商業(yè)秘密[1]。

第二種觀點將侵犯商業(yè)秘密的行為括為:(1)以不正當手段獲取他人商業(yè)秘密的行為;(2)處分以不正當手段獲取的商業(yè)秘密的行為;(3)非法處分合法知悉的他人商業(yè)秘密的行為;(4)第三人侵犯商業(yè)秘密的行為[2]。

第三種觀點認為刑法規(guī)定的四種侵犯商業(yè)秘密的行為是:(1)非法獲取商業(yè)秘密的行為;(2)濫用非法獲取的商業(yè)秘密的行為;(3)濫用合法獲取的商業(yè)秘密的行為;(4)以侵犯商業(yè)秘密行為論的行為[3]。

在分析這幾種分類前我們有必要了解一下侵犯商業(yè)秘密的第三人。侵犯商業(yè)秘密法律關(guān)系中,第一人是指商業(yè)秘密的權(quán)利人,他是商業(yè)秘密的合法所有人。第二人是指以不正當手段獲取、披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的侵權(quán)者,以及雖然合法獲得但是違反保密約定擅自披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的違約者。換言之,第二人就是刑法219條規(guī)定的前三種行為人。侵犯商業(yè)秘密罪中的第三人是指從第二人處獲取或使用、披露他人商業(yè)秘密的人。

對于這四種行為方式的分類爭論筆者比較贊同第二種觀點。以上幾種觀點的首要分歧點在于第三人侵犯商業(yè)秘密行為是否具有獨立性。筆者認為,第三人侵犯商業(yè)秘密雖然是依賴于第二人的侵權(quán)行為,也就是說第四種行為方式是依附于前三種行為方式而存在,但是刑法條文對這種行為進行了單獨羅列,所以立法者的本意應(yīng)當是承認第三人侵犯商業(yè)秘密的獨立性。第一種觀點將第三人侵犯商業(yè)秘密雜糅于第二人侵犯商業(yè)秘密的各種行為之中不符合刑法的本意。另外,第一種觀點將行為方式分為非法獲取,非法披露,非法使用,非法允許他人使用商業(yè)秘密。實則是對法條四種行為方式通過行為手段進行分類,未突出第三人侵權(quán)的特性,也未區(qū)分商業(yè)秘密的違反約定而非法處分商業(yè)秘密行為與一般侵犯商業(yè)秘密的行為。第三種觀點的缺點則在于將非法披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的行為統(tǒng)稱為“濫用”,過于寬泛,用詞也不夠準確。非法使用商業(yè)秘密尚可稱為濫用商業(yè)秘密,但將披露和允許他人使用商業(yè)秘密稱為濫用似乎過于牽強。

