吳 軍

摘要在刑法中,有些犯罪的主體是由特殊的主體構(gòu)成,刑法理論上將其稱(chēng)之為身份犯。在刑法理論上研究身份犯無(wú)論是對(duì)行為人的定罪還是量刑都有很大的理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值,而我國(guó)刑法典對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有明確具體和具有可操作性的規(guī)定。所以,本文對(duì)身份犯的本質(zhì)作一探討,目的在于更好的理清有關(guān)身份犯的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞身份身份犯犯罪構(gòu)成

中圖分類(lèi)號(hào):D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)02-018-02

身份犯是刑法理論中的一個(gè)重要課題,雖然有關(guān)身份犯的理論一直都是刑法理論的“老成員”,古今中外的刑事立法都可以看到有關(guān)身份犯的規(guī)定,但是,絕不能說(shuō)有關(guān)身份犯的諸多問(wèn)題已經(jīng)達(dá)成共識(shí),特別是有關(guān)共同犯罪中的身份問(wèn)題。在我國(guó)的刑法理論界中,對(duì)身份犯理論的研究要么局限在有個(gè)具體罪名、要么就局限在個(gè)別問(wèn)題的說(shuō)明上。要解決有關(guān)身份犯問(wèn)題,必須將身份犯理論作為一個(gè)有著完整邏輯的體系,找出身份犯理論的最核心規(guī)律性,用以指導(dǎo)相關(guān)問(wèn)題的解決。

一、對(duì)“身份”的分析

身份是構(gòu)成身份犯理論的核心要素,身份可以說(shuō)是身份犯理論的邏輯起點(diǎn),是探討身份犯的前提和理論基礎(chǔ)。身份一般指人的出身、社會(huì)地位或掌握某種社會(huì)資質(zhì)的狀態(tài),《辭?！穼⑸矸荻x為:“人的出身、地位或資格”。豍《古今漢語(yǔ)詞典》的解釋是:“身份也做身分,指出身或社會(huì)地位。”豎事實(shí)上,作為社會(huì)人的每個(gè)自然人都具有一定的社會(huì)身份,沒(méi)有身份的人是不存在的。法這個(gè)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的社會(huì)規(guī)范的意義也在于此,一個(gè)人所具有的身份的內(nèi)容是參照于周?chē)娜硕_定的,隨著個(gè)人的社會(huì)地位、所屬社會(huì)環(huán)境的變化而變化,但是這不是刑法理論研究的根本意義所在,而是指具有法律意義的身份,即法律身份。人的出身、地位或是資歷都是一個(gè)人區(qū)別于其他人的人身特征而反映出來(lái)的、個(gè)人在社會(huì)生活中所處的位置,其本質(zhì)是反映人的社會(huì)地位。一個(gè)人所具有的身份是與他周?chē)娜讼啾容^而產(chǎn)生的,與不同的人相比就會(huì)有不同的身份,因此,一個(gè)人隨著經(jīng)濟(jì)狀況、社會(huì)地位、所屬環(huán)境的變化,其身份就會(huì)有不同的變化,但是在身份犯理論意義上的身份是法律意義上的身份,必須是具有相對(duì)的穩(wěn)定性,只有進(jìn)入到法律所調(diào)整的身份時(shí),身份才能反映一個(gè)人在法律上的地位或資格,才能被稱(chēng)為法律身份。法律身份是公民在社會(huì)生活中相對(duì)穩(wěn)定的地位或資格,是一定法律關(guān)系的體現(xiàn),而身份犯意義上的身份則指刑法意義上的法律身份。身份一旦作為法律調(diào)整的內(nèi)容,便成為法律身份。法律身份是公民在社會(huì)生活中相對(duì)穩(wěn)定的地位或資格,是一定法律關(guān)系的體現(xiàn)。”豏作為法律身份的一種,刑法上的身份則指某些對(duì)刑事法律關(guān)系產(chǎn)生影響的公民在社會(huì)生活中相對(duì)穩(wěn)定的地位或資格。刑法是針對(duì)非常態(tài)的社會(huì)生活的,只有嚴(yán)重違反正常社會(huì)秩序的社會(huì)性行為才能成為刑法的調(diào)整對(duì)象。身份產(chǎn)生的原因有二:自然原因,如男女性別、病理特征;法律規(guī)定或者契約行為,如公務(wù)員身份、辯護(hù)人、證人。

