[摘 要]我國(guó)近年來也不斷“涌現(xiàn)”許多關(guān)于內(nèi)幕交易的案件，但實(shí)際中關(guān)于如何認(rèn)定行為是否為內(nèi)幕交易卻存在嚴(yán)重問題。本文以《證券法》第73條為基礎(chǔ)，詳細(xì)分析我國(guó)關(guān)于內(nèi)幕交易認(rèn)定的構(gòu)成要件。

[關(guān)鍵詞]內(nèi)幕交易 構(gòu)成要件 認(rèn)定

作者簡(jiǎn)介：梁紹淳，男，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法（商法）方向法律碩士，湖北武漢人。

內(nèi)幕交易是指掌握內(nèi)幕信息的人員，利用內(nèi)幕信息或建議他人利用該信息進(jìn)行證券交易。一個(gè)公正的證券市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)具備如下條件：使投資者能夠最大程度地獲得市場(chǎng)信息并且證券的價(jià)格可以迅速、準(zhǔn)確的反映該信息，并且被投資者平等享有。而內(nèi)幕交易行為正是破壞了市場(chǎng)的公平原則。因此，各國(guó)證券法都明確規(guī)定禁止內(nèi)幕交易，并將對(duì)內(nèi)募交易的規(guī)制考察作為衡量國(guó)家證券市場(chǎng)是否成熟的重要標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)《證券法》第73條：禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動(dòng)。通說認(rèn)為內(nèi)幕交易行為應(yīng)包含三個(gè)構(gòu)成要件：即內(nèi)幕主體、內(nèi)幕信息和利用內(nèi)幕信息的行為。

一、內(nèi)幕信息

各國(guó)對(duì)內(nèi)幕信息構(gòu)成要素表述不盡相同，美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)為兩要素：非公開性和重大性。歐盟則采取四要素說：非公開性、確切性、與可轉(zhuǎn)讓證券的相關(guān)性和價(jià)格敏感性。此外，在日本和我國(guó)臺(tái)灣，僅通過列舉的方式來判定內(nèi)幕信息。不過各國(guó)對(duì)于內(nèi)幕信息的本質(zhì)把握卻比較一致，強(qiáng)調(diào)其非公開和重大影響性。

我國(guó)《證券法》第75條第1款規(guī)定了內(nèi)幕信息的概念?！白C券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息?！睋?jù)此，內(nèi)幕信息應(yīng)具備四個(gè)特征：

（一）是非公開的信息。判斷一個(gè)信息是否為內(nèi)幕信息的關(guān)鍵在于一個(gè)時(shí)間度，在某個(gè)特定的時(shí)間度之內(nèi)為內(nèi)幕信息，否則為公開信息。我國(guó)法律并未對(duì)“非公開”的含義作出規(guī)定，但學(xué)者傾向于對(duì)非公開性采用實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)信息如果未能經(jīng)過市場(chǎng)消化和吸收，其本身仍能構(gòu)成內(nèi)幕信息[1]。

（二）是真實(shí)準(zhǔn)確的信息。內(nèi)幕信息必須是有真實(shí)依據(jù)的，而非民間傳言。對(duì)于消息的真實(shí)準(zhǔn)確性應(yīng)當(dāng)有一個(gè)廣泛的理解，即只要不是謠傳，只要它是關(guān)于正在發(fā)展中的事物的準(zhǔn)確信息，盡管尚未實(shí)現(xiàn)，都必須考慮進(jìn)去[2]。

（三）是可能對(duì)該公司證券市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生較大影響的信息。證券法并非將所有未公開的信息都認(rèn)定為內(nèi)幕信息。內(nèi)幕信息的重大影響指該信息可能影響投資者的投資判斷，使股價(jià)產(chǎn)生波動(dòng)。是否影響投資者判斷，受投資者專業(yè)知識(shí)、性格、經(jīng)驗(yàn)等因素制約?！蹲C券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》（簡(jiǎn)稱《指引》）中規(guī)定所謂的重大影響是指一旦信息公開，證券交易價(jià)格在一段時(shí)間內(nèi)與市場(chǎng)指數(shù)或相關(guān)分類指數(shù)發(fā)生顯著偏離，或者致使大盤指數(shù)發(fā)生顯著波動(dòng)。如果說內(nèi)幕信息的非公開性是對(duì)從質(zhì)上對(duì)內(nèi)幕信息進(jìn)行限制，內(nèi)幕信息的重大影響性內(nèi)則是對(duì)幕信息進(jìn)行量的限制。

（四）是與特定的證券發(fā)行人相關(guān)的信息。知情人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易的目的一般是為了謀取利益或者減少損失，而這一目的的實(shí)現(xiàn)則有賴于該內(nèi)幕信息對(duì)特定證券價(jià)格的影響，因此和特定證券無關(guān)的信息不是內(nèi)幕信息。

具體到實(shí)踐中，哪些信息屬于內(nèi)幕信息，我國(guó)采用了以德國(guó)代表的綜合式的立法模式。《證券法》第75條第2款采用列舉的方式規(guī)定了內(nèi)幕信息的范圍。

二、內(nèi)幕主體

內(nèi)幕主體是指內(nèi)幕交易活動(dòng)的主體。從我國(guó)證券法73條的敘述中可以看出，我國(guó)內(nèi)幕主體包括兩大類：一是證券交易內(nèi)幕信息的知情人；二是非法獲取內(nèi)幕信息的人員。

