蔡偉剛

摘要奧斯丁作為分析法學(xué)派的創(chuàng)始人,一方面使得法學(xué)成為了一門真正的科學(xué),聲名卓著;另一方面由于他所采取的極端的分析方法,使得人們對分析法學(xué)的理論頗多爭議。尤其是二戰(zhàn)后,對其的攻擊不在少數(shù),但是由于攻擊者的言辭大多建立在各自的理論框架之內(nèi),而且只是片面地從《法理學(xué)范圍之界定》出發(fā),難免對奧斯丁的寫作初衷存有誤解甚至曲解,所以本文試圖站在奧斯丁的立場上,為其辯護(hù)。

關(guān)鍵詞功利主義主權(quán)國家實(shí)在法法理學(xué)

中圖分類號:D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-379-01

一、奧斯丁分析法學(xué)的主旨

約翰·奧斯丁(John Austin,1790-1859),英國法學(xué)家。奧斯丁理論的主旨是法律在創(chuàng)立良好政府中的作用,功利主義是其關(guān)鍵,法律是功利主義政府的工具。

奧斯丁認(rèn)為:法律的目的是追求最大多數(shù)人的最大快樂,他把功利主義看成是任何立法的最高目的。實(shí)在法是主權(quán)者統(tǒng)治的工具,主權(quán)國家為實(shí)在法賦予了生命,而功利則為實(shí)在法提供了一種測量尺度。由此,開明的政治精英可以實(shí)現(xiàn)進(jìn)步的政策。沒有一般公眾對法律的服從這一事實(shí),就不可能有任何可靠的政府;沒有可靠的政府,就沒有財(cái)產(chǎn);沒有財(cái)產(chǎn)的享受,就沒有文化。只有隨著獨(dú)立政治社會的興起和主權(quán)的創(chuàng)立,適當(dāng)稱謂的法律才能開始存在,但是,法律也使這種組織得以存在。所以,法律就與主權(quán)者緊密的聯(lián)系起來了。

當(dāng)時(shí)正值資產(chǎn)階級國家的興起,由于這些政治精英沒有貴族統(tǒng)治時(shí)的血緣與身份,他們要獲得正當(dāng)性,就不能靠身份;也不能再靠革命之初所提出的那些誘人的“天賦人權(quán)”口號;他們只能依靠功利,依靠實(shí)在法,只有為民眾謀取實(shí)實(shí)在在的利益,才能得到民眾的擁護(hù),否則,剛剛上臺的他們也是坐不穩(wěn)的。因此,法律就成了開明統(tǒng)治的有力工具。梅因就認(rèn)為奧斯丁的著述是對社會轉(zhuǎn)變的回應(yīng)?？铺赝栆舱J(rèn)為奧斯丁提出的法律概念和法律敘事,適合于集權(quán)國家的興起。而德國社會學(xué)家馬克斯·韋伯則認(rèn)為奧斯丁通過法理學(xué)研究提出了一種新的理性化的政府管理模式。豍

后世有人指責(zé)奧斯丁的分析存在過度簡化的問題,即他忽視了法律在社會現(xiàn)實(shí)中的社會背景是什么,法律對社會現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生了哪些效果。這就使得奧斯丁及其分析法學(xué)成為一種只注重形式而無政治學(xué)和倫理學(xué)的生命內(nèi)涵的教條主義的代名詞。其實(shí)這種指責(zé)忽視了奧斯丁分析法學(xué)的整體輪廓以及他所要解決的問題。實(shí)際上,奧斯丁并不否認(rèn)對實(shí)在法進(jìn)行一定標(biāo)準(zhǔn)的評價(jià),他的標(biāo)準(zhǔn)就是功利原則;也并非不關(guān)切法律意識形態(tài)的變化,只是在法理學(xué)任務(wù)的問題上,認(rèn)為法理學(xué)就是研究實(shí)在的制定法,將法律和其他種類的命令和要求劃分開來。更為重要的是,奧斯丁的講座是面對法學(xué)院的學(xué)生,他是為了讓學(xué)生學(xué)到科學(xué)的法理學(xué)的知識,所以這種種的邏輯分析主要是在認(rèn)識論的層面講的。

二、后世對其的主要攻擊

(一)“惡法亦法”

其實(shí),講“惡法亦法”,如同講“惡人也是人”一樣,在許多人看來是一件屬于常識的事情。誰會認(rèn)為惡人不是人?即使有時(shí)說“這人太惡了,簡直不是人”,那也是一種氣頭上的話,其真實(shí)意思倒在于“這人不像人”而不是“這人不是人”。豎

