薛 冰

摘要:民族習慣法體現了一個民族長期的歷史文化積淀,與這個民族所處的地理環(huán)境、經濟文化和宗教信仰密切相關,與它所蘊含的民族倫理道德也是相通的。國家法注重統(tǒng)一性而難以關照到特殊性而習慣法在一定程度上能夠彌補國家法不足的特點決定了對習慣法不能一概予以消除,而應當尋求二者之間的互補與合作。在當前推進依法治國和建設和諧社會的進程中,有必要對少數民族習慣法予以足夠的重視與關注。

關鍵詞:民族習慣法;國家法;沖突與融合

中圖分類號:D911文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)30-0080-03

我國是統(tǒng)一的多民族國家,統(tǒng)一的主權要求國家法制統(tǒng)一,但我國的多民族性也決定了國家法在民族地區(qū)地統(tǒng)一實施必然與少數民族地區(qū)特有的民族習慣法發(fā)生諸多碰撞。從理論和實踐來看,這一現象的產生從國家法和民族習慣法來說都有其深刻原因,國家法制統(tǒng)一和民族習慣的存在與適用都有合理性與必要性。少數民族習慣法作為內化于少數民族內心深處“自發(fā)自生的規(guī)則”,在建設和諧社會中的地位與作用不可輕視。少數民族習慣法作為我國少數民族維護社會秩序,解決矛盾和沖突的民間規(guī)則,具有深厚的歷史傳承、文化根系和生存土壤。合理利用少數民族習慣法解決社會矛盾和糾紛,更易為少數民族群眾理解和認同,有利于堅持民族區(qū)域自治制度建立和諧社會。同時也可以節(jié)約司法成本,提高法律效率,為完善立法與和諧司法提供可借鑒的本土資源。本文從國家法與少數民族習慣法的沖突與融合以及少數民族習慣法存在的必要性進行論述,希望能對我國相關方面的研究有所裨益。

一、國家法與民族習慣法的界定

(一)習慣與習慣法

習慣是人們在生產勞動過程中漸漸形成的共同的行為模式或標準,這種由很多人在實踐中共履行的規(guī)范,對法律產生了直接和重要的影響,無論在那個民族的法律體系里,習慣是“不僅最古老而且是最普遍的法律淵源”。對習慣法的界定沒有達成一致,本文所指的習慣法是特指這樣的一套地方性規(guī)范,它是鄉(xiāng)民在長期的生活與勞作過程中逐漸形成的;它的用處是來分配鄉(xiāng)民之間的權利、義務,并且調查和解決他們中間的利益沖突,然后主要在一套成員關系網中被予以實施。這種習慣經歷了由偶然到必然,由局部到全局,由經驗到理性的概括和上升,在經過自發(fā)到自覺的總結金和積累,特別是發(fā)展成為習慣法之后,它已成為調控原始社會人與自然、人與人、人與社會關系的一般的普遍的行為規(guī)定,歷史地發(fā)揮了類似法律的功能作用。但是同時必須指出的是,并非鄉(xiāng)民任何的習俗與慣行都可以被視為法,只有和法一樣具有分配權利、義務功能有關的習慣才可以被納入習慣法的范疇,這里所討論的習慣法就是在這一方面和普通習慣有著重大的差別。普通習慣是行為的模式化、生活的常規(guī)化、習慣規(guī)則特別是關系彼此沖突之利益的調整,關系權利與義務的分配,普通的習慣很少表現為能夠解決利益之間的沖突與調和,單純的道德問題也基本不可能出現“自力救濟”一類的反應;習慣法則不同,它總是涉及一些彼此對應或對立的關系,并且常常以利益沖突的形式表現出來,進一步可以說,習慣法由此種沖突產生,也正是因為這個緣故,習慣法比普通習慣具有確定性和操作性,更適于裁判,就像說,習慣法“因為其更具客觀性的陳述和規(guī)定了用于裁判的尺度而有別于單純的習慣?！?/p>

