喻　中

一

張之洞，河北省南皮縣人，生于1837年，卒于1909年10月4日，歷經(jīng)道光、成豐、同治、光緒、宣統(tǒng)五朝。當(dāng)時政局內(nèi)外交困，風(fēng)雨飄搖，一幅末世景象。張之洞的一生，就寄居在這樣一個世界里：舊的已經(jīng)坍塌，新的尚未建立。借用孔子的名言，幾乎可以說是：“泰山壞乎!梁柱摧乎，哲人萎乎!”晚年的他盡管位高權(quán)重，名滿天下，但謗亦隨之：新潮的人物嫌他太陳舊，陳舊的人物又嫌他過于新潮。這種新舊兩邊都不討好的標(biāo)志性人物，恰好寫照了一個找不到方向的時代。張之洞，堪稱那個時代的一面鏡子。

從張之洞辭世到2009年，一個世紀(jì)的光陰飄然而逝。今天再讀張之洞，可以發(fā)現(xiàn)，百年之前的張之洞，與當(dāng)下的中國現(xiàn)實，依然具有絲絲縷縷的聯(lián)系。

1998年，李書磊在評論梁啟超的《政變原因答客難》一文時寫道：“他的論題竟無意中與當(dāng)下最熱鬧的討論相合，他好像在百年之前就已藏下秘卷要將今日最時髦、最流行的觀點摑碎?！逼肺独顣诘倪@段評論，我發(fā)現(xiàn)，把它套在張之洞的身上，也是貼切的。因為，梁啟超關(guān)心的問題恰好也是張之洞留意的問題。梁、張一度是論敵、政敵，但是，正是這樣的關(guān)系，表明他們在共同探索當(dāng)時的中國與世界、時代與未來的關(guān)系問題。不過，饒有意味的是，由于梁啟超的思想(至少是前期思想)被認(rèn)為是革命的、進(jìn)步的，因而受到了百年知識界的普遍重視；而張之洞的思想，由于被貼上了保守、落伍的標(biāo)簽，在思想史上，總是不大受待見。

然而，保守者的聲音也是有價值的，它可以讓我們看到另一種邏輯，看到復(fù)雜問題的另一個側(cè)面。清代學(xué)者阮元曾說，學(xué)術(shù)當(dāng)于百年之后論沉浮。其實，思想也當(dāng)于百年之后見分曉。在張之洞蓋棺百年之后的今天，我們不妨以“百年祭”的方式，回首他與法理派的爭論，品評他的“變法不變道”思想，重新思考他的“中體西用”的當(dāng)代意義。

二

張之洞政治生涯的早期，立言大于立功，并以清流健將的角色，樹立了“直聲震天下”的良好形象。1882年以后，他先后出任山西巡撫、兩廣總督、湖廣總督、兩江總督，立功重于立言，并在洋務(wù)運動中做出了突出的成就。尤其是對武漢的近代化，起到了重大的推動作用。到了晚年，他進(jìn)入軍機(jī)處，成為清末新政的核心人物，既立功又立言，影響力隨之升至頂峰。在生命的最后三年，他發(fā)起了一場著名的“思想大討論”，即禮教派與法理派之爭。后世一般稱為“禮法之爭”。

禮法之爭源于清末修律。本來，張之洞是修律的積極鼓吹者。1902年。他與兩江總督劉坤一聯(lián)合署名的《江楚會奏變法三折》，詳細(xì)地論證了跟國際接軌、參照西方法律改革中國傳統(tǒng)法律的必要性。同年，他還與袁世凱、劉坤一共同推薦熟悉中國法律的沈家本與通曉西方法律的伍廷芳出任修律大臣。

1904年，伍廷芳正式就職修訂法律大臣，標(biāo)志清末修律活動全面展開。兩年以后，沈家本、伍廷芳陸續(xù)向清廷提交了他們的修律成果：《刑事民事訴訟法》與《新刑律草案》。然而，這兩部新法引起了張之洞、勞乃宣等人的激烈反對。禮教派與法理派之爭隨之開始。

按照法理派的看法，修律的方向就是向歐美看齊，用西方流行的法理來指導(dǎo)中國的修律工作。伍廷芳、沈家本、楊度等，都是法理派的代表人物。伍廷芳認(rèn)為，日本已經(jīng)走過的法制改革之路，就是中國應(yīng)該照著走的法制改革之路。

沈家本雖然沒有受過完整而系統(tǒng)的西方教育，卻持有與伍廷芳相似的法律改革觀。在沈家本的眼里，中國法律的西方化，乃是不容抗拒的。因而，修訂法律就必須以“模范列強(qiáng)為宗旨”。