對(duì)于第一類主體，我國(guó)《證券法》第74條采用列舉的方式規(guī)定了六類證券交易內(nèi)幕信息的知情人。此外，《指引》中也以列舉的方式對(duì)證券法中的內(nèi)幕人員作了進(jìn)一步規(guī)定，包括發(fā)行人和上市公司；發(fā)行人、上市公司的控制股東、實(shí)際控制人控制的其他公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；上市公司并購(gòu)重組參與方及其有關(guān)人員，因履行工作職責(zé)獲取內(nèi)幕信息人員；相關(guān)自然人配偶、父母、子女及其他因親屬關(guān)系獲取內(nèi)幕信息的人。

對(duì)于第二類的內(nèi)幕主體，《內(nèi)幕交易認(rèn)定辦法》對(duì)此做了規(guī)定，包括通過騙取、套取、偷聽、監(jiān)聽或私下交易等非法手段獲取內(nèi)幕信息的人，以及違法所在機(jī)構(gòu)關(guān)于信息管理和使用的規(guī)定而獲取內(nèi)幕信息的人。

我國(guó)法律規(guī)定的內(nèi)幕主體范圍也存在缺陷?！蹲C券法》禁止內(nèi)幕交易行為的原始目的即禁止利用非公開信息牟利，無論獲取信息的手段是否合法，任何知悉內(nèi)幕信息的人都不得利用該信息牟取私利，因此將內(nèi)幕交易的行為主體僅僅限定為“知情人”及“非法獲取內(nèi)幕信息的其他人”顯然不夠全面。例如可以將外部信息制造者也納入內(nèi)幕主體范圍中[3]。而且，既然法律禁止利用內(nèi)幕信息交易獲利而不論其獲取信息手段的合法性，那么證券法在限定第二類內(nèi)幕主體為非法獲取內(nèi)幕信息的人員時(shí)，“非法”二字就有些畫蛇添足了。[4]

三、利用內(nèi)幕信息的行為

目前，世界上大多數(shù)國(guó)家均禁止內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易、泄露內(nèi)幕信息或建議他人進(jìn)行證券買賣。

我國(guó)證券法第76條將該行為分成了三類：

（一）利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易。利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易包括內(nèi)幕人員直接利用內(nèi)幕信息買賣證券的行為及借他人之名義買賣或借他人之證券戶頭買賣證券的行為。利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易包括以下三個(gè)條件：首先行為主體必須擁有內(nèi)幕信息，而不論其獲得內(nèi)幕信息手段是否合法；其次行為主體在主觀上明知其享有內(nèi)幕信息；最后行為主體在證券交易中利用了內(nèi)幕信息，如果進(jìn)行證券交易的行為與內(nèi)幕信息無關(guān)的話，不夠成內(nèi)幕交易行為。

（二）泄露內(nèi)幕信息。即知悉內(nèi)幕信息的知情人員將內(nèi)幕信息告訴或傳播給第三人，使其利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易或者轉(zhuǎn)告給他人的行為。泄露者只要客觀上實(shí)施該行為，而不強(qiáng)調(diào)其行為的動(dòng)機(jī)。法律規(guī)定的內(nèi)幕人在信息公開前負(fù)有不得交易和保密的義務(wù)，泄露內(nèi)幕信息的行為側(cè)重的是行為本身的違法性對(duì)上述法律義務(wù)的違背，因此無論故意還是過失，內(nèi)幕人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（三）內(nèi)幕人利用內(nèi)幕信息建議他人買賣證券。是指知悉內(nèi)幕信息的知情人員在內(nèi)幕信息的基礎(chǔ)上，向第三人提供咨詢或者推薦意見，使其進(jìn)行交易的行為。這類行為特點(diǎn)是行為人知悉內(nèi)幕信息并且在此基礎(chǔ)上向他人提夠咨詢或推薦意見。行為人有理由相信他人會(huì)利用其所提供的意見進(jìn)行證券交易，而且第三人確實(shí)利用內(nèi)幕信息進(jìn)行了交易。本行為與泄露內(nèi)幕信息的行為區(qū)別就在于本行為中，得到建議的人利用信息從事了證券交易行為，而后者知悉內(nèi)幕信息的人并未從事證券交易。

當(dāng)然，立法中也規(guī)定了內(nèi)幕交易行為的例外情況。根據(jù)我國(guó)實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，下列行為不屬于內(nèi)幕交易行為：依法回購(gòu)本公司股份的行為；買賣行為與內(nèi)幕信息無關(guān)；行為人有理由相信內(nèi)幕信息已經(jīng)公開；事先不知道泄露內(nèi)幕信息的人為內(nèi)幕人或不知道該信息為內(nèi)幕信息。

參考文獻(xiàn)

[1]吳弘主編：《證券法教程》，北京大學(xué)出版社2007年版，第382-383頁(yè)

[2]翟金鵬：“何謂內(nèi)幕信息” 載《中國(guó)審計(jì)》2003年第9期

[3]張式軍、丁 薇：“海外內(nèi)幕交易主體的規(guī)則和司法判例研究及借鑒”載《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2007年12月號(hào)

[4]束景明：“談《證券法》中證券內(nèi)幕交易行為主體界定問題” 載《商業(yè)時(shí)代》2008年第14期