(二)對第三人侵犯商業(yè)秘密的解讀

1.對主觀方面的解讀。我國現(xiàn)行刑法第三人侵犯商業(yè)秘密的罪過形式包含故意是無可爭議的,因為“明知·……而……”是刑法罪狀典型的故意犯罪表述方式。而由于對應(yīng)知的不同理解,對于罪過形式是否包括過失爭議頗多。持肯定意見的學者認為,“應(yīng)知”是行為人主觀上出于過失,如果“明知”是故意犯罪,那么,“應(yīng)當知道而不知道”就是一種疏忽大意的過失,而不可能是故意[4]。持否定意見的學者認為,明知或應(yīng)知都是故意,而“應(yīng)知”主要是依據(jù)所查證的事實進行推知[5]。有持否定說者給出的理由如下:(1)侵犯商業(yè)秘密本質(zhì)屬于侵權(quán)行為,是有意侵犯他人合法權(quán)益的行為,而過失行為在主觀上不具有“侵犯性”特征。(2)刑法15條第2款規(guī)定:“過失犯罪,法律有規(guī)定的才負刑事責任?！眱H出現(xiàn)應(yīng)知不能認定法律明確規(guī)定過失犯罪。(3)明知是以應(yīng)知為前提,應(yīng)知是從明知推出的[6]。筆者不敢茍同。第一,認為侵犯商業(yè)秘密罪屬于有意侵犯他人合法權(quán)益的行為,過失行為不具有侵犯性是十分荒謬的。首先,任何犯罪行為都是對法益的侵害,都具有對他人合法權(quán)益的侵害性。將侵犯他人合法權(quán)益理解為主動侵犯他人合法權(quán)益的行為未免過于武斷。其次,僅從主觀上去判斷犯罪人的刑事責任陷入了唯心主義的泥沼。犯罪認定是一個主客觀相統(tǒng)一的整體,過失犯罪是對故意犯罪的重要補充。很多犯罪雖然主觀上不存在故意的罪過形態(tài),但具有過錯,客觀上產(chǎn)生了一定的危害性,故仍具有可罰性。第二,認為過失犯需法律明文規(guī)定不錯,但是如果將法律明文規(guī)定理解為法律明文寫出“過失犯本罪……”又犯了思想固化的錯誤。按照他的邏輯,司法解釋的合理性都應(yīng)當存在質(zhì)疑。所謂應(yīng)知是應(yīng)當知道而未知,本身就包含了疏忽大意的過失之意。第三,應(yīng)知是應(yīng)當知道而未知,如果認為應(yīng)知是已經(jīng)明知,那么條文表述又何必畫蛇添足呢?實踐中雖然不乏用客觀第三人標準推定行為人應(yīng)當是明知,但是應(yīng)當是明知和應(yīng)知是屬于不同范疇的概念,將二者肆意等同,筆者實難認同。故筆者認為,第三人侵犯商業(yè)秘密法條本意主觀上既存在故意也存在過失。

其一,處罰過失第三人有棄重罰輕之嫌。通過對法條本意解讀,第二人侵犯商業(yè)秘密的情形是非法獲取商業(yè)秘密;披露、使用非法獲取的商業(yè)秘密;違反約定披露、使用商業(yè)秘密?？梢?第二人侵犯商業(yè)秘密的主觀狀態(tài)只存在故意犯罪。所以,僅僅處罰第三人過失侵犯商業(yè)秘密,放任第二人的過失行為,有棄重罰輕之嫌,有違公平之道。

其二,處罰第三人過失侵犯商業(yè)秘密的行為,與當今國際刑事立法趨勢不符。綜觀世界各國立法,少有將過失侵犯商業(yè)秘密的刑法納入刑法調(diào)整的范圍。如美國的《經(jīng)濟間諜法》規(guī)定的經(jīng)濟間諜罪和侵奪商業(yè)秘密罪主觀上均要求故意。英、德、奧地利等國在侵犯商業(yè)秘密主觀狀態(tài)上也有類似規(guī)定。

其三,把過失侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定為犯罪與我國刑法篇章結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)。從刑法的篇章結(jié)構(gòu)來看,侵犯商業(yè)秘密罪被規(guī)定在刑法分則第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中,該節(jié)的其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪均只能由故意構(gòu)成。

2.對行為方式的解讀與反思。第三人侵犯商業(yè)秘密的行為一般稱為惡意第三人侵犯商業(yè)秘密。構(gòu)成第三人侵犯商業(yè)秘密,在客觀上表現(xiàn)為從第二人處獲取、使用、披露權(quán)利人的商業(yè)秘密。

(1)獲取行為。第三人獲取商業(yè)秘密是指第三人明知或應(yīng)知商業(yè)秘密系前三種行為所得,而獲取商業(yè)秘密的行為。惡意第三人獲取商業(yè)秘密行為可能包括兩種情況:一采取不正當?shù)氖侄螐纳虡I(yè)秘密的侵權(quán)人手中獲取商業(yè)秘密,在這種情況下將其認定為侵犯商業(yè)秘密的危害行為一般沒有疑義。二明知或應(yīng)知第二人侵犯商業(yè)秘密而獲取商業(yè)秘密的行為。但是僅僅是獲取而未加以使用這種情況筆者認為不宜定罪。(2)使用行為。使用,是指第三人將其獲取的商業(yè)秘密加以運用,以實現(xiàn)其預(yù)期的經(jīng)濟目的的行為。這種行為可以是發(fā)生在生產(chǎn)方面,也可以是發(fā)生在經(jīng)營或其他的方面。在生產(chǎn)方面常常是將生產(chǎn)方法、配方、設(shè)計加以運用,從而改進產(chǎn)品生產(chǎn)和設(shè)備的更新。在經(jīng)營方面則利用營銷計劃、客戶名單、貨源情報來拓寬客戶群體、完善銷售計劃、加強廣告宣傳等。(3)披露行為。所謂披露,是指行為人通過口頭、書面或者其他方法,將商業(yè)秘密擴散使不應(yīng)該知道該商業(yè)秘密的人知悉該商業(yè)秘密,使有關(guān)技術(shù)信息、經(jīng)營信息不再處于秘密狀態(tài)[7]。