對于修律活動中的這種“全盤西化”的觀點，張之洞不愿認(rèn)同。1907年9月3日，他向清廷提交了一份《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，指責(zé)新的訴訟法“有礙難通行之處”。因為，它違反了以三綱五常為核心的中國禮教。在張之洞看來，新的訴訟法對于傳統(tǒng)的三綱五常構(gòu)成了嚴(yán)重的沖擊，動搖了中國文明的大根大本，必須予以駁斥。這是以張之洞為代表的禮教派對于新法的基本態(tài)度。

其實，張之洞一直都承認(rèn)，傳統(tǒng)中國的法律確實應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)，并吸收借鑒西方國家的法律。但是，新修訂的法律，必須尊重中國的民情、民俗，必須以傳統(tǒng)中國的綱常作為修律的指導(dǎo)思想?！傲⒎ü藤F因時，而經(jīng)國必正本，值此環(huán)球交通之世，從前舊法自不能不量加變易，東西各國政法可采者亦多取其長，補(bǔ)我所短，揆時度勢，誠不可緩。然必須將中國民情風(fēng)俗、法令源流，通籌熟計，然后量為變通”。因此，“今日修改法律自應(yīng)博采東西諸國法律，詳加參酌，從速厘定，而仍求合于國家政教大綱方為妥善辦法”。

張之洞的這種觀點獲得了當(dāng)時不少人的同情和支持。譬如，勞乃宣就為禮教派的核心觀點提供了“學(xué)理化”的論證。他說：“風(fēng)俗者，法律之母者，立法而不因其俗，其鑿枘也必矣。中國，農(nóng)桑之國也，故政治從家法；朔方，獵牧之國也，故政治從兵法；歐美，工商之國也，故政治從商法。若以中國家法政治治朔方，以朔方兵法政治治歐美，不待智者而知其不可行也。今欲以歐美之商法政治治中國，抑獨可行之無弊乎?”在這段文字中，勞乃宣把法律分為三類，目的也是為了論證中國的法律必須符合傳統(tǒng)中國的風(fēng)俗，必須遵循傳統(tǒng)中國的綱常。

三

通過比較法理派與禮教派的言論，我們可以看到張之洞的兩面。

一方面，張之洞雖是禮教派的主要發(fā)言人，卻主張傳統(tǒng)中國的法律制度可以變，也應(yīng)當(dāng)變，不變不行。而且他不但宣傳變法，還積極推薦通曉西方法律的伍廷芳出任修訂法律大臣，并批判那些裹足不前的守舊者：“今之排斥變法者，大率三等，一為泥古之遷儒”，“一為茍安之俗吏”，“又一為苛求之談士”。

另一方面，張之洞在認(rèn)同變法、積極推進(jìn)變法與修律的同時，卻又在法律與綱常之間做出了嚴(yán)格的區(qū)分：法律可以變，但綱常不能變，且變法不能沖擊綱常。在寫于1898年的名著《勸學(xué)篇》中，他闡述了這樣的觀點：“夫不可變者，倫紀(jì)也，非法制也；圣道也，非器械也；心術(shù)也，非工藝也?！本褪恰白兎ú蛔兊馈?。按照張之洞的觀點，具體的法制應(yīng)當(dāng)按照時代的要求加以改革，但是，以三綱五常為核心內(nèi)容的“圣道”、“倫紀(jì)”絕不能丟。否則，就將無以“立本”。

與“變法不變道”相比，伍廷芳、沈家本、楊度等人的觀點是“變法也變道”。譬如，以“父子平等”取代“父為子綱”，以“夫婦分資”取代“夫為妻綱”，以西式的“個體主義”取代中式的“家族主義”等，雖然沒有直言不諱地表達(dá)出來，卻已隱藏在他們向朝廷提交的“法律草案”以及“關(guān)于法律草案的說明”中了。盡管如此，法理派并沒有只手打倒三綱五常的決絕。他們只是認(rèn)為，在新的形勢下，中國不得不按照西方的法理與法制來改造中國的法律；如果在無意之中觸及到三綱五常，那也是改革本身的

邏輯導(dǎo)致的必然結(jié)果，也是因為改革而必須支付的代價。

縱觀張之洞的一生，他對于法理派的批判，對于“變法不變道”的堅持，并不是一個臨時生出的念頭，而是他的“中體西用”思想的產(chǎn)物。禮法論爭中的“法”、“道”之分，不過是他的“體”、“用”之別的具體運用而已。在禮法之爭中，張之洞對于三綱五常的堅守，實際上就是對“中體”的堅守；借鑒西方的法律制度，不過是把“西學(xué)為用”付諸實踐而已。

