朱曉玲

摘要中國已經(jīng)走上了法治之路,但遠(yuǎn)未達(dá)成對(duì)法治的共識(shí)。本文指出憲政與法治存在一致性,但區(qū)別也很明顯,人權(quán)、民主是憲政、法治的共同基礎(chǔ),憲政較之法治更具操作性。

關(guān)鍵詞憲政法治人權(quán)民主平衡

中圖分類號(hào):D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-011-02

清末,中國先進(jìn)的知識(shí)分子將憲政作為救國的工具引入中國,然而它卻并未在中國開花結(jié)果.”憲政”一詞在中國一度沉寂.直到20世紀(jì)90年代,中國法學(xué)界才對(duì)憲政逐步進(jìn)行了多元化的解讀。法治一詞在中國的境遇卻有所不同。當(dāng)今中國,法治被提升到了一定的高度,依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家,已成為我國法治建設(shè)的宏偉目標(biāo)。對(duì)于二者之間的差異和微妙關(guān)系可謂眾說紛紜。筆者欲借此文對(duì)二者進(jìn)行粗淺的探晰。

一、何為憲政

(一)憲法與憲政

談到憲政必言及憲法,憲法是憲政的的基礎(chǔ),前提,起點(diǎn)。正如許崇德教授所言,“一個(gè)國家假若沒有憲法,那也就談不上什么憲政了?！睉椃ǖ牡赖禄A(chǔ)是人性的至尊與弱端。由于人的價(jià)值與尊嚴(yán)的至高性,既人的神圣性,不僅為人權(quán)及人權(quán)的保障奠定了堅(jiān)實(shí)的道德基礎(chǔ),使人權(quán)思想得以廣泛張揚(yáng)和發(fā)展,也為憲法確認(rèn)人權(quán)保障提供了思想基礎(chǔ),使人權(quán)保障成為近代憲法鮮明的主旨。然而,人性又是不完善的,有自私和濫用權(quán)力的傾向。在資源短缺的情況下,為了追求自身利益,有人可能會(huì)侵害他人或社會(huì)的利益,違背社會(huì)正義,憲法和憲政對(duì)行使權(quán)力的人施加制度制約,就是為了防止人性弱的一面的危害,所以憲法既是人權(quán)的保障書也是“控權(quán)”的基本規(guī)則。考察歐洲憲法的產(chǎn)生,發(fā)現(xiàn)其社會(huì)基礎(chǔ)是市民社會(huì)與政治國家的分立。首先,人身自由和私人產(chǎn)權(quán)構(gòu)成商業(yè)活動(dòng)和市場機(jī)制的基本要素。市民階級(jí)的自由要求作為一種實(shí)在因素,伴隨著商業(yè)的發(fā)展而一直在封建體系內(nèi)部生長,最終市民階級(jí)以繳納稅收為對(duì)價(jià),從國王和教會(huì)手中換取了實(shí)行私人產(chǎn)權(quán)制度和城市自治的權(quán)利。這標(biāo)志著私人利益領(lǐng)域的獨(dú)立和社會(huì)與國家疏離的開始。其次由于王權(quán)無法彌合人權(quán)與主權(quán)的沖突,因而人民主權(quán)是憲法的歷史起點(diǎn)。最終經(jīng)濟(jì)與政治的分離導(dǎo)致國家權(quán)力的所有者和行使者分離,從而使權(quán)利制約權(quán)力成為可能,而權(quán)利制約權(quán)力正是憲法的基本精神。

盡管各國的國情和對(duì)憲政的理解會(huì)有不同,但實(shí)施憲政首先需要有能夠充分體現(xiàn)人權(quán),民主等人類普遍價(jià)值追求的憲法。