并且,如果講“惡法非法”,就可能不恰當(dāng)?shù)匕逊珊腿祟愔饔^好惡聯(lián)系起來,弄得法學(xué)研究的對象模糊不清、爭議不斷,進(jìn)而不斷地減少可以觀察的法律現(xiàn)象的數(shù)量。既然法律現(xiàn)象都是不確定的,那么法理學(xué)又怎能成為一門獨(dú)立的學(xué)科?此外,奧斯丁還指出:一般的宣稱邪惡的法律是無效的,這就是在宣揚(yáng)無政府主義。這雖然有利于反對愚蠢和殘忍的暴君,但是對于明智的和仁慈的法律也具有同樣的危險(xiǎn)性。由此可見,奧斯丁也只是反對一般的宣稱“惡法非法”,如果出現(xiàn)像希特勒那樣的暴君,大概他也是會贊成“惡法非法”的。

(二)法律命令說

奧斯丁的法律命令說決不是赤裸裸的宣傳暴力。他殷切地期盼:現(xiàn)代的統(tǒng)治是法律和不含獨(dú)斷愿望的知識的統(tǒng)治,現(xiàn)代的統(tǒng)治將會依法運(yùn)行,受知識指導(dǎo)。豏

1.主權(quán)不受法律的限制

有人反駁:現(xiàn)實(shí)中立法者個(gè)人也要受法律約束,如遵守立法程序,不得殺人偷盜,必須依法納稅等。這不就等于立法者憑意志用暴力制裁來威脅自己遵守法律嗎?從邏輯上講,至高無上的權(quán)力和對權(quán)力的限制是一對矛盾。

那么主權(quán)者究竟受不受法律的限制?

奧斯丁認(rèn)為立法者對自己規(guī)定義務(wù)沒啥大驚小怪的,這要區(qū)分主權(quán)者在社會中的不同角色。作為百姓出現(xiàn)時(shí),自然要受自己制定的法律的約束。作為立法者時(shí),他有決定法律存留的最終權(quán)力。

他認(rèn)為,對主權(quán)者權(quán)力的限制方案不能從主權(quán)者為獨(dú)立的政治社會頒布的法律中去找尋,因?yàn)檫@等于主權(quán)者自己限制自己,這是荒謬的。從根本上說,當(dāng)法律本身就是依賴權(quán)力而產(chǎn)生的時(shí)候,我們憑什么可以斷言法律就可以束縛住權(quán)力這頭野馬呢?所以奧斯丁極其肯定地說,主權(quán)者是不受法律限制的。

不過,奧斯丁雖然說主權(quán)者是不受法律限制的。但是不等于說主權(quán)者是不受任何限制的。奧斯丁眼中的上帝法——主要指的是一般性功利原則,卻是對實(shí)在法具有約束作用的。

2.國君二世默認(rèn)的效力

有人說:命令說無法解釋立法職權(quán)的連續(xù)性以及以前制定的法律在較長時(shí)間仍然適用的持續(xù)性問題。從立法職權(quán)來看,當(dāng)國君一世去世后,并不意味著國君二世下達(dá)的第一個(gè)命令得到服從,因?yàn)檫@時(shí)服從的習(xí)慣還沒建立起來,為此,需要制定一些王位繼承制度和立法者資格及立法方式的規(guī)則,這些東西用命令、服從習(xí)慣等術(shù)語是無法解釋的。

對這類批評,奧斯丁早有準(zhǔn)備。他說,我們不要忘記還有“默認(rèn)”這個(gè)詞。之所以前任君主的法律繼續(xù)有效,是因?yàn)楫?dāng)國家的一些權(quán)力機(jī)構(gòu)如法院和其他政府部門在適用它們時(shí),后一任的君主點(diǎn)頭默認(rèn)了。只要后任君主樂意,他便可以刪改廢除前任君主時(shí)期的法律,重新制定頒布新的法律(見第六講)。因此,主權(quán)者的意志仍然是法律效力的首要因素。

3.強(qiáng)盜的命令不是法律

后世的一些法學(xué)家根據(jù)奧斯丁的法律命令說,推論認(rèn)為強(qiáng)盜的命令也是命令,因此,強(qiáng)盜的命令也是法律。

如此的推斷顯然是一種誤推。我們不能從“所有的法律都是命令”推導(dǎo)出“所有的命令都是法律”。 奧斯丁一直強(qiáng)調(diào),作為法律的“命令”蘊(yùn)含了一個(gè)獨(dú)立的政治社會的存在,蘊(yùn)含了一個(gè)統(tǒng)治者的存在。因此“強(qiáng)盜的命令”一說是站不住腳的。