在張之洞的思想中，體與用的區(qū)別，對應(yīng)于道與法的區(qū)別。在體、道與用、法之間，主次、輕重、本末都有嚴(yán)格的差異，絕不能相互混同。大致說來，中體(不變的道)是根本，是目標(biāo)，體現(xiàn)的是價值理性；西用(可變的法)是路徑，是方法，體現(xiàn)的是工具理性。因此，中國對于西方法律制度及其他制度、技術(shù)的吸收，最終的目的還是在于維護(hù)中國傳統(tǒng)的核心價值觀。

對于這場爭論，清廷的立場當(dāng)然是偏向禮教派。1909年2月17曰，清廷以最高仲裁人的身份闡明了自己的態(tài)度：“刑法之源，本乎禮教，中外各國禮教不同，故刑法亦因之而異，中國素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴(yán)重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，實為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本?！豢刹杀怂L，益我所短，凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革?！边@段話，聽上去幾乎就是張之洞的口吻。

作為法理派的對頭、禮教派的旗手，張之洞的觀點雖然得到了最高決策者的支持，但是，支持他的清廷很快就跨臺了。而張之洞也在清廷作出裁決的數(shù)月之后，撒手人寰，徹底告別了這場所謂的禮法之爭。

四

以中國禮教綱常的名義反對西方法理，尤其是反對西方法理對于中國綱常的擠壓與消解，幾乎可以視為張之洞漫長的政治生涯中推出的壓軸大戲。

從發(fā)生學(xué)的角度上看，張之洞在自己年屆七旬之際，掀起這樣一場“思想大討論”，當(dāng)然是多種歷史機(jī)緣交錯作用的產(chǎn)物。在我看來，這個思想事件卻可以解讀為一個暗含著歷史玄機(jī)的隱喻：張之洞殫精竭慮的一切，最后都?xì)w結(jié)為中國固有文化與西方主流法理之爭。而且，在這個主題上的爭論并未隨著清廷的裁斷而結(jié)束，也未隨著張之洞的辭世而結(jié)束。在張之洞身后的一個世紀(jì)里，中國禮教與西方法理之間的爭論，在“中西之爭”的思想潮流中，總是以不同的方式反反復(fù)復(fù)地出現(xiàn)。

在宗教學(xué)界，1973年，陳觀勝出版《中國轉(zhuǎn)化佛教》。在這本著作中，陳觀勝認(rèn)為，與其說是外來佛理征服了中國文化，還不如說是中國文化轉(zhuǎn)化了外來佛理——禪宗就是這種轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物。同樣，張之洞身后的百年史，是證明了西方法理已經(jīng)征服了中國文化呢?還是中國文化正在轉(zhuǎn)化西方法理呢?此外，在中國思想界，有自由主義與新左派的爭論；在語文學(xué)界，有漢字是否應(yīng)當(dāng)拉丁化的爭論；在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，有要不要市場的爭論；在政治學(xué)與法學(xué)領(lǐng)域，有儒家人權(quán)觀與西方人權(quán)觀的爭論，有司法大眾化與司法專業(yè)化的爭論，有法治保守主義與法治激進(jìn)主義的爭論，等等。大致說來，在所有重大問題的爭論背后，幾乎都有中國固有文化與西方主流法理之爭的影子。這樣的爭論，也許是現(xiàn)代中國人根本無法擺脫的一個歷史宿命。誰讓中國從“天下時代”邁進(jìn)了“萬國時代”呢?

在張之洞的晚年，時代的主題詞是“變法”。張之洞也支持變法，但要求“變法不變道”。在張之洞辭世一百周年后的今天，尤其是在新中國建國60周年后的今天，“變法”雖已換成了“改革”，然而，改革就是變法的另一種表達(dá)而已，改革的實質(zhì)就是“變法”；堅持改革、深化改革，其實就是堅持變法、深化變法。既然如此，我們在強(qiáng)調(diào)變法(或改革)的同時，有沒有“不變的道”呢?現(xiàn)在，按照決策者的說法，在深化改革的同時，還必須堅持有中國特色的社會主義道路——這就是“不變的道”。如果說，張之洞守護(hù)的“道”，其核心內(nèi)容是三綱五常，那么，現(xiàn)在必須堅持的“道”，其核心內(nèi)容就是四項基本原則。

表面上看，張之洞與法理派關(guān)于清末修律及其指導(dǎo)思想的爭論，已經(jīng)塵埃落定。百年的實踐似乎也證明：是張之洞錯了。他太保守了、太落后了。然而，就在張之洞辭世百年之后的今天，一場大致相似的爭論正在或隱或顯地展開：在新中國建國60年、改革開放30年之際，中國的司法改革乃至整個中國法制之路，到底應(yīng)該如何往前走?