(二)憲法實(shí)施與憲政

眾所周知,有憲法不一定有憲政。憲政的實(shí)現(xiàn)有賴于憲法所體現(xiàn)的普遍價(jià)得以實(shí)現(xiàn)。這就需要憲法不能僅僅停留在紙面上,還需要進(jìn)一步的制度設(shè)計(jì)和程序來保障。首先憲法至上,張揚(yáng)憲法權(quán)威是實(shí)施憲政的基石。憲法只有切實(shí)處于至上地位其所蘊(yùn)涵的價(jià)值才能深入人心。這不僅需要在實(shí)體法上確立憲法的母法地位更需要在程序法上開辟憲法訴訟。試想一部權(quán)利無程序保障的法律怎能得到公民的真正的擁戴?怎能走近民眾?其次,分權(quán)制衡是實(shí)施憲政的制度保障。1789年《法國人權(quán)宣言》第十六條規(guī)定:“任何社會(huì),如果在其中不能使權(quán)利獲得保障或者不能確立權(quán)力分立,既無憲法可言。”分權(quán)制衡,并非一定表現(xiàn)為“三權(quán)分立”。我們可以從制度形態(tài)上置疑或否定“三權(quán)分立”但分權(quán)制衡原理作為反對(duì)專制和人治的共同經(jīng)驗(yàn)的總結(jié),其普適性依然是有效的。我們不應(yīng)當(dāng)拒絕這種共同經(jīng)驗(yàn),除非我們不愿意有一部良好的憲法并實(shí)施法治。

(三)憲政的平衡狀態(tài)

我們不應(yīng)忽視西方憲政的局限性,“把視野局限于政府權(quán)力之限制,過分夸張政府與個(gè)人及社會(huì)之對(duì)立,以至于造成了觀念上的“狹隘、片面與僵化”。憲法對(duì)政府權(quán)力規(guī)定的本身,既是限制,也是保護(hù)”。同樣,憲政對(duì)待公民權(quán)利的態(tài)度也具有二重性,“憲法規(guī)定公民權(quán)利的目的就是為了保護(hù)。但是憲法規(guī)定公民權(quán)利的本身也像規(guī)定政府權(quán)力那樣也有限制的成分”,“沒有一定的限制,社會(huì)就會(huì)混亂不堪,公民的權(quán)利也就無法保障了”。因此,憲政意味著,它既限制權(quán)力,也保護(hù)權(quán)力;既保障權(quán)利,也限制權(quán)利?！皺?quán)力與權(quán)利應(yīng)平衡發(fā)展,而不是只通過制約去削弱一方,‘淡化一方”。正由于“法律上最重要的現(xiàn)象是權(quán)利和權(quán)力,最基本的矛盾是權(quán)利與權(quán)力的矛盾”。因此,憲政的根本目標(biāo)應(yīng)是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與國家權(quán)力的平衡。一部憲政史就是不斷實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與國家權(quán)力平衡的歷史。”撇開價(jià)值觀念和意識(shí)形態(tài)不談,從憲政存在的實(shí)然狀態(tài)上講,憲政是一種由憲法架構(gòu)的平衡機(jī)制以及由此達(dá)成的平衡狀態(tài),它是使各種憲政主體或憲政力量有序化、平衡存在的制度措施及其狀態(tài)。

二、何為法治

(一)法治中的“法”

人的根本屬性是人性,人性引導(dǎo)著人按人的生活方式生活著。人性是什么?古今中外眾說紛紜。從理性具體看,基本人性是生存、尊嚴(yán)、名譽(yù)、親情、合群、自由、發(fā)展等需求傾向。基本人性普遍地存在,不以財(cái)產(chǎn)、地位、職業(yè)、宗教、文化、地理、種族等為根據(jù)。人的屬性決定了法治的屬性,前者是內(nèi)容、目的、靈魂,后者是形式、手段、軀體。人為了塑造人性而立法,為了扶持人性而執(zhí)法,為了修復(fù)人性而司法,為了發(fā)展人性而守法。弘揚(yáng)人性的法是良法,壓制人性的法是惡法。法治必須以人性為基礎(chǔ),是良法之治。

