王明姬

與1994年頒布的《勞動法》相比，2008年開始施行的《勞動合同法》在適用范圍上有所擴(kuò)大，其中包括把事業(yè)單位的大部分人群納入到了《勞動合同法》的適用范圍。在《勞動合同法》中明確規(guī)定，除法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，應(yīng)依照其規(guī)定執(zhí)行外，事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，都要依照《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

然而，并不是所有事業(yè)單位的員工都完全適用于《勞動合同法》。實(shí)踐中，實(shí)行聘用制的事業(yè)單位人員分成三類：第一類是編制內(nèi)聘用人員，包括簽訂聘用合同的編制內(nèi)聘用人員和無須簽訂聘用合同的編制內(nèi)聘用人員；第二類是編制外人員，包括檔案內(nèi)部管理的編外人員和檔案外部管理的編外人員，編外人員一般實(shí)行企業(yè)化管理，與事業(yè)單位簽訂勞動合同；第三類是勞務(wù)派遣人員，是通過勞務(wù)派遣形式招用的。也就是說，有一部分人在事業(yè)單位工作的人員，具有公務(wù)員的身份，或者參照公務(wù)員來管理，這部分人員不適用《勞動合同法》，而一般勞動者適用《勞動合同法》，實(shí)行聘用制的人員則部分適用。

事業(yè)單位中的第一類人員要按照國家編制機(jī)構(gòu)下達(dá)的編制限額聘用，比照公務(wù)員制度進(jìn)行人事管理。而其他兩類通過聘用方式建立勞動關(guān)系的勞動者，特別是編制外人員，一度沒有明確的法律規(guī)范進(jìn)行保護(hù)，他們長期處在法律保護(hù)的真空地帶，不但在薪酬待遇上與編制內(nèi)職工存在較大差異，而且其中相當(dāng)一部分沒有與用人單位簽訂勞動合同或者聘用合同。因此，這些勞動者往往既不能享受國家有關(guān)人事管理政策規(guī)定的權(quán)利，也很難依據(jù)《勞動法》維護(hù)自身權(quán)益。這次《勞動合同法》特別將這部分群體納入到《勞動合同法》的調(diào)整范圍，使他們的權(quán)益能夠在法律上得到一種有效的保護(hù)。

一、事業(yè)單位面臨的五大用工風(fēng)險

鑒于新的《勞動合同法》已于2008年1月1日起開始施行，9月18日國務(wù)院又公布了《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》，對《勞動合同法》中的模糊問題予以說明。結(jié)合兩部法律文件的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為目前事業(yè)單位因向社會招聘用工(編制外用工)存在的風(fēng)險主要有以下幾種：

(一)法律糾紛風(fēng)險

在新的《勞動合同法》中對于簽訂勞動合同具有明確的要求，而《實(shí)施條例》中又對不簽訂勞動合同的各種情形作了明確的責(zé)任認(rèn)定。目前事業(yè)單位的社會雇工絕大多數(shù)的工作時間超過1個月，也就是說，單位已經(jīng)錯過了與他們簽訂書面勞動合同的“黃金時期”；現(xiàn)在距離《勞動合同法》實(shí)施已經(jīng)一年，如果在2008年年底之前還不能簽訂有效的勞動合同，就意味著所有在2008年之前與事業(yè)單位形成實(shí)質(zhì)工作關(guān)系的社會雇工自2009年起自動與事業(yè)單位訂立“無固定期限勞動合同”，到時候，除非這些雇工滿足分散在《勞動合同法》第三十六、三十九、四十、四十一條中的14種情形之一(《實(shí)施條例》第十九條)，否則事業(yè)單位不能與他們解除勞動合同。根據(jù)勞動爭議仲裁庭的一貫做法，一旦今后勞動者提起勞動爭議仲裁而事業(yè)單位人事部門又拿不出有力證據(jù)的話，敗訴可能性很高。

(二)工資賠償風(fēng)險

根據(jù)兩部法律條例的相關(guān)內(nèi)容，目前凡是與事業(yè)單位沒有簽訂書面勞動合同書的社會雇工，都可以要求從今年1月份至11月份的每月雙倍工資。以每人每月2000元工資為例，假設(shè)事業(yè)單位尚未簽訂書面勞動合同的編制外社會人員有50人，則事業(yè)單位除了日常支付的110萬元工資外，還需要補(bǔ)償支付110萬元工資。雖然，目前事業(yè)單位沒有簽訂勞動合同的具體人數(shù)還不能確定，但是只要有人提起勞動爭議仲裁，那事業(yè)單位極有可能支付大額的賠償金。