我們要分析一下刑法意義上“身份”的法律概念,因?yàn)橐粋€(gè)法律概念最能體現(xiàn)某一法律規(guī)定的本質(zhì)。我國(guó)刑法沒(méi)有關(guān)于身份的法定概念,所以刑法理論中的概念都是學(xué)理概念。國(guó)外的刑法理論界對(duì)于身份的表述時(shí)不盡相同的,比如1976年的聯(lián)邦德國(guó)刑法稱(chēng)為“特定之個(gè)人要素”、1971年瑞士刑法稱(chēng)為“特殊身份關(guān)系、資格及情狀”。日本刑事判例曾經(jīng)對(duì)身份做過(guò)解釋,該解釋認(rèn)為:“所謂身份,不限于男女的性別、親屬關(guān)系、作為公務(wù)員的資格這種關(guān)系,而是指所有與一定的犯罪行為相關(guān)的作為犯人的人的關(guān)系的特殊地位或狀態(tài)。”豐我國(guó)學(xué)者柯慶賢認(rèn)為:“刑法上所謂身份或者特定關(guān)系,其含義極廣,凡為刑罰法律所規(guī)定是以影響論罪科罰,而與犯罪主體之資格、身份、性別、地位及因法令或契約而生之各種關(guān)系事項(xiàng)者,皆為共犯之身份或其他特點(diǎn)關(guān)系?！?/p>

從上述對(duì)“身份”外延的分析,可以得知,我國(guó)對(duì)身份的通說(shuō)一方面認(rèn)為主體具有特定身份作為構(gòu)成要件或者刑罰加重、減輕的根據(jù),這些與大陸法系的通說(shuō)是一致的,但是,我國(guó)學(xué)者在論及身份的具體內(nèi)容時(shí)卻又將總則中的某些具體規(guī)定包括其中,比如對(duì)聾啞人、盲人、限制刑事責(zé)任能力的精神病人等特殊的“身份”置于身份的范疇內(nèi),認(rèn)為身份犯是由總則和分則共同規(guī)定的,這種過(guò)于泛化的規(guī)定不僅導(dǎo)致了我國(guó)身份犯理論與大陸法系刑法理論中有關(guān)身份犯理論的脫軌,更導(dǎo)致了身份犯理論問(wèn)題在刑法理論中的尷尬地位。

二、對(duì)“身份犯”的分析

我國(guó)刑法并沒(méi)有涉及身份的一般規(guī)定。我國(guó)刑法界在對(duì)身份犯問(wèn)題上沒(méi)有達(dá)成一套確定的理論體系,而體現(xiàn)在各個(gè)分則性的法律條文中,其最早出現(xiàn)于1952年公布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》中,該條的第十二條規(guī)定:“非國(guó)家工作人員勾結(jié)國(guó)家工作人員伙同貪污者,應(yīng)參照本條例第三條、第四條、第五條、第十條、第十一條的規(guī)定予以懲治?！蓖ㄕf(shuō)觀點(diǎn)將身份犯定義為是以主體具有特定身份作為構(gòu)成要件或者刑罰加重、減輕根據(jù)的犯罪。“日本理論界的通說(shuō)認(rèn)為,凡是在構(gòu)成要件上需要一定身份的犯罪,就被稱(chēng)作身份犯。”

(一)為什么刑法將違反身份所賦予的要求的嚴(yán)重行為歸于犯罪

身份犯的設(shè)定一般與特定的權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起,是法律規(guī)定的犯罪行為人所具有的影響定罪量刑的特定的個(gè)人要素,因?yàn)槿绻囟ㄉ矸菡卟宦男袘?yīng)盡的義務(wù)或者濫用權(quán)利的話,會(huì)比不具有該種特定身份的一般人實(shí)施的同樣危害社會(huì)的行為具有更大的道德非難性。這是因?yàn)樾谭ㄗ鳛樯鐣?huì)關(guān)系的幾種體現(xiàn),反映了個(gè)人作為法共同體成員所具有的對(duì)所屬共同體應(yīng)具有的忠誠(chéng),所以當(dāng)一個(gè)人作出違背所屬共同體的要求、受到社會(huì)倫理的非難,那么這個(gè)人的行為就具備了不法要素。國(guó)家因主體身份而不是行為而承擔(dān)責(zé)任,即國(guó)家在懲罰身份本身。所以,所謂的身份犯是相對(duì)于一般主體的犯罪而言的,是指某些特殊主體利用自己的特殊身份所進(jìn)行的犯罪,就是指刑法規(guī)定的以行為人的特定身份作為犯罪構(gòu)成要件或刑罰輕重要素的犯罪,不僅限于性別、國(guó)籍、工作等差別,而是指凡是和一定犯罪行為有關(guān)的人身關(guān)系的特殊地位或狀態(tài)。