通過對條文的解讀,我們不難發(fā)現(xiàn),本條存在如下缺陷:(1)關(guān)于獲取的規(guī)定。按照本款的邏輯及罪刑相適的原則,第三人侵犯商業(yè)秘密的行為可以看做是第二人侵犯商業(yè)秘密的延伸,即包括非法獲取商業(yè)秘密,使用非法獲取的商業(yè)秘密,披露非法獲取的商業(yè)秘密。但是本款的獲取未規(guī)定以非法手段的前提。似乎明知或應(yīng)知第二人侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密,即使是合法獲取也應(yīng)當構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。按照219條第二款對待第二人侵權(quán)的態(tài)度,利用不正當?shù)氖侄潍@取商業(yè)秘密的人才構(gòu)成犯罪。對第二人尚且如此,如果反對第三人苛刻要求不符合罪刑相適的原則。(2)獲取與使用、披露的關(guān)系。有學者認為,這里的獲取、使用或者披露是相對獨立的,只要具備其中之一,便觸犯《刑法》第219條第2款的規(guī)定,應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密論[8]。頓號的通常含義有兩種,一是表示遞進,二是表并列。對于第一款的解讀不難發(fā)現(xiàn),獲取、使用或披露中頓號表示的是遞進關(guān)系。因為在第二款行為方式的羅列中,使用、披露都是以非法獲取為前提的。所以,獲取、使用或披露短語中獲取是披露與使用的前提。依照條文的連貫性和一致性邏輯,將獲取、使用和披露理解為并列的三種行為方式值得商榷。如果說獲取與使用、披露是遞進關(guān)系的話又造成一大疑問:如果合法獲取,但是非法使用是否構(gòu)成本罪。也就是說沒有了非法獲取的前提,非法使用和披露是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。筆者認為,此種行為構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵權(quán)無可厚非,但是不宜用刑法加以規(guī)制。如果對此行為加以處罰,有違罪刑法定原則。正如前所述,此類行為加以處罰有棄重罰輕之嫌。但是如何規(guī)制呢?筆者認為這應(yīng)當留給民法和行政法加以規(guī)制,且在實踐中也有相關(guān)的先例?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第30條規(guī)定:“明知或應(yīng)知因違約披露或者以不正當手段獲取的技術(shù)秘密,受讓、使用或者再向他人披露該技術(shù)秘密的,其轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效,承擔連帶責任,由市科技主管部封存與技術(shù)秘密有關(guān)的設(shè)備和資料,并處以5萬以上30萬元以下的罰款?！?3)對于第三人侵權(quán)未給出明確的定義。理論界通常將第三人侵權(quán)稱為惡意第三人侵犯商業(yè)秘密,與之相對應(yīng),善意第三人是指當?shù)诙诉`法獲取商業(yè)秘密或者違約泄露商業(yè)秘密之后,第三人不知且也沒有理由會知道第二人違法,從而善意地從第二人那里接受了商業(yè)秘密,甚至加以使用[9]?？梢钥闯?這是按照善意取得制度的相關(guān)規(guī)定對善意第三人做的定義。