法治必須以人權(quán)為核心,尊重和保護(hù)人權(quán)是法治的底線。民主制度的確立,為人性法治的發(fā)展開辟了廣闊的空間,但是,資本、市場等物質(zhì)力量的異化可能扭曲人性,出現(xiàn)蘇格拉底式的悲劇。

(二)法治中的“治”

為了實(shí)現(xiàn)法治的價(jià)值目標(biāo),首先必須倡導(dǎo)法律主治,使法律具有普遍性和公開性。法治意味著法律必須在社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)生活中起主導(dǎo)性的調(diào)整作用,法律必須是公開的普遍性規(guī)則。同時(shí),法律需具有至高無上的權(quán)威,包括法律面前人人平等,依法行政等原則。最必不可少的是司法公正,依法行政。

司法公正有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。一是司法應(yīng)符合法律所確定的公正準(zhǔn)則;二是司法應(yīng)符合社會(huì)的公證觀念。二者在大多數(shù)情況下是一致的。但也有出現(xiàn)不一致的時(shí)候。一旦這種情況發(fā)生,其原因一是法律的公正出了問題。或許是這種法律公正在其確立時(shí)就不公正,或許是隨著時(shí)代的發(fā)展,原本公正的法律已經(jīng)變的不公正了。二是社會(huì)民眾的公正認(rèn)識(shí)出了問題。把不公正當(dāng)做了公正。在第一種情況發(fā)生時(shí),我們就應(yīng)修正法律。這種修正包括著對(duì)法律進(jìn)行修改,以便以后的類似情況能得到真正的公正;也包括著為法律不公正的特例設(shè)定特別的個(gè)案修正程序,最大限度地防止不公正裁決的發(fā)生。在(下轉(zhuǎn)第13頁)(上接第11頁)第二種情況發(fā)生時(shí),我們就得看民眾的數(shù)量,這種民眾如果占絕大多數(shù),那么,就說明我們的法律還未能反映民眾的現(xiàn)時(shí)意愿,立法的民主就可能有問題,就應(yīng)通過民主和法治的途徑修改法律;如果這種民眾并不占絕大多數(shù),那么法律并不會(huì)遷就少數(shù)人的歧見,但這也是教育少數(shù)人的問題。只有這樣才能使法治最大限度不偏離“法”所承載的普遍價(jià)值。

依法行政是指行政行為應(yīng)當(dāng)具有法律上的依據(jù)。行政行為的內(nèi)容、形式程序都應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定或者要求進(jìn)行。凡是在法律上沒有根據(jù)的行政行為就是違法行政行為或者非法行政行為,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的責(zé)任。這與法律對(duì)公民的要求是截然不同的。

三、憲政與法治的異同

關(guān)于憲政與法治的關(guān)系,學(xué)界爭論頗多。的確,要厘清二者的關(guān)系確實(shí)很難。筆者斗膽從二者的異同點(diǎn)上作以簡單的理解。首先,就相同點(diǎn)而言,憲政與法治具有相同的邏輯前提,都以民主為前提。憲政、法治需要建立在民主的基礎(chǔ)上,即使對(duì)民主不信任也要以民主為前提。二者的實(shí)現(xiàn)都以市場經(jīng)濟(jì)的成熟為基礎(chǔ)。二者都有共同的社會(huì)基礎(chǔ),即公民和國家的二元化。從追求的目標(biāo)和價(jià)值取向看,二者都以人權(quán)的保障為最終目標(biāo),都是基于對(duì)人性的不信任,都要求政府是法治下的政府。其次,就二者的差異來看,存在以下區(qū)別:

(一)二者的側(cè)重點(diǎn)不同

法治必定與民主相結(jié)合,要求良法之治。法治保障多數(shù)人的利益,是對(duì)民主的保障,是一種社會(huì)性規(guī)則,法治強(qiáng)調(diào)法律至上的問題。而憲政更強(qiáng)調(diào)的是對(duì)政府的直接控制,對(duì)立法權(quán)的控制以及違憲審查制的建立。憲政是為了抑制民主的騷動(dòng),保障少數(shù)人利益不受侵犯。憲政是和共和結(jié)合在一起的。

(二)在制度設(shè)計(jì)上的不同

憲政更強(qiáng)調(diào)分權(quán)制度、分權(quán)治理,法治更強(qiáng)調(diào)代議制;憲政與違憲審查結(jié)合在一起,而法治與司法獨(dú)立結(jié)合在一起;法治調(diào)公和私之間、平等主體之間的關(guān)系,憲政強(qiáng)調(diào)公權(quán)和私權(quán)之間的關(guān)系;憲政強(qiáng)調(diào)分權(quán)制衡,法治強(qiáng)調(diào)人民主權(quán);法治推崇法律至上,而憲政強(qiáng)調(diào)憲法至上

四、憲政較之法治更具有優(yōu)越性

(一)憲政將法治包含其中

鄒平學(xué)博士認(rèn)為,憲政以法治為源,,憲政系統(tǒng)可以分為實(shí)體結(jié)構(gòu)和層面結(jié)構(gòu)兩個(gè)方面,實(shí)體結(jié)構(gòu)包括憲法、民主、法治與人權(quán);由此可見,言及憲政也就言及了法治,就涵蓋了法治,在中國學(xué)術(shù)界普遍將法治作為憲政的一個(gè)要素時(shí)更是如此。因此,從這個(gè)意義上講“, 憲政”比“法治”適應(yīng)性更強(qiáng),以至于有資料認(rèn)為, 憲政一詞已成為政治現(xiàn)代化的代名詞”把現(xiàn)在和將來將要產(chǎn)生的先進(jìn)政治文明都?xì)w諸憲政的名下也不為過。

(二)依憲治國比依法治國更具操作性

第一,憲法是國家的根本大法,在一國法律體系中居于最高地位,是其他一切法律的立法基礎(chǔ)和制定根據(jù);如果不搞好憲政建設(shè),憲法得不到較好的實(shí)施,那么,國家法制的健全和統(tǒng)一就無從談起,法制的和諧和內(nèi)部的一致就失去了根本保障。第二,憲法作為民主事實(shí)法律化的基本形式與人權(quán)的根本保障書,以人民主權(quán)為最高原則,全面系統(tǒng)地確認(rèn)了公民的基本權(quán)利和自由,并為公民能充分地、平等地、全面地、最大限度地享受這些權(quán)利和自由規(guī)定了一系列的保障措施;如果不搞好憲政建設(shè),憲法得不到較好的實(shí)施,那么,公民的權(quán)利和自由就難以實(shí)現(xiàn),法治也就失去了生命和活力。第三,憲法還用根本法的形式確認(rèn)了國家政權(quán)的合憲性,規(guī)定了國家政權(quán)組織形式,規(guī)定了國家的基本經(jīng)濟(jì)制度與文化制度,等等;如果不搞好憲政建設(shè),憲法得不到較好的實(shí)施,那么,國家的根本制度就會(huì)遭到侵害和破壞,甚至?xí)斐缮鐣?huì)動(dòng)蕩,危及國家政權(quán)的存續(xù)可見,憲法與憲政建設(shè)在社會(huì)主義法治國家建設(shè)過程中居于極為重要的地位;只有加強(qiáng)憲政建設(shè),使憲法得到較好的實(shí)施,人民當(dāng)家作主的地位才能真正地得到保障,國家的發(fā)展與社會(huì)的進(jìn)步才能獲得堅(jiān)實(shí)的支撐。從這個(gè)意義上說,講“憲政建設(shè)”比從整體上講“法治建設(shè)”更具體、更具操作性、更易于檢驗(yàn)、更能取得突破。