(二)身份犯是犯罪人類(lèi)型,還是一種犯罪形態(tài)

在對(duì)刑法理論研究較廣的大陸法系國(guó)家,刑法學(xué)者一般認(rèn)為身份犯是刑法分則中一類(lèi)犯罪的統(tǒng)稱(chēng),認(rèn)為刑法分則規(guī)定的所有犯罪可以分為兩大類(lèi),即身份犯和一般犯?！暗聡?guó)學(xué)者納古拉……認(rèn)為,身份單純成為刑罰加重或減輕的事由時(shí),必須嚴(yán)格地將之與身份犯區(qū)別出來(lái),因?yàn)樵谏矸輪渭兊爻蔀樘幜P要件時(shí),它本質(zhì)上屬于普通犯罪?！必V我國(guó)的通論觀點(diǎn)在形式上和大陸法系學(xué)者的認(rèn)識(shí)出入并不大,但是卻著重于身份犯的“身份”,認(rèn)為所謂的“身份”包括總則中的對(duì)年齡的限制、對(duì)生理殘疾等的特殊規(guī)定等,認(rèn)為身份犯是以行為人是否具備某種身份為標(biāo)準(zhǔn),而不單單指某一類(lèi)犯罪,所以我國(guó)通論的身份犯理論更加接近于犯罪人類(lèi)型理論。這種主張一方面認(rèn)為身份犯是一種“犯罪類(lèi)型”,承認(rèn)身份犯是刑法規(guī)定的某一類(lèi)犯罪,但過(guò)于重視身份的犯罪人類(lèi)型理論,在另一方面又抹殺了身份之所以成為刑法上一類(lèi)特殊犯罪類(lèi)型的根本含義,忽略了身份犯僅是刑法分則中規(guī)定的與一般犯相區(qū)別的犯罪類(lèi)型。比如刑法總則對(duì)生理殘疾的特殊規(guī)定,雙目失明的盲人相對(duì)于一般人而言是一種特殊的社會(huì)人的構(gòu)成,具有特殊的社會(huì)身份,但是無(wú)論盲人還是正常人,只要具備了犯罪構(gòu)成所需要的要件,都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,只是盲人可以從輕處罰,但是這樣是不是意味著刑法分則規(guī)定的所有罪名都是身份犯罪(不純正身份犯罪)呢?這樣的話身份犯的規(guī)定就沒(méi)有任何意義了。所以,我們要在靜態(tài)意義上研究犯罪行為,而非著重于考慮犯罪人的個(gè)人因素。身份犯是指刑法上所規(guī)定的具有特定身份的人利用其身份所進(jìn)行的犯罪,是針對(duì)犯罪構(gòu)成要件中的犯罪主體要件,是指某種特定的犯罪形態(tài),而不是指具有某種特殊身份并利用這種身份進(jìn)行了犯罪的人,也不是具有特殊身份的人利用自己的身份而進(jìn)行的犯罪行為。

因此,我國(guó)刑法中的特殊主體犯罪并不等同于身份犯,因?yàn)樘厥庵黧w犯罪就是以犯罪主體的特殊身份為構(gòu)成必要要件的犯罪,其中犯罪主體的身份是一種構(gòu)成要件的身份或者叫定罪身份,相當(dāng)于身份犯中的“純正身份犯”。在我國(guó)刑法分則規(guī)定的非法拘禁罪、誣告陷害罪、非法搜查罪等犯罪主體并不能稱(chēng)為特殊主體犯罪,但是卻可以歸類(lèi)于“不純正身份犯”。所以,“特殊主體犯罪”僅僅是身份犯的一種類(lèi)型。

(三)犯罪主體或犯罪對(duì)象的“身份”

身份在身份犯理論中包括兩種,即行為者具有某種身份才能構(gòu)成的犯罪(構(gòu)成的身份犯,真正身份犯),還包括緊緊涉及法定刑的加重或者減輕的犯罪(加減的身份犯、不真正身份犯)。