(二)國家法與民族習慣法

目前對國家法和習慣法的界定不一致,大多數人認為國家法即是目前法理學界對法所做出的一般定義,即法是由國家制定或認可并有國家強制力保證實施的,反映著統(tǒng)治階級(即掌握國家政權的階級)意志的規(guī)范系統(tǒng),這一意志的內容是由統(tǒng)治階級的物質生活條件決定的,它通過規(guī)定人們在相互關系中的權利和義務,確認保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關系和社會秩序。國家法的概念主要是側重于由國家制定和認可由國家強制力保證實施的成文法規(guī)范系統(tǒng)。對于習慣法,理論上通常將它和成文法并稱,稱作為:“習慣—習慣法—成文法:演進階段其中的一個環(huán)節(jié),意指被國家認可的習慣,它是法律的“史前階段”。這里習慣與習慣法是有嚴格區(qū)別的,在于“國家”是否作為一個主體介入。無論是習慣還是習慣法都是不成文的,非制定的,并且和國家主體在形式上脫鉤。梁治平先生曾談到,習慣法的權威和效力,并不是由國家授權而取得。它們所行使的裁判權是其自己的創(chuàng)造,而并非出自某種更高權威的授權。筆者認為梁治平先生對于習慣法的定義是很值得借鑒的, 他認為“習慣法是這樣一套地方性規(guī)范,它是鄉(xiāng)民在長期的生活與勞作過程中逐步形成;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權利、義務,并調查和解決他們之間的利益沖突,其主要在一套關系網中被予以實施?！北疚挠懻摰膬热萜赜谥贫刃?而并非法條,故把習慣法界定為一套和制定法對應,非由國家直接參與的,但能夠對民間糾紛起實質性的評價作用,并對違反者施以強制性行為的成文或不成文的規(guī)范。

二、國家法與民族習慣法的沖突及原因

(一)國家法與民族習慣法的沖突

習慣法在思維方式、價值追求等諸方面與國家的制定法有著明顯的不同,國家的制定法具有普遍性、強制性和統(tǒng)一性的特點。在一個復雜的多元社會里,國家法不是萬能的,僅有國家法還不是夠的,“即使在當代最發(fā)達的國家里,國家法也不是唯一的法律,在其所謂的正式法律之外還同時存在著大量的非正式法律”。國家法與習慣法的沖突和矛盾在多元化的大社會中是無法避免的?，F階段我國的國家法和習慣法的矛盾主要表現為:一是國家法同刑事習慣法的沖突,例如在部分的藏族地區(qū)至今奉行著“賠命價”和“賠血價”的習慣法,這樣的做法是國家刑事法律規(guī)定相違背的,也與現代的法律精神不符,但是由于這種習慣法和宗教信仰緊密聯系,因而在當地的藏民看來卻是有效力的,甚至它的效力高于國家法。二是國家法同婚姻習慣法的沖突。很多少數民族地區(qū)至今存在著早婚、一夫多妻、一妻多夫和搶婚等現象,并且結婚離婚不履行國家法手續(xù)等做法。三是國家法同調解處理審理習慣法的沖突。一般習慣法在案件的調處審理方面,效力局限在有限的領域內,其程序不如國家法規(guī)定的復雜、周密、嚴格。案件發(fā)生后,部分當事人往往首先請求按習慣法規(guī)定解決,更有些人只認習慣法而不認國家法的處理和審理結果。四是習慣法中的“以罰代刑”和重“調解”是它很大的特點。這些都與國家法的規(guī)定沖突很大。在這樣一個多民族的國家內里,民族習慣法與國家法存在沖突是在所能免的。國家法與民族習慣法的沖突形成的原因也是多方面的。

(二)沖突原因分析

國家法同習慣法之所以存在這樣多的沖突,分析其中原因主要有以下幾點:第一,國家法的統(tǒng)一性、普遍性、強制性是其固有的特征,但是習慣法是地方性知識的結果,相對于全國具有地方性、多樣性等特征。所以當國家法同當地民俗發(fā)生偏差時,政府往往會使用強力進行“普法”,遇有不從者,則冠之以“刁民”、“蠻夷”等名而祛除之。國家法與少數民族習慣法就產生了劇烈的沖突。盡管倫理秩序的平衡和地方官吏從中的協調可以盡量地降低這種碰撞,但由于兩種法發(fā)生機制和運行機制的不同,使得這種碰撞不可能完全消失。按照一般的理解,國家法有國家權力做后盾,其強制性應遠大于習慣法,可事實是,習慣法是占了上風,因為它影響到國家法在少數民族聚集地立法以及國家法的實施情況。第二,民族習慣法是少數民族在長期的生產生活中形成的,在人們心中的地位的根深蒂固的,而國家法的摧行則是依國家強制力摧行的,所以二者的沖突與矛盾是不可能避免的。第三,國家法在當地廣大鄉(xiāng)土社會中遭受到“冷遇”還在于其本身所固有的缺陷即國家法與當地民情脫節(jié)和國家法缺少人文關懷。而習慣法則恰恰在一定群體、區(qū)域、部落或民族中具有普遍適用性與持續(xù)性;習慣法在司法領域強調人情事理和重視調解,更容易被人們所接受。