陳麗琴

摘要虛假廣告具有虛假不實的共同特征,但在行為表現(xiàn)及其后果上卻有所差別。據(jù)此虛假廣告行為可劃分為誤導性的廣告行為,虛假宣傳行為,商業(yè)詆毀行為,三類虛假廣告行為在構成和法律認定上有各自特點。

關鍵詞廣告虛假廣告行為構成

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-128-01

隨著市場競爭的加劇,廣告作為市場營銷活動中的有利促銷手段,已被商家廣泛采用。某些商家為獲得宣傳優(yōu)勢,往往在其發(fā)布的廣告中摻雜“水分”,向消費者傳遞不實信息。如高露潔牙膏事件,歐典地板事件等。虛假廣告的泛濫嚴重擾亂了市場經(jīng)濟秩序,損害了消費者利益,因而有必要對其進行依法規(guī)制。

一、虛假廣告的特征與分類

(一)虛假廣告的特征

虛假廣告在表現(xiàn)上主要有幾個特征:一、濫用各種夸張語言。二、假冒優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或有意作各種夸大的宣傳。三、未經(jīng)國家批準,擅自宣稱是“國家定點生產(chǎn)企業(yè)”;或未經(jīng)注冊、批準的或者已經(jīng)過時作廢的商標、專利等,而偽稱擁有專利或商標。四、未經(jīng)國家有關權威部門檢驗鑒定和公布,而宣稱產(chǎn)品達到國家規(guī)定的標準與技術水準。五、利用各種數(shù)字、百分比等對產(chǎn)品效用、性能進行數(shù)據(jù)性的宣傳。六、利用廣告推銷過期、質(zhì)量低劣的產(chǎn)品。

(二)虛假廣告行為的分類

虛假廣告盡管都傳遞了不實信息,但在行為表現(xiàn)及其后果上卻有所差別。所以,依據(jù)《反不正當競爭法》、《廣告法》等法律的具體規(guī)定和司法解釋,可將虛假廣告行為分為三類:誤導性的廣告行為,虛假宣傳行為,商業(yè)詆毀行為。

1.誤導性的廣告行為

誤導性的廣告行為是指廣告主、廣告代理業(yè)或媒體等,利用廣告或者其它方法,對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的宣傳行為。無論是假冒他人專利、商標等,或是冒用未獲授權的商標等行為,重點在于以廣告內(nèi)容或?qū)ι唐逢愂龅牟粚?造成消費者的誤解,進而產(chǎn)生錯誤的購買行為。

2.虛假宣傳行為

根據(jù)民法講求誠實信用的原則,商品標示理論上即須以實質(zhì)內(nèi)容一致。這也是我國廣告法律規(guī)范中一再強調(diào)的部分。與誤導性的廣告行為有所差異 ,虛假宣傳行為違背廣告內(nèi)容必須符合真實的要求,不論是否造成消費者的誤解均屬之。而誤導性廣告行為,是以不完全、不充分事實誤導消費者,可能非全部不實的廣告內(nèi)容,但因消費者知識上或人性上的弱點,致使其產(chǎn)生錯誤的購買行為,所以二者在行為上還是有所區(qū)別的。

3.商業(yè)詆毀行為

商譽,通常是指企業(yè)及其商品在市場上累積相當?shù)男庞?例如對特定商標、產(chǎn)品等維持一定質(zhì)量的標準,以致獲得消費者的信賴。而商業(yè)詆毀行為,即以惡意的陳述或虛假的宣傳等廣告,攻擊競爭對手的信譽,致使其名譽或商品聲譽受到影響,降低消費者購買意愿。

二、虛假廣告行為的構成

(一)誤導性的廣告行為構成

誤導性的廣告行為,涵蓋《反不正當競爭法》第五條第一款規(guī)定,經(jīng)營者不得假冒他人的注冊商標,及《廣告法》第十一條擅自使用未經(jīng)授權或無效的專利。其未經(jīng)商標專用權人或?qū)＠腥送?即擅自使用該核準注冊的商標或?qū)＠?或是將之用于核定使用的商品上,致使消費者產(chǎn)生錯誤的認知。所謂擅自使用,一是使用他人知名商品的名稱、包裝、裝潢,造成與他人的知名商品相混淆;二是雖然這種使用已得到他人同意,而未按規(guī)定辦理有關轉(zhuǎn)讓專有使用權或許可使用手續(xù)。