三、對第三人侵犯商業(yè)秘密的完善之思考

首先,增加獲取的前提條件正是由于缺少了獲取的前提條件,使得對第三人侵犯商業(yè)秘密的獲取行為的定義和披露、使用的關(guān)系等問題存在諸多爭議。但是邏輯上去推敲立法者的本意,第三人侵犯商業(yè)秘密的獲取也是以不正當手段為前提。其次,明確侵犯商業(yè)秘密第三人的定義,連接刑民斷層刑法條文未對惡意第三人侵犯商業(yè)秘密進行明確定義,所以導(dǎo)致了惡意第三人定義過于狹隘,與之相對應(yīng)的善意第三人的概念又過于寬泛。且與善意取得制度的善意第三人相混淆。因此,筆者認為我們有必要對侵犯商業(yè)秘密的惡意第三人進行定義,連接刑民之間的責任斷層。在第三人的善意惡意判斷標準上,筆者認為宜采用第三人行為時的主觀心態(tài)為標準。如果是行為時明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密為他人侵權(quán)所得仍加以使用,則為惡意第三人,反之為善意第三人。惡意第三人侵犯商業(yè)秘密應(yīng)當負法律責任,對于主觀惡性在獲取商業(yè)秘密時便已經(jīng)存在的惡意第三人應(yīng)當負刑事責任,對于善意獲得商業(yè)秘密而惡意使用商業(yè)秘密的負有民事責任。再次,修改主觀狀態(tài)把過失侵犯商業(yè)秘密規(guī)定為犯罪弊多利少,因此從應(yīng)然的角度認為第三人侵犯商業(yè)秘密的罪過形式應(yīng)為故意。因此,筆者認為對于第三人侵犯商業(yè)秘密的規(guī)制,應(yīng)當借鑒美國等國的做法只處罰第三人故意侵犯商業(yè)秘密的行為,過失行為可以用民法,行政法等相關(guān)法律加以規(guī)制。這樣做更加科學也適應(yīng)世界發(fā)展的趨勢。二是司法途徑。雖然修改刑法可以對現(xiàn)行刑法的缺陷進行徹底改變,但是修改刑法工程巨大,可能會消耗過多的人力、物力,而且也不符合法律相對穩(wěn)定性的要求。所以我們有必要依照形式和實質(zhì)違法雙重標準進行考慮。對于第三人過失侵犯商業(yè)秘密的行為由于行為不具有實質(zhì)的違法性時,應(yīng)以實質(zhì)的違法性為根據(jù)將其排除在犯罪之外[10]。而對于惡意第三人侵犯商業(yè)秘密的問題應(yīng)當先民后刑的原則。刑法作為民法和行政法的補充。

四、余論

1.尊重法律實然狀態(tài)——罪刑法定主義的必然選擇。罪刑法定原則是刑法的鐵則,所謂“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰?！弊镄谭ǘㄔ瓌t分為實質(zhì)和形式的兩個方面。在形式上,罪刑法定原則包括四大原則即法律主義、禁止溯及既往、禁止類推、禁止不定期刑。實質(zhì)罪刑法定原則要求嚴格遵循法律的本意。自柏拉圖以來,人們基本上就不再對立法權(quán)的合法化過程表示懷疑。傳統(tǒng)的罪刑法定主義在主張法律的形式合理性、提倡絕對的法律主義、防范司法專橫的同時,也鑄就了立法至上甚至立法一貫正確的神話。然而,立法的缺失與不當在人類歷史上屢見不鮮。

2.設(shè)立侵犯商業(yè)秘密單行法的必要性。從《反不正當競爭法》到《刑法》,在立法理念上體現(xiàn)了我國對保護商業(yè)秘密的保護,預(yù)防商業(yè)秘密犯罪的重視。侵犯商業(yè)秘密的入罪,填補了我國對商業(yè)秘密刑事立法的空白,健全了商業(yè)秘密的立法體系,具有重大的突破性意義。但是,令人遺憾的是,刑法將商業(yè)秘密罪入罪十余年期間,商業(yè)秘密犯罪并沒有得到明顯地遏制,相反卻是每年的犯罪數(shù)量和涉案金額的不斷上升。

參考文獻:

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(責任編輯/彭巍)