由上面對(duì)身份犯種類(lèi)的分析可以得知,對(duì)身份的要求是針對(duì)犯罪主體,這點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)。但是犯罪對(duì)象的特殊身份能不能構(gòu)成身份犯罪?因?yàn)榉缸镏黧w是任何犯罪行為都具備的,不存在沒(méi)有犯罪主體的犯罪行為,但是有些犯罪行為是可以沒(méi)有犯罪對(duì)象的。在這一點(diǎn)上,身份犯理論無(wú)一例外地將對(duì)社會(huì)成員資格的特殊規(guī)定限定在犯罪主體上。但是,我國(guó)刑法分則中還規(guī)定了一些特殊的罪名,例如打擊、報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪的對(duì)象只能是會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員,對(duì)犯罪主體則沒(méi)有限定,而是對(duì)行為對(duì)象的特殊身份的限定決定了是否構(gòu)成犯罪。這點(diǎn)就對(duì)一般意義上身份犯主要要件提出了一個(gè)新的挑戰(zhàn)。

三、身份犯的本質(zhì)

為什么身份犯在奴隸制和封建制刑法乃至近現(xiàn)代的民主性的刑法中都有立法規(guī)定、并隨著社會(huì)的發(fā)展還有不斷增多的趨勢(shì)?要探尋這個(gè)問(wèn)題必須要從身份犯的本質(zhì)中尋找答案。

對(duì)于身份犯的本質(zhì),各國(guó)刑法理論界在認(rèn)識(shí)上并不一致,大致有以下幾種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)是違反義務(wù)說(shuō),該說(shuō)認(rèn)為身份之所以影響犯罪的成立,是因?yàn)樘囟ǖ纳矸葙x予了行為人特定的職責(zé),即權(quán)利和義務(wù),是行為人違反了其身份所承擔(dān)的特別義務(wù),或具有一定身份的行為人違反比別人承擔(dān)的更高一級(jí)的義務(wù);第二種觀點(diǎn)是法益侵害說(shuō),該說(shuō)的根據(jù)是法益侵害(與危險(xiǎn))是違法性的實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn),認(rèn)為之所以對(duì)身份犯進(jìn)行處罰,是因?yàn)橹挥芯哂幸欢ㄉ矸菡卟趴赡芮趾Ψㄒ?。特別是真正不作為犯,如果不是具有身份者,事實(shí)上也許不可能侵害法益;第三種觀點(diǎn)是折衷說(shuō),該說(shuō)首先認(rèn)為法益的侵害是構(gòu)成犯罪的核心,但是根據(jù)刑罰法規(guī),也要符合義務(wù)的違反的要求,例如,被侵害的法益盡管是同一的,但具有一定身份的行為人的行為比不具有身份的行為人的處罰要重,如果不考慮到身份者的義務(wù)違反,就不可能存在不真正身份犯的理論。

在我國(guó),研究身份犯的本質(zhì)主要從社會(huì)危害性的角度著手的,因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)屬性是嚴(yán)重的社會(huì)危害性,所以身份犯作為犯罪的一種類(lèi)型,也必須將特定身份的行為人實(shí)施一定行為對(duì)社會(huì)所造成的危害作為施以刑法的依據(jù)。特定身份與一定行為之間有著內(nèi)在的聯(lián)系,反映出不同身份者實(shí)施相同行為社會(huì)危害性的有無(wú)或大小,通過(guò)刑法對(duì)身份的明確規(guī)定,能夠影響到犯罪的有無(wú)或者刑事責(zé)任的認(rèn)定,身份的有無(wú)通過(guò)影響刑事責(zé)任的大小有無(wú),繼而影響到后面的定罪和量刑,這樣就使同樣的一種行為因?yàn)樯矸莸牟煌?導(dǎo)致得到輕重不同的結(jié)果。

四、結(jié)語(yǔ)

身份犯問(wèn)題是一個(gè)極其復(fù)雜的問(wèn)題,對(duì)身份犯理論的研究不應(yīng)當(dāng)局限于刑法分論一個(gè)個(gè)具體身份犯罪這一微觀領(lǐng)域,不是對(duì)某個(gè)具體罪名單獨(dú)的研究,同時(shí)也不是嚴(yán)格意義上刑法總論中對(duì)那些具有指導(dǎo)意義理論(如犯罪本質(zhì)理論、犯罪構(gòu)成理論等)的宏觀探討,而應(yīng)當(dāng)是介于總論和分論這樣兩個(gè)宏觀和微觀領(lǐng)域之間的中間范疇,應(yīng)當(dāng)把身份犯理論研究的相關(guān)結(jié)論貫穿到具體個(gè)罪的研究,并用以指導(dǎo)立法和司法。隨著刑法理論的發(fā)展,對(duì)身份犯理論問(wèn)題的研究會(huì)得到越來(lái)越深入的研究。