《反不正當競爭法》第五條第四款規(guī)定:在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志,偽造產(chǎn)地,對商品質(zhì)量作使人誤解的虛假表示。另外《廣告法》第十一條與第十三條,也對廣告苛以不得令人誤解的要求。由此可分為兩個行為規(guī)范,一個是在商品上偽造

或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志,偽造產(chǎn)地的行為,屬于虛偽不實的行為;而對商品質(zhì)量作使人誤解的虛假表示則是屬于引人錯誤的部分。

(二)虛假宣傳行為構成

構成虛假宣傳的行為,須具備三個條件:首先,宣傳足以引起他人的誤解。即使消費者? 生錯誤的聯(lián)想和認識,以至做出錯誤市場判斷。其次,宣傳方式以廣告或其它方法。廣告是最主要的宣傳方式,其他方式包括以報刊、新聞發(fā)布會、印發(fā)宣傳品等各種向公眾宣傳的媒介。第三,宣傳的內(nèi)容是關于自己的商品、服務的質(zhì)量、制作成分、用途、性能等。舉例來說,商品或服務的質(zhì)量、技術,無法達到廣告內(nèi)容所宣傳的質(zhì)量或技術標準時,卻以假亂真;或者利用廣告宣傳所不具有的功能,例如宣稱產(chǎn)品能治百病,但實際上不行;購買的產(chǎn)品或支付服務報酬與所宣傳的價格、報酬不符,號稱價廉物美,實際上價格昂貴等。

(三)商業(yè)詆毀行為構成

商業(yè)詆毀行為是指以捏造或散布虛偽不實的事實,污蔑或毀損特定競爭對手的商業(yè)信譽或其商品信用,造成對手遭受損害之行為。其構成須具備下列五項要件:

1.經(jīng)營者所為的行為,即行為主體須為經(jīng)營者

《反不正當競爭法》第二條第三款規(guī)定:本法所稱的經(jīng)營者,是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其它經(jīng)濟組織和個人。而損害信譽的行為是經(jīng)營者對他人的企業(yè)、產(chǎn)品、服務或工商業(yè)活動傳布虛假的信息。

2.侵害對象為特定的競爭對手

特定的競爭對手除指名道姓外,也包括從其它情況能夠確切推知為某一企業(yè)。參照《反不正當競爭法》第五條第二款的條文,商品表征的對象,限制在所謂知名商品之上,這個知名商品的概念,和特定一詞近似。而特定與否,需就系爭表征對象在市場上廣告促銷程度、推出市場時間、商品在市場銷售狀況、營業(yè)規(guī)模、市場占有率及消費大眾之印象等綜合判斷。

3.行為人主觀須為故意或過失

此為侵權行為成立的基本要件。故意、過失的差別,在于認定法律責任的范圍。本文將法律責任區(qū)分為:如果捏造、散布的行為屬于故意,商業(yè)詆毀行為的法律責任除損害賠償?shù)拿袷仑熑瓮?尚有刑事責任;倘若純屬過失,負擔民事責任即可。實施者承擔民事責任時,無論其故意還是過失,應以其它競爭者、消費者等的損失為依據(jù);實施者承擔行政責任、刑事責任時,應以故意或過失的程度和對競爭秩序的危害為依據(jù)。

4.捏造、散布虛偽事實

捏造是指無中生有,指將根本不存在的事實說成存在的真實的事情。散布虛偽事實是指利用特定手段,透過特定的方式,公開陳述、傳布虛假事實。

5.行為人的詆毀行為與造成商譽損害之間有因果關系

因果關系是指社會現(xiàn)象之間的一種客觀聯(lián)系,即一種現(xiàn)象在一定條件下必然引起另一種現(xiàn)象的發(fā)生,前一種現(xiàn)象稱原因、后一種稱結(jié)果,這兩種現(xiàn)象之間的聯(lián)系,就叫因果關系。

對因果關系的解釋,及相關判決中,多以“被告的行為已構成不正當競爭行為,侵害了原告的合法權益”或“原告在被告實施侵權行為后投入的廣告費用60萬元,與被告實施侵權行為以及原告為消除被告侵權行為造成的影響之間具有直接的因果關系”來表述因果關系的成立等。因果關系成立,行為人須承擔被害人直接的經(jīng)濟損失。