60年的法制之路，大體上可以分為兩個段落：前30年與后30年。前30年的法制實踐，主要是借重蘇聯(lián)的經(jīng)驗；后30年的法制實踐，主要是參考?xì)W美關(guān)于法律的思想觀念、話語體系、制度安排、技術(shù)手段。尤其是在20世紀(jì)80年代，走向歐美式的法治，幾乎成為共識——因為，在那個特定的時代背景之下，無論是決策者還是法學(xué)人，都希望早日告別“文革”時期“無法無天”的“非法治”狀況。然而，在經(jīng)歷了30年的法制改革實踐之后，決策者發(fā)現(xiàn)，歐美式的法治既不可能在短期內(nèi)降臨中國，甚至也難以妥貼地回應(yīng)、有效地解決當(dāng)代中國的現(xiàn)實問題。于是，決策者開始提倡社會主義法治理念，并有意與資本主義(歐美式)法治理念形成某種相互對照的關(guān)系。社會主義法治理念以“依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”作為具體內(nèi)容，實質(zhì)上就是在法律、法治、法制的領(lǐng)域內(nèi)，為不容變更的“道”確立了一系列新的內(nèi)涵。由此形成的主導(dǎo)思想，依然是“變法不變道”：當(dāng)下的法制改革或法治建設(shè)，完全應(yīng)當(dāng)借鑒、吸收西方法治的因素(先進(jìn)經(jīng)驗)，以之完善中國的法治或法制。但是，在變法的同時，必須堅持社會主義的法治理念——社會主義的法治之道。這樣的“理念”(道)，與張之洞著力維護(hù)的不容變革的“綱?！?道)，可以說是遙相呼應(yīng)。

五

當(dāng)下，眾多的法學(xué)人依然在承襲伍廷芳、沈家本等“法理派”的思維模式：必須把西方法理作為中國法制改革或法治建設(shè)的指導(dǎo)思想。在大多數(shù)當(dāng)代法學(xué)人看來，只有歐美的法理才具有普適性，才具有正當(dāng)性，才是更高的“道”。同時，也只有歐美的近現(xiàn)代法治才是嚴(yán)格意義上的、真正的法治。因此，無論是法律的理念還是法律的制度、技術(shù)，都應(yīng)當(dāng)向歐美看齊。30年來，中國法學(xué)人關(guān)于法治的“十大訓(xùn)誡”之類的主流論述，無不是以歐美國家的法理及其實踐為理想圖景的。

值得注意的是，在經(jīng)歷了30年的法治建設(shè)之后，當(dāng)代的“法理派”學(xué)人不免有些失望。因為，理想中的歐美式法治，并沒有出現(xiàn)在自己的周圍；中國法制的現(xiàn)實狀況與理想中的法治圖景依然存在著相當(dāng)大的落差。面對這樣的落差，他們中的一些人選擇了批評現(xiàn)實，試圖以理想強(qiáng)迫現(xiàn)實，試圖以西西弗的精神，驅(qū)使現(xiàn)實向理想靠攏。還有一些人，在失望之余，干脆不再關(guān)心實踐中的法治或法制。他們退回到書齋，在“純學(xué)術(shù)”的旗號下，“為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)”。這，就是我現(xiàn)在看到的法學(xué)景觀。正是這樣的景觀，讓我想到了張之洞，并促使我寫下了這篇“張之洞百年祭”。

“祭”往是為了開來。百年前的禮教派與法理派雖然觀點對立，但爭論尚未全面而深入地展開，張之洞就去世了，清政府也很快覆滅了，雙方的爭論也就煙消云散。但是當(dāng)下的分歧，則象征著已經(jīng)消散的煙云又一次匯聚成為了濃濃的思想迷霧。而且，決策者必然會堅持不容變革的“道”。在這樣的現(xiàn)實面前，法學(xué)人又該做出怎樣的選擇呢?一方面，對現(xiàn)實抱持一種批評的態(tài)度，當(dāng)然意義重大。另一方面，遠(yuǎn)離現(xiàn)實的“純學(xué)術(shù)”也自有其不容低估的價值。但是，法制改革的方向呢?西方法理與中國文化的關(guān)系呢?舊的“綱常”與新的“理念”的關(guān)系呢?哪些是“可以變的法”?哪些是“不能變的道”?如何在“中體西用”、“西體中用”、“西體西用”、“中體中用”之間進(jìn)行恰當(dāng)?shù)娜∩?“體用關(guān)系模式”的解釋能力到底如何?甚至，“體用二分”能否成立?等等重大現(xiàn)實問題，法學(xué)人豈能袖手旁觀?豈能在“以學(xué)術(shù)為業(yè)”的名義下推得一干二凈?

在張之洞辭世百年之際，通過理性的、平和的、務(wù)實的、建設(shè)性的思考與對話，重建未來中國法制改革的共識，也許是當(dāng)代中國“法理派傳人”、“禮教派傳人”共同的任務(wù)。讓我們翹首期待未來。