(三)人事管理風(fēng)險

當(dāng)然，事業(yè)單位還有一部分社會招聘人員已經(jīng)簽訂了書面勞動合同，但這并不意味著人事管理的風(fēng)險就降低了。在筆者接觸到的一些企事業(yè)單位的勞動合同書中，大多數(shù)合同或因制定年代較長、或因條文不規(guī)范，存在著法律方面的漏洞，有的是如何解除合同、如何計(jì)算獎金等問題沒有明確說明、存在爭議，有的個別內(nèi)容(如帶薪年休假)甚至與國家大法相背離，直接損害了勞動合同書的法律有效性。此外，兩部法律條文中都明確說明，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查，內(nèi)容包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等。而事業(yè)單位雇傭社會職工具有一定的臨時性，所以可能存在職工名冊殘缺不全甚至沒有建立的情況，這又為人事管理帶來了較高風(fēng)險，也違反了國家的相關(guān)法律。

(四)安全保密風(fēng)險

一些事業(yè)單位的日常工作就是為國家機(jī)關(guān)服務(wù)，所接觸的研究課題、政策法規(guī)、發(fā)展規(guī)劃等工作內(nèi)容大多涉及國家的重要政策，所以對保密等級有較高的要求。然而，在一些事業(yè)單位甚至是科研機(jī)構(gòu)，都存在較為普遍的編制外用工或短期外聘人員的情況。雖然出現(xiàn)這種現(xiàn)象具有一定的客觀原因，但聘請社會職工參與日常工作就大大增加了安全保密工作的風(fēng)險，也增加了泄漏國家機(jī)密或產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛的風(fēng)險。不論是哪一種情況出現(xiàn)，小則對事業(yè)單位本身的社會聲譽(yù)、大則對國家和社會的健康穩(wěn)定發(fā)展，都會產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響。

(五)團(tuán)隊(duì)合作風(fēng)險

事業(yè)單位進(jìn)人首先要有編制和崗位職數(shù)，其次是要在堅(jiān)持“公開、平等、競爭、擇優(yōu)”原則的前提下，通過考試、考核的方式實(shí)行公開招聘。事業(yè)單位招聘時，工作人員還要向主管部門申報，報人事部門備案，由事業(yè)單位、主管部門和政府人事行政管理部門共同組織實(shí)施。換言之，事業(yè)單位的編制內(nèi)職工通常要通過嚴(yán)格的選拔錄用程序進(jìn)入事業(yè)單位。而從一些單位客觀存在的情況來看，面向社會招聘編制外職工的進(jìn)人程序相對沒有這樣嚴(yán)格，存在一些漏洞，容易出現(xiàn)不公平競爭的現(xiàn)象。而且，編制內(nèi)員工和編制外員工在工資、福利方面或大或小的差異都會引發(fā)兩個群體之間的不和諧聲音，增加群體間的摩擦，難以做到工作團(tuán)隊(duì)內(nèi)部的有效配合，不利于維護(hù)團(tuán)隊(duì)的和睦以及日常工作的順利開展。

二、六項(xiàng)短期建議應(yīng)對“年終檢查”

針對目前事業(yè)單位存在一定數(shù)量編制外社會職工的現(xiàn)狀，建議人事部門抓緊時間，在短期內(nèi)采取以下六項(xiàng)措施，以應(yīng)對《勞動合同法》實(shí)施一周年的“年終檢查”：

(一)盡快完成人員清查，建立編制外社會職工名冊

以人事部門為核心，對事業(yè)單位內(nèi)部所有編制外社會職工一一排查，分別確認(rèn)已簽訂和未簽訂書面勞動合同的人員名單，并先對已簽訂合同的人員按照《實(shí)施條例》第八條的要求建立社會職工名冊。

(二)不同的社會職工簽訂不同種類合同

根據(jù)編制外社會職工不同的工作性質(zhì)進(jìn)行分類，分別簽訂不同種類

的勞動合同：如從事行政事務(wù)工作，可簽訂固定期限勞動合同，明確工作期限；如從事科研輔助工作，可簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，當(dāng)此項(xiàng)科研任務(wù)結(jié)束時，勞動關(guān)系自然終止。在建立職工名冊時，也應(yīng)將不同勞動合同性質(zhì)的人員加以區(qū)分。

(三)聘請律師重新審核現(xiàn)行的勞動合同書

專業(yè)的勞動法律師可以幫助用人單位確認(rèn)勞動合同內(nèi)容的有效性，如有不盡完善之處、易有爭議之處，可采取兩種解決途徑：第一，要求每位已簽勞動合同的社會職工再簽訂一份《補(bǔ)充協(xié)議》，作為書面勞動合同的補(bǔ)充內(nèi)容；第二，重新擬定一份新的條款較嚴(yán)密的勞動合同范本，請編制外社會職工簽訂新合同，并同時宣布自簽訂之日起舊勞動合同作廢。

(四)對于尚未簽訂書面勞動合同的職工，立即下發(fā)書面通知書

通知書中應(yīng)明確說明簽訂合同的具體時間和地點(diǎn)，并準(zhǔn)備好專業(yè)律師審核后的勞動合同書。如果職工不愿與用人單位訂立書面合同，則用人單位立即發(fā)出書面通知，宣布中止勞動關(guān)系，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，具體金額可參見《勞動合同法》第47條。

(五)所有涉及科研工作的社會員工應(yīng)簽署《保密協(xié)議書》或?qū)⒈Ｃ芗s定寫入勞動合同書，約定競業(yè)限制條款，并且約定違約金

如果勞動者違反競業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。簽署《保密協(xié)議書》需要由人事部門擬定協(xié)議書相關(guān)條款，然后由專業(yè)律師審核，再要求每位工作內(nèi)容涉及到科研工作的社會職工簽署，拒簽保密協(xié)議的新進(jìn)職工不得上崗，已簽訂勞動合同書的編制外社會員工如果拒簽保密協(xié)議，須由本人書面聲明。如果以前的勞動合同版本沒有保守秘密這一條，那將保密約定寫入勞動合同書就相當(dāng)于讓所有人重新簽一遍新合同，較為費(fèi)時費(fèi)力。

(六)注意收集證據(jù)，做好應(yīng)訴準(zhǔn)備

在人員清查過程中，發(fā)生勞動爭議、提請勞動仲裁的可能性比平日大大增加，所以建議人事部門在日常工作中做好應(yīng)訴準(zhǔn)備，抓緊時間搜集有力證據(jù)，比如，在送達(dá)書面通知書的時候，可要求每位接到通知書的勞動者簽名確認(rèn)；在與個別勞動者進(jìn)行面談的時候，可以進(jìn)行錄音，或聘請律師在場；在宣布中止勞動關(guān)系時，應(yīng)在通知中說明原因?yàn)閯趧诱卟辉负炗唲趧雍贤?；等等?/p>

三、三項(xiàng)長期措施降低管理風(fēng)險

(一)定期更新職工名冊

職工名冊應(yīng)每年更新一次，詳盡掌握編制外向社會招聘的職工動態(tài)。職工名冊應(yīng)包括編制內(nèi)員工名冊和編制外員工名冊兩本。其中，訂立了固定勞動期限合同和無固定期限勞動合同的編制外員工可以每年清查確認(rèn)一次；而簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的科研輔助人員，則應(yīng)予每次課題負(fù)責(zé)人提交課題計(jì)劃書的同時提交編制外職員名單、所簽合同及保密協(xié)議，一式4份，分別交由人事部門、科研部門、課題負(fù)責(zé)人和編制外職員本人保存。每年年底，由人事部門和科研部門分別封存。

(二)嚴(yán)密的規(guī)章制度和確鑿的證據(jù)是降低用人風(fēng)險的有效工具

對于已經(jīng)簽訂勞動合同的勞動者，只要滿足14種情形之一，也可以解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。所以，無固定期限勞動合同并非“鐵飯碗”、“終身制”，只要用人單位在勞動者試用期間證明其不符合錄用條件、嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度、嚴(yán)重失職、營私舞弊給用人單位造成重大損害、經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作以及企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)等情形下，可以依法與勞動者解除勞動合同。這就要求事業(yè)單位的人事部門一方面要制定嚴(yán)密的規(guī)章制度，另一方面注意收集相關(guān)證據(jù)(最好是書面證據(jù))，只要能夠證明職工存在以上行為，即使他是無固定期限的職工，也可以將其辭退。

(三)可以考慮將社會招聘員工外包給勞務(wù)派遣單位

這種做法可以非常有效地降低用人風(fēng)險，由勞務(wù)派遣單位和勞動者簽訂書面勞動合同，每月的工資、社會保險等款項(xiàng)直接由勞務(wù)派遣單位發(fā)放，事業(yè)單位只需額外支付每人每月幾元錢的管理費(fèi)。這種做法可以大大降低發(fā)生勞動爭議的風(fēng)險。不過需要注意，按照相關(guān)規(guī)定，用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，不能向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，也就是常說的“不能自己給自己派遣”。

總之，事業(yè)單位的人事干部應(yīng)正確解讀事業(yè)單位人員聘用制和《勞動合同法》的關(guān)系，準(zhǔn)確把握兩者之間的區(qū)別與聯(lián)系，不斷提高人事干部執(zhí)行政策的水平與能力，做好勞動人事管理與服務(wù)工作，才能有效地維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益，促進(jìn)和諧單位、和諧社會的建設(shè)。

(作者單位：國家發(fā)改委宏觀經(jīng)濟(